CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-01060-01(0697-14)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS EMPLEADOS DE LA PLANTA EXTERNA

DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES / RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES La Ley 100 de 1993 al determinar su campo de aplicación, vincula a todos los servidores del sector público, oficial y semioficial en todos los órdenes, sin excluir expresamente a los que pertenecen a la Carrera Diplomática y Consular, por lo que éstos están sometidos a las normas de carácter general. En consecuencia los funcionarios de dicha carrera no gozan de un régimen especial de pensiones diferente al contenido en las normas de carácter general aplicables a los servidores públicos.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS EMPLEADOS DE LA PLANTA EXTERNA

DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - Ingreso base de

cotización/ DERECHO A LA IGUALDAD / DERECHO A LA DIGNIDAD

HUMANA / DERECHO DEL MÍNIMO VITAL / SALARIO EN MONEDA EXTRANJERA El ingreso base de cotización y de liquidación para el sistema general de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores deben reflejar lo efectivamente devengado, sin acudir a equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido y por ello configura una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital.(…) para liquidar la mesada pensional de la demandante, se debe tomar el salario efectivamente devengado en moneda extranjera, con la conversión a pesos, durante los últimos 10 años de servicios, para establecer el promedio de lo percibido. La mesada pensional mensual que

arroje la reliquidación de la pensión de la demandante, no puede superar el monto de los

25 SMLMV.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / NO PAGO DE APORTES PENSIONALES - Efecto en relación con el argumento expuesto por la parte demandada en el recurso de apelación, relativo a que se debe ordenar directamente al Ministerio de Relaciones Exteriores que pague los aportes a pensión que no realizó frente a los salarios realmente percibidos por la actora antes del mes de mayo de 2004, indica la Sala que la reliquidación pensional a que tiene derecho la demandante no puede quedar condicionada al pago de los aportes por parte del empleador, siendo este el motivo por el cual, en casos similares al presente esta Corporación ha ordenado que COLPENSIONES requiera al Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de que pague los aportes que le corresponde en calidad de empleador por el tiempo en que no los efectuó de conformidad con el salario efectivamente devengado por la accionante, como embajadora. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, sentencias del 25 de agosto de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad 2500023-25-000-2005-03519-01 ( 1829-09 ); 24 de junio de 2015, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad 25000-23-25-000-2011-00709-01 (2060-13) DEDUCCIÓN POR DESCUENTOS DE APORTES - Actualización Los valores a retener y/o deducir, correspondientes al periodo en el que no se efectuaron las cotizaciones al sistema general de seguridad social sobre el salario

devengado en divisas por la demandante, y que efectivamente se tendrán en cuenta para la reliquidación de la pensión de la accionante, deberán ser actualizados a valor presente a través del ejercicio que realice un actuario, con el fin de obtener una cifra real de lo que corresponde descontar al empleador y a la demandante, pues de lo contrario, se trataría de sumas depreciadas que afectarían la sostenibilidad fiscal en materia pensional. En lo que respecta a la obligación a cargo de la demandante, una vez realizada la actualización, la entidad demandada deberá efectuar los descuentos sobre el valor del retroactivo producto del reconocimiento del mayor valor derivado de la reliquidación pensional, y en el evento de que dicha suma no satisfaga el valor total de la deuda, se procederá a efectuar descuentos mensuales hasta completar el capital adeudado. Para el cálculo de dichos descuentos la entidad demandada deberá tener en cuenta las circunstancias y condiciones económicas de la actora, dada la cuantía de su pensión de tal manera que no se causen traumatismos en su ingreso ni afecte su mínimo vital y móvil.

FUENTE FORMAL: DECRETO 311 DE 1951 / DECRETO 2016 DE 1968 / DECRETO 1253 DE 1975 / LEY 41 DE 1975 / DECRETO 10 DE 1992 / DECRETO 274 DE 2000 / DECRETO LEY 1181 DE 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01060-01(0697-14)

Actor: MARTA NOHEMI DEL ESPÍRITU SANTO SANÍN POSADA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Asunto : Reliquidación de la pensión de jubilación. Empleada de la planta externa e interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Segunda instancia – Decreto 01 de 1984 ========================================================== Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de octubre de 2013, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda La señora Marta Nohemí del Espíritu Santo Sanín Posada, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:  La Resolución Nº 055201 del 21 de noviembre de 2008 proferida por el Asesor I Vicepresidencia de Pensiones «Por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de pensiones – régimen solidario de prima media con prestación definida».  La Resolución Nº 055945 del 28 de noviembre de 2008 dictada por el Asesor I Vicepresidencia de Pensiones «Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición en el Sistema General de Pensiones – Régimen Solidario de Prima

Media con Prestación Definida».  La Resolución Nº 005979 del 21 de octubre de 2009 expedida por la Gerente Seccional de Cundinamarca «Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación e ingresa en nómina una pensión en el sistema general de pensiones – régimen solidario de prima media con prestación definida».  La Resolución Nº 006486 del 19 de noviembre de 2009 proferida por la Gerente Seccional de Cundinamarca «Por medio de la cual se ingresa en nómina la Resolución Nº 005979 del 21 de octubre de 2009 en el sistema general de pensiones – régimen solidario de prima media con prestación definida». Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada que reliquide la pensión de la actora, con efectos a partir del 31 de julio de 2009 y que para establecer el ingreso base de liquidación, utilice lo realmente devengado en dólares, marcos alemanes, euros y libras esterlinas, haciendo la conversión a pesos, en los periodos comprendidos en las siguientes fechas: Fechas Cargo desempeñado 1 de octubre de 1990 al 19 de Embajadora de Colombia ante el gobierno de noviembre de 1991 Venezuela. 20 de noviembre de 1991 al 6 Ministra de Relaciones Exteriores de agosto de 1994 17 de octubre de 1994 al 21 de Embajadora de Colombia ante el gobierno del Reino septiembre de 1995 Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte 19 de noviembre de 2002 al 9 Embajadora de Colombia ante el gobierno de España

de marzo de 2008 10 de marzo de 2008 al 31 de Embajadora de Colombia ante el gobierno del Reino julio de 2009 Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte Solicitó igualmente que se ordene el pago de forma retroactiva de las diferencias salariales que resulten entre la mesada que le liquidó la entidad demandada, por el monto de $6.820.867 y el valor que resulte a partir de la reliquidación de la mesada, como se indicó en el párrafo anterior. También pidió que se ordene a la entidad demandada a pagar intereses corrientes, hasta la fecha de ejecutoria del fallo y moratorios, hasta cuando se cumpla el pago de la condena, y que se le condene en costas. 1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de jubilación, a través de la Resolución Nº 055201 del 21 de noviembre de 2008, cuando todavía estaba vinculada al servicio público. El monto de la mesada fue de $5.735.075 que correspondía al 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre los últimos 10 años de servicios.  La actora presentó contra el citado acto administrativo, los recursos de reposición y apelación, dada su inconformidad frente a la forma como se calculó el ingreso base de liquidación. Así la entidad accionada mediante la Resolución Nº 055945 del 28 de noviembre de 2008, al resolver el recurso de reposición, confirmó la resolución impugnada.  Mediante la Resolución Nº 005979 del 21 de octubre de 2009, la parte accionada

resolvió el recurso de apelación y procedió a modificar la liquidación, tomando como periodo del 22 de diciembre de 1992 al 30 de julio de 2009, fecha del retiro del servicio de la actora. En consecuencia el monto de la mesada pensional se estableció en el valor de $. 6.820.687.  Mediante la Resolución Nº 006486 del 19 de noviembre de 2009, la entidad demandada ordenó el ingreso en la nómina nacional de pensionados de la accionante.  Aduce el apoderado que el ingreso base de liquidación actualizado de los salarios realmente percibidos por la actora, en los últimos 10 años de servicios, es de $18.154.394, por ende, el 75% de esta suma que correspondería a su mesada, es de $13.615.796 y ajustada al límite de 25 SMLMV, sería de $12.425.000 y no de $6.820.687 como lo estableció la entidad demandada.  La señora Sanín Posada interpuso una acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, que fue fallada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en sentencia del 27 de julio de 2010, accedió transitoriamente al amparo solicitado por la actora y ordenó al Instituto que reliquidara la mesada pensional «teniendo en cuenta los salarios realmente devengados en los cargos que ocupó como funcionaria del Ministerio de Relaciones Exteriores». Agrega que sin embargo, el Instituto de Seguros Sociales no cumplió la orden del fallo de tutela. 1.3 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como normas vulneradas las siguientes:

De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 209 y 243. De la Ley 100 de 1993, los artículos 1, 4, 10 y 21. Del Decreto 692 de 1994, el artículo 46. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 127 y 142. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 2. Señaló que los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que laboran en el exterior, reciben una remuneración en moneda extranjera. Manifestó que igualmente la Corte Constitucional en la sentencia C-292 de 2001, declaró inexequible el artículo 66 del Decreto Ley 274 de 2000 el cual disponía que «Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna». Anotó que sobre el mismo tema, nuevamente en sentencia C-173 de 2004, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión «Para los cargos equivalentes en la planta interna» del artículo 7 de la Ley 797 de 2003, que regula el ingreso base de liquidación de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Indicó que la Corte Constitucional en la sentencia C-535 del 24 de mayo de 2005, declaró inexequible el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, el cual era utilizado por el Ministerio de

Relaciones Exteriores para liquidar las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, con base en los salarios de los cargos equivalentes en la planta interna. Expuso como primer cargo, el exceso de poder por desconocimiento de la cosa juzgada, según el cual el Instituto de Seguros Sociales, al liquidar la mesada pensional de la actora desconoció la fuerza de cosa juzgada constitucional de la sentencia C-173 de 2004, pues estableció un ingreso base de liquidación con unos salarios inferiores a los realmente percibidos por la demandante. Señaló como segundo cargo que los actos demandados violan el derecho a la dignidad humana de la accionante, pues se disminuyó de forma injusta la mesada pensional, ya que al liquidarla no se tuvieron en cuenta los salarios realmente devengados por la demandante como funcionaria de la planta exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores. Agregó que esta práctica del ISS se aparta de los fines esenciales del Estado Social de Derecho. Precisó como tercer cargo, que las resoluciones acusadas violan el derecho al debido proceso de la accionante, toda vez que no se acató la sentencia C-173 de 2004, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital, y el principio de legalidad. Resaltó como cuarto cargo que la entidad demandada desconoció los principios de favorabilidad, de buena fe y de la condición más beneficiosa, y los derechos adquiridos derivados de la cosa juzgada constitucional de la sentencia ya referida. En el quinto cargo reiteró la violación a la sentencia C-173 de 2004. En el sexto, expuso la violación a los fines de la seguridad social. En el séptimo señaló que se desconoció por falta

de aplicación, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En el octavo explicó que no se acató el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, porque en la liquidación de la pensión de la actora, se tomaron partidas que no corresponden al concepto de salario como «prestación dineraria y de especie real y efectiva percibida por la realización de la labor»1. En el noveno cargo, anotó que la entidad demandada violó el artículo 2 del Código Contencioso Administrativo porque la autoridad encargada no cumplió con sus deberes frente al derecho a la seguridad social de la actora, de conformidad con la cosa juzgada constitucional, según la cual «la pensión de jubilación de quienes prestaron servicios en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Colombia, debe realizarse respetando los salarios reales devengados».2 1.4 Contestación de la demanda El Instituto de Seguros Sociales (ahora COLPENSIONES) se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos3: Señaló que para liquidar la pensión de la actora, se tomó el promedio de lo devengado y cotizado durante los últimos 3650 días, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, arrojando un ingreso base de liquidación de $7.646.767, sobre el cual se aplicó el porcentaje del 75% actualizado con el IPC. 1.5 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección Segunda, Subsección F, en Descongestión, en sentencia del 24 de octubre de 2013 declaró la nulidad parcial de las

Resoluciones 055201 del 21 de noviembre de 2008, 055945 del 28 de noviembre de 2008, 005979 del 21 de octubre de 2009 y 006486 del 19 de noviembre de 2009. Ordenó a COLPENSIONES a título de restablecimiento del derecho reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la actora teniendo en cuenta el salario realmente devengado como funcionaria en el servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, del 22 de diciembre de 1992 al 30 de junio de 2009. También se dispuso que en el evento de no 1 Folio 244 2 Folio 246 3 Folios 259 a 261 haberse pagado la totalidad de los aportes, COLPENSIONES tiene que realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes, en la proporción prevista en el artículo 7 de la Ley 797 de 2003. Como fundamento de la decisión el Tribunal expresó los siguientes argumentos4: Expuso que la Corte Constitucional en la sentencia C-535 de 20055 al estudiar la exequibilidad del artículo 7 de la Ley 797 de 2003 señaló que «es claro que en cuanto a la cotización y liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior, existe una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que tal liquidación debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior, que además es ficticio, pues no corresponde realmente al cargo desempeñado y a las responsabilidades derivadas del mismo.» Precisó que según la sentencia de esta Corporación del 23 de febrero de 20116 «los

funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular no gozan de un régimen especial de pensiones diferente al contenido en las normas de carácter general aplicables a los servidores públicos, por lo que el ingreso base de cotización para el Sistema General de Pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe corresponder al efectivamente devengado y no atender equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido y por ello configura una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros (…).» Explicó que la entidad demandada le reconoció a la actora una pensión de jubilación por aportes (Ley 71 de 1988), en un monto del 75% de lo devengado en los últimos 10 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde el 22 de diciembre de 1992 hasta el 30 de julio de 2009. Destacó que el ISS ahora COLPENSIONES tomó las cotizaciones realizadas por el empleador, -Ministerio de Relaciones Exteriores-, en divisas a partir del 1 de mayo de 2004 y para los periodos anteriores, utilizó como base el sueldo del cargo equivalente al de la actora en la planta interna. Indicó al respecto, que lo procedente era liquidar la 4 Folios 326 a 361 5 M.P. Jaime Córdoba Triviño 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 25000-23-25-000-2007-00105-01 y número interno 2128-2009

pensión de jubilación con las sumas realmente devengadas por la demandante durante el periodo que se tuvo en cuenta para establecer el IBL y no de manera fraccionada. Explicó que la pensión de la actora fue liquidada con los aportes que realizó el Ministerio de Relaciones Exteriores, los cuales fueron hechos por esta entidad, sobre el cálculo del salario devengado por un funcionario de la planta interna, hecho que en criterio del Tribunal, desconoció lo que realmente percibió la demandante en moneda extranjera, en su calidad de embajadora. Indicó que en consecuencia a la demandante, se le reconoció una pensión de jubilación en un menor valor, lo cual «afectó sus condiciones de subsistencia, circunstancia que a la luz de la jurisprudencia examinada, constituye una vulneración de los derechos a la igualdad, vida digna y mínimo vital».7 Consideró que el salario realmente devengado por la accionante, al prestar sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores, es el que se debe tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, sumas sobre las cuales debe hacerse la conversión a pesos. A reglón seguido estableció que el «Instituto de Seguros Sociales –ISS deberá requerir al Ministerio de Relaciones Exteriores para pagar los aportes correspondientes antes del 01 de mayo de 2004, en calidad de empleador por el salario efectivamente recibido por la demandante y descontar el porcentaje del trabajador de la mesada pensional, pues a partir de dicha fecha está demostrado en el expediente que el empleador aportó al Sistema General de Seguridad Social tomando como base de

cotización, el salario devengado en divisas conforme a la sentencia C-173/04”.8 Indicó en síntesis, que para efectos pensionales, se debe observar el salario realmente percibido por la actora, haciendo la conversión de la moneda extranjera a pesos, por el periodo comprendido entre el 22 de diciembre de 1992 y el 30 de julio de 2009, como se evidencia de la liquidación de la entidad demandada, que utilizó el promedio de los últimos 10 años de servicios. 1.6 Fundamento del recurso de apelación 7 Folio 355 8 Folios 355 a 356 El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación9: Alega que el Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES) liquidó la pensión de jubilación de la demandante, con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, del 22 de diciembre de 1992 hasta el 30 de julio de 2009, tomando como base las cotizaciones realizadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores a dicho instituto, en divisas a partir del año 2004, teniendo en cuenta lo percibido y cotizado por la accionante. Sobre este aspecto indica que la entidad demandada no puede reconocer una pensión de jubilación por aportes, con cotizaciones que no se realizaron al ISS. Advierte que el reconocimiento pensional se realizó con las cotizaciones reales que el empleador efectuó desde el año 2004 y que antes no se hicieron. Precisa que en la sentencia apelada se indica que la entidad demandada debe

requerir al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que cancele los aportes anteriores al 1 de mayo de 2004, pero que el fallo debió ordenar al Ministerio que realizara dichos pagos, pues en su criterio se condicionan «los pretendidos reconocimientos al pago de los mismos por parte de dicho ministerio y el correspondiente descuento a la demandante».10 Señala que el ISS reconoció una pensión de jubilación a partir de las cotizaciones realizadas a través del empleador, como se encuentra demostrado en el proceso. Solicita que de confirmarse la sentencia de primera instancia, se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores el reconocimiento y pago de los valores dejados de pagar y cotizar por la demandante, los cuales se deben descontar al momento del reconocimiento ordenado. 1.7 Alegatos 9 Folios 363 a 364 10 Folio 364 Mediante auto del 6 de julio de 201511 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte actora Señala que el ISS le reconoció a la actora una pensión de jubilación en un monto de $6.820.687, efectiva a partir del 31 de julio de 2009, sin embargo en su criterio, debió ser de $12.425.00012, suma que es el resultado de la conversión a pesos, de los salarios devengados por la demandante, en marcos alemanes, euros y dólares.13 Explica que según los fallos de tutela y de constitucionalidad de la Corte, en concreto la sentencia C-173 de 2004, la pensión de jubilación de los servidores

con salarios en moneda extranjera, debe reflejar lo realmente devengado por el ex trabajador, sin que sea admisible reducir el salario para efectos de la liquidación pensional, sin perjuicio del tope máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Resalta así que las autoridades administradoras del régimen de prima media con prestación definida, no pueden reducir las pensiones tomando un salario menor al percibido. Anota que la entidad demandada desconoció el principio de legalidad que debe regir todas las actuaciones administrativas, lo que obligó a que el juez de tutela a través del fallo del 27 de julio de 2010 aclarado en providencia del 12 de agosto de 2010, ordenara al ISS que reliquidara la mesada pensional de la accionante. Advierte que el recurso de apelación de la entidad demandada es temerario porque aborda temas que no fueron objeto de demanda, y solicita se le condene en costas, incluyendo las agencias en derecho. La parte demandada 11 Folio 589 12 Cifra que representa el tope de 25 SMLV para el año 2009, establecido en el Acto Legislativo 01/2005 13 Folios 590 a 595 Indica el apoderado de la entidad demandada que el problema jurídico a resolver en el presente proceso es «establecer si la señora Narda Helena Sabogal tiene derecho que se le reliquide la pensión de vejez según lo contemplado en el Decreto 929 de 1976, es decir por el último semestre de servicios teniendo en cuenta el 75% del Ingreso Base de Liquidación (…)»14. Visto lo manifestado en los alegatos de conclusión por el apoderado de la entidad

demandada15, se tiene que no corresponde con los hechos estudiados en este proceso, de modo que estos no serán tenidos en cuenta para resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 1.8 Ministerio público Precisa que el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, estuvo vigente hasta el 2 de marzo de 2004, cuando la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad, en consecuencia, a partir de esta fecha, se debe tener en cuenta el valor del salario convertido a pesos efectivamente devengado por el funcionario como empleado de planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Anota que la actora por tener más de 35 años al 1 de abril de 1994, es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia se le reconoció una pensión de jubilación mediante la Resolución núm. 055201 del 21 de noviembre de 2008, en aplicación de la Ley 33 de 1985 (aclara la Sala que el reconocimiento pensional se hizo bajo la Ley 71 de 1988, que regula la pensión por aportes) y que la liquidación se realizó tomando el 75% de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años de servicios. Observa que la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar tomando en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y no como lo hizo la entidad accionada. Sin embargo, a reglón seguido señala que aquella se debe liquidar como lo ordenó el Tribunal, esto es, con lo devengado del

22 de diciembre de 1992 al 30 de junio de 2009: “En razón a ello, se deberá confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar ordenar que se reliquide la 14 Folio 596 15 Folios 596 a 597 pensión de jubilación de la accionante, teniendo en cuenta lo realmente devengado como funcionaria de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, esto es, el monto pagado en moneda extranjera, convertido a pesos, durante el periodo comprendido entre el 22 de diciembre de 1992 al 30 de junio de 2009 atendiendo lo resuelto en la sentencia C-173 de 2004, a partir de la fecha de declaratoria de exequibilidad de dicha disposición, considerando que la Corte Constitucional no le dio efectos retroactivos a su fallo”.16 Anota que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, no procede el pago simultáneo de la indexación y de los intereses moratorios, sin embargo precisa que «como la indexación se aplica únicamente hasta la fecha en que en que se pagan las diferencias y sobre éstas, considera esta Delegada, que hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia que la ordena, teniendo en cuenta que la entidad pública puede demorar el pago de dichos dineros, con perjuicio injustificado para el reclamante (…)».17 Manifiesta que el fondo de pensiones no puede verse afectado porque el afiliado no realizó los aportes para pensión sobre lo realmente devengado, sino sobre un monto inferior, en consecuencia impera ordenar la liquidación del valor de los

aportes faltantes cuyo descuento se hará a la actora a favor de COLPENSIONES y que el mismo proceder se debe realizar respecto de los pagos que no hizo el empleador.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico La Sala establecerá si los actos administrativos de reconocimiento pensional demandados en este proceso están viciados de nulidad por no haber establecido el ingreso base de liquidación a partir de los valores realmente devengados por la actora en moneda extranjera con la conversión a pesos, en los últimos 10 años de servicios, cuando estuvo vinculada como embajadora de Colombia. 2.3 Los hechos probados.  La señora Marta Nohemí del Espíritu Santo Sanín Posada nació el 10 de junio de 1949 (folio 4). 16 Folio 568 17 Folio 568  Según la certificación que obra a folios 19 a 20 expedida por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, se constató en la historia laboral de la señora Nohemí Sanín Posada que

desempeñó los siguientes cargos (folios 19 a 20): Cargo Acto de nombramiento Tiempo Embajadora de Decreto 2011 del 31 de Posesión el 1 de octubre de Colombia ante el agosto de 1990 1990 Gobierno de Venezuela Ministra de Relaciones Decreto 2545 del 8 de Del 20 de noviembre de 1991 Exteriores noviembre de 1991 hasta el 6 de agosto de 1994 Embajadora de Decreto 2186 del 20 de Del 17 de octubre de 1994 Colombia ante el septiembre de 1994 hasta el 21 de septiembre de

Gobierno de Gran 1995. Bretaña Embajadora de Decreto 2370 del 22 de Del 18 de noviembre de 2002 Colombia ante el octubre de 2002 hasta el 9 de marzo de 2008. Gobierno de España Embajadora de Decreto 117 del 18 de Del 10 de marzo de 2008 Colombia ante el enero de 2008 hasta el 30 de julio de 2009 Gobierno de la Gran Bretaña Igualmente se certificó que la señora Sanín Posada realizó los siguientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones: CAJANAL Del 1 de octubre de 1990 al 6 de agosto de 1994 ISS Del 17 de octubre de 1994 al 21 de septiembre de 1995 ISS Del 18 de noviembre de 2002 al 30 de julio de 2009  Mediante la Resolución Nº 055201 del 21 de noviembre de 2008 proferida por el Asesor I Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social se reconoció a la señora Sanín Posada una pensión por aportes en el monto de $5.735.075, la cual sería efectiva cuando se retirara del servicio (folios 4 a 6).  Mediante la Resolución Nº 055945 del 28 de noviembre de 2008, en la que se resuelve un recurso de reposición, se confirma la resolución anteri