CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-01072-01(4233-13)-2016

DIFERENCIA SALARIAL - Reconocimiento / ASIGNACI(cid:211)N DE TAREAS DE NIVEL SUPERIOR AL CARGO OCUPADO / PRINCIPIO DE TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL / PRINCIPIO DE PRIMAC˝A DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS / NOMBRAMIENTO EN EL CARGO - Improcedencia Pese a que el sistema normativo permite encomendar a los servidores pœblicos actividades que cotidianamente no realizan, estas no deben involucrar tareas que pertenezcan a un nivel superior al que ocupan, pues de ser as(cid:237) se originar(cid:237)a un enriquecimiento sin justa causa de la administraci(cid:243)n, porque pagar(cid:237)a un salario inferior por labores que son mÆs onerosas, y un detrimento de los derechos laborales de los trabajadores. La jurisprudencia constitucional ha seæalado que cuando se desconoce el principio de «salario igual, trabajo igual», se crea una discriminaci(cid:243)n laboral reprochable que debe ser eliminada por parte del funcionario judicial siempre que se pruebe que dos (2) o mÆs sujetos desempeæan las mismas funciones, pero reciben contraprestaciones diferentes. (..) Si bien la accionante fue nombrada como facilitador III (nivel asistencial), esto no impide que se ordene reconocer las diferencias salariales correspondientes al empleo de gestor I (nivel profesional) por desempeæarse como auditora tributaria de gesti(cid:243)n y control, en raz(cid:243)n a que dentro de una relaci(cid:243)n laboral lo que determina el salario de los trabajadores son las tareas que efectivamente cumplen y no las formalidades, tal como lo establece el principio constitucional de primac(cid:237)a de la

realidad sobre las formas dispuesto en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. (…) Pero ello, no da lugar a ordenar que sea nombrada en un cargo profesional, ya que el art(cid:237)culo 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica establece que la vinculaci(cid:243)n y ascenso en las plantas de personal de las entidades pœblicas se encuentran condicionadas a un concurso de mØritos, y ella no demostr(cid:243) haber aprobado proceso de selecci(cid:243)n alguno.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 53 / CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 122 CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICAART˝CULO 125

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER

BogotÆ, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2010-01072-01(4233-13)

Actor: GLORIA IN(cid:201)S PARDO PUENTES

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCI(cid:211)N DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Acci(cid:243)n: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Diferencia salarial

Procede la Sala a decidir los recursos de apelaci(cid:243)n interpuestos por las partes contra la sentencia de 9 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (secci(cid:243)n segunda, subsecci(cid:243)n F, sala de descongesti(cid:243)n), que accedi(cid:243) parcialmente a las sœplicas de la demanda dentro del proceso del ep(cid:237)grafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acci(cid:243)n (ff. 95 a 113 c. 1). La seæora Gloria InØs Pardo Puentes, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicci(cid:243)n contencioso-administrativa a incoar la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo (CCA), contra la Dian, para que se acojan las pretensiones que en el apartado se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del (i) oficio 21403391 de 4 de mayo de 2010, por medio del cual el subdirector de gesti(cid:243)n de personal de la Dian neg(cid:243) la petici(cid:243)n de 20 de abril del mismo aæo formulada por la actora, orientada a obtener el aumento de su salario en atenci(cid:243)n a las funciones que desempeæa; (ii) Resoluci(cid:243)n 5522 de 10 de junio siguiente, con la que dicho funcionario desat(cid:243) el recurso de reposici(cid:243)n interpuesto contra la anterior decisi(cid:243)n en el sentido de confirmarla; y (iii)

Resoluci(cid:243)n 6238 de 28 de junio de 2010, en la que el director de gesti(cid:243)n de recursos y administraci(cid:243)n econ(cid:243)mica de la entidad, al resolver la apelaci(cid:243)n presentada contra el acto administrativo inicial, lo confirm(cid:243). Como consecuencia de lo anterior y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se ordene (i) reconocerle y pagarle sus salarios y prestaciones como si se desempeæara como gestor II; (ii) promoverla a dicho cargo por realizar las funciones que les son propias y cumplir los requisitos exigidos para ello; y (iii) cancelarle las sumas de dinero pretendidas desde la fecha en que se hicieron exigibles, de acuerdo con los art(cid:237)culos 176 a 178 del CCA. 1.3 Fundamentos fÆcticos. Relata la actora que el 9 de diciembre de 1992 se vincul(cid:243) a la Dian para ocupar el cargo de auxiliar III, denominado actualmente facilitador III. Que ha desempeæado las funciones asignadas al cargo de gestor II en los siguientes lapsos: (i) del 17 de julio de 1994 al 1” de agosto de 1999, en la divisi(cid:243)n de tesorer(cid:237)a de la subsecretar(cid:237)a financiera; (ii) desde el 2 de agosto de 1999 hasta 2 el 5 de marzo de 2007, como revisora de cuentas de la misma dependencia; (iii) del «1” de agosto de 2006» al «31 de enero de 2007», como analista de tesorer(cid:237)a II; y (iv) del 6 de marzo de 2007 a la fecha de presentaci(cid:243)n de la demanda, en condici(cid:243)n

de auditora tributaria de gesti(cid:243)n y control. Dice que a pesar de que las labores que efectœa corresponden al cargo de gestor II, se le reconocen sus salarios y prestaciones como si ejerciera las de facilitador III, en desconocimiento del principio constitucional «salario igual, trabajo igual». Que mediante escrito de 8 de abril de 2010, pidi(cid:243) de la entidad accionada el pago de las diferencias salariales y prestacionales entre lo que devenga como facilitador III y lo asignado al cargo de gestor II, lo que fue negado por el subdirector de gesti(cid:243)n de personal de la Dian, a travØs de oficio 21403391 de 4 de mayo de 2010. Agrega que contra el anterior acto administrativo interpuso recursos de reposici(cid:243)n y en subsidio de apelaci(cid:243)n, desatados por el subdirector de gesti(cid:243)n de personal y director de gesti(cid:243)n de recursos y administraci(cid:243)n econ(cid:243)mica del organismo accionado, mediante Resoluciones 522 de 10 de junio de 2010 y 6238 de 28 de los mismos mes y aæo, respectivamente, en el sentido de confirmar la negativa de pagarle los emolumentos pedidos. Que ha permanecido en el empleo de facilitador III pese a que las actividades que realiza son complejas y requieren de conocimientos especializados, lo que contrar(cid:237)a el principio de «trabajo igual, salario igual», entre otros mandatos constitucionales y legales, y hace imperioso designarla en uno que corresponda a gestor II. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas

violadas por los actos administrativos acusados los art(cid:237)culos 1, 22, 23 y 25 de la Declaraci(cid:243)n Universal de los Derechos Humanos; 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 53, 58 y 193 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 39 de la Ley 200 de 1995; 33 de la Ley 734 de 2002; 55 de la Ley 909 de 2004; 7 del Decreto 2400 de 1968; 37 del Decreto 1950 de 1973; 143 del C(cid:243)digo Laboral; y 84 del CCA. Arguye que las decisiones administrativas acusadas desconocen los convenios internacionales suscritos por Colombia, que tienen plena validez y supremac(cid:237)a sobre el ordenamiento jur(cid:237)dico interno, los cuales coinciden en seæalar que la remuneraci(cid:243)n de los trabajadores debe garantizar su digna subsistencia y corresponder a las actividades que realizan, es decir, que deben recibir un «salario 3 equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinci(cid:243)n», tal como lo dispone la letra a) del art(cid:237)culo 7 del protocolo adicional de la Convenci(cid:243)n Americana sobre Derecho Humanos en materia de derechos econ(cid:243)micos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador). Que la Corte Constitucional ha explicado que en virtud del derecho a la igualdad, todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, mandato que en materia laboral se materializa en el principio «trabajo igual, salario igual», que se desconoce cuando varios trabajadores cumplen una funci(cid:243)n idØntica pero reciben

contraprestaciones dis(cid:237)miles, tal como acontece en el presente asunto, pues a pesar de cumplir funciones del cargo de gestor II, el salario que devenga corresponde al de facilitador III, que es inferior. Aduce que la entidad demandada desconoce al no pagarle en debida forma su salario, ademÆs de los fines esenciales del Estado, sendos preceptos constitucionales, como el trabajo en condiciones dignas, el derecho a percibir una retribuci(cid:243)n proporcional al rol que se desempeæa, y los art(cid:237)culos 7 del Decreto 2400 de 1968, 37 del Decreto 1950 de 1973, 39 de la Ley 200 de 1995 y 33 de la Ley 734 de 2002, entre otros, los cuales prevØn que los trabajadores deben percibir una remuneraci(cid:243)n acorde con las labores que realizan. Que en raz(cid:243)n a que cumple los requisitos exigidos para ser gestora II, ha debido ser nombrada en encargo como tal por ser funcionaria de carrera administrativa, en atenci(cid:243)n al art(cid:237)culo 28 del Decreto 770 de 2005, pero ello no ha ocurrido en perjuicio de sus prerrogativas laborales. 1.5 Contestaci(cid:243)n de la demanda (ff. 145 a 151 c. 1). La Unidad Administrativa Especial Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian), a travØs de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos acusados se profirieron conforme al ordenamiento jur(cid:237)dico. Afirma que la entidad demandada no ha desconocido los tratados internacionales

sobre derechos laborales ratificados por Colombia, ya que les paga a sus funcionarios la remuneraci(cid:243)n fijada para los cargos en que estÆn nombrados. Que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho constitucional fundamental a la igualdad se desconoce en los eventos en que se dØ un trato diferente a personas que se encuentran en idØnticas condiciones, lo que no ocurre en el presente asunto, pues la demandante por estar nombrada como facilitador 4 III no se encuentra en la misma situaci(cid:243)n de los gestores II, lo que hace improcedente reconocerle el salario pretendido. Argumenta que a la actora se le han asignado tareas diferentes a las previstas para el cargo que ocupa por demostrar esfuerzo personal y acadØmico, pero ello no conlleva al reconocimiento de un salario superior porque el sistema normativo no prevØ promociones automÆticas en la carrera administrativa. Que las agencias estatales no tienen la facultad de disponer discrecionalmente los ascensos de los empleados escalafonados ni el pago de salarios superiores a los seæalados en la ley, pues para ello debe surtirse un concurso de mØritos. 1.6 La sentencia apelada (ff. 220 a 254 c. 1). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (secci(cid:243)n segunda, subsecci(cid:243)n F, sala de descongesti(cid:243)n), con sentencia de 9 de noviembre de 2012, accedi(cid:243) parcialmente a las sœplicas de la demanda. Sostiene que la demandante se vincul(cid:243) a la entidad demandada el 9 de octubre de

1992, en calidad de supernumeraria, y fue nombrada en provisionalidad el 9 de diciembre siguiente como facilitador III. Que si bien el art(cid:237)culo 122 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica establece que no habrÆ empleo pœblico que no cuente con funciones detalladas en el ordenamiento jur(cid:237)dico, la Corte Constitucional1 ha indicado que el nominador estÆ facultado para asignar tareas no previstas en las normas cuando la necesidad del servicio as(cid:237) lo exija, siempre que correspondan al marco funcional de los trabajadores, es decir, sean afines con las actividades propias del cargo que ocupan. Explica que en el «cuadro de roles» allegado al expediente, mediante documento digitalizado, se evidencia que el cargo de facilitador III de la subdirecci(cid:243)n de recursos f(cid:237)sicos de la Dian tiene las siguientes funciones: «recepcionar, almacenar, y custodiar, los bienes y documentos soportes que ingresan al almacØn y/o inventarios, para que exista organizaci(cid:243)n y conservaci(cid:243)n de los bienes almacenados; incorporar al sistema informÆtico los ingresos y salidas de elementos para legalizar los movimientos; revisar los traslados de elementos entre funcionarios para establecer la responsabilidad en la custodia de los mismos», entre otros trabajos relacionados con el manejo de los elementos materiales de la entidad. 1 Sentencia T-105 de 2002, M. P. Jaime Araújo Rentería. 5 Que de acuerdo con la certificaci(cid:243)n de 16 de marzo de 2010, proferida por el subdirector de gesti(cid:243)n de personal de la Dian, la demandante ejerci(cid:243) actividades

de control de cuentas contables de efectivo en la divisi(cid:243)n de tesorer(cid:237)a de la subsecretar(cid:237)a de recursos financieros desde el 2 de agosto de 1999 hasta el 5 de marzo de 2007, donde era responsable de «[…] depurar las cuentas reciprocas; colaborar a las administraciones en el sistema financiero; causar contablemente las obligaciones a cargo de la DIAN; registrar y controlar los recursos que ingresen a las arcas de la entidad; realizar los asuntos contables de la divisi(cid:243)n […]», entre otras relacionadas con el manejo de los recursos del ente. Advierte que el 6 de marzo de 2007 fue adscrita a la divisi(cid:243)n de contabilidad general de la subsecretar(cid:237)a de recursos financieros y all(cid:237) se encargaba de revisar la «conciliaci(cid:243)n» de la cuenta principal, vigilar las partidas, seguir «las resoluciones de traspasos, asesorar a las administraciones en el sistema de registro de informaci(cid:243)n financiera y elaborar instrucciones para el manejo contable». Que la actora fue asignada a partir del 4 de marzo de 2008 al «grupo interno de trabajo de control a obligaciones formales de la divisi(cid:243)n de gesti(cid:243)n de fiscalizaci(cid:243)n para no obligados a llevar contabilidad de la direcci(cid:243)n seccional de impuestos de BogotÆ», dependencia en la que debe fijar el plan de auditoria de las sanciones e investigaciones dentro de los programas de control, gesti(cid:243)n y omisos, investigar la destinaci(cid:243)n de los tributos, proferir el informe final de investigaci(cid:243)n tributaria y

demÆs actividades relacionadas con la indagaci(cid:243)n de hechos sancionables. Seæala que al analizar el manual de funciones de la agencia estatal accionada se evidencia que al empleo de «gestor I, rol auditor tributario gesti(cid:243)n y control» le corresponden las siguientes labores: «[…] analizar la informaci(cid:243)n sustanciada en el expediente con el fin de continuar con la labor de auditor(cid:237)a, relacionada con las investigaciones y proponer sanciones dentro de los programas de gesti(cid:243)n y control; elaborar el plan de auditor(cid:237)a, para su aprobaci(cid:243)n, donde se establezcan los aspectos a verificar o investigar en un determinado expediente teniendo en cuenta la naturaleza del programa de gesti(cid:243)n y control; proyectar las actuaciones administrativas pertinentes para el desarrollo de la investigaci(cid:243)n teniendo en cuenta el plan de auditor(cid:237)a, la normatividad vigente y aplicable al caso, conservando el debido proceso; entre otras». Que el profesional en ingresos pœblicos IV asignado al subproceso de recursos financieros, debe recibir y revisar las (cid:243)rdenes de pago, verificar los giros, cruzar 6 informaci(cid:243)n contable con el presupuesto y demÆs tareas relacionadas con el anÆlisis financiero de las cuentas y emolumentos de la entidad. Expresa que la certificaci(cid:243)n de 16 de marzo de 2010 prueba que la accionante adelanta actuaciones de «gestor I» y profesional en ingresos pœblicos IV asignado al subproceso de recursos financieros, situaci(cid:243)n que contrar(cid:237)a el ordenamiento

jur(cid:237)dico, ya que estas no corresponden a las desempeæadas por un funcionario del nivel asistencial o auxiliar, por lo que en virtud del principio constitucional «salario igual, trabajo igual» debe reconocerse la diferencia salarial pretendida. Que, sin embargo, debido a que la actora no solicit(cid:243) el reconocimiento de las diferencias salariales por ejercer funciones del cargo de profesional en ingresos pœblicos IV, no se harÆ pronunciamiento alguno al respecto. Asevera que desconoce el derecho constitucional fundamental a la igualdad de la demandante el hecho de que estØ nombrada como facilitador III, c(cid:243)digo 103, grado 03, cuyo requisito para ocuparlo es contar con cuatro (4) aæos de bachillerato, y desarrolle actividades propias de un profesional nombrado en el cargo de gestor I. Que no es procedente ordenarle a la parte demandada nombrarla como tal, pues si bien la entidad contrar(cid:237)o el ordenamiento jur(cid:237)dico al asignarle oficios que no eran propios de su empleo, ello no implica una vinculaci(cid:243)n automÆtica a la carrera administrativa en raz(cid:243)n a que debe aprobar un concurso de mØritos previamente, como lo prevØ el art(cid:237)culo 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Concluye que se le debe reconocer a la actora la diferencia salarial y prestacional entre lo que deveng(cid:243) en el nivel asistencial y lo asignado a un funcionario que ocupa cargos de gestor I, por el per(cid:237)odo comprendido entre el 9 de julio de 2009 y el 16 de marzo de 2010, a t(cid:237)tulo de indemnizaci(cid:243)n, «que fue lo œnico demostrado

en el proceso». 1.7 Recursos de apelaci(cid:243)n. 1.7.1 La parte demandante (ff. 256 a 264 c. 1), a travØs de apoderado, interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la anterior decisi(cid:243)n, en el que pidi(cid:243) «revocarla y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda», para lo cual argument(cid:243) que el manual de funciones y perfil del rol de la Dian allegado con la acci(cid:243)n no corresponde al que se encontraba vigente cuando desempeæaba las labores de 7 gestor I. Que el a quo valor(cid:243) err(cid:243)neamente los hechos y pruebas obrantes en el expediente, pues orden(cid:243) pagarle las diferencias salariales comprendidas entre el 9 de julio de 2009 y el 16 de marzo de 2010, sin tener en cuenta que ejerce actividades profesionales desde el 2 de agosto de 1995. Replica que realiz(cid:243) tareas de auditora tributaria de gesti(cid:243)n y control, propias del cargo de gestor I, entre el 4 de noviembre de 2008 y el 9 de julio de 2009, segœn la certificaci(cid:243)n de calificaciones obrante en los folios 71 a 85. Sumado a ello, cumpli(cid:243) funciones de la misma naturaleza entre el 6 de marzo de 2007 y el 3 de noviembre de 2008, mientras era analista contable financiera. Que entre el 2 de agosto de 1999 y el 5 de marzo de 2007 efectu(cid:243) oficios de

analista contable financiera, revisora de cuentas y analista de tesorer(cid:237)a en la subsecretar(cid:237)a de recursos financieros de la Dian (actividades no detalladas en el manual de funciones allegado en la demanda), que corresponden a las asignadas al gestor III. Arguye que el 30 de septiembre de 2004, le fue otorgado el t(cid:237)tulo de contadora pœblica e interrumpi(cid:243) el tØrmino prescriptivo el 8 de abril de 2010 con la formulaci(cid:243)n de una petici(cid:243)n orientada a obtener el reconocimiento de la diferencia salarial materia de controversia, negada a travØs de los actos administrativos demandados. 1.7.2 La entidad demandada (ff. 279 a 282 c. 1) interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia en el que pidi(cid:243) revocarla y, en su lugar, negar las sœplicas de la demanda bajo el argumento de que a la actora no le asiste derecho a devengar las diferencias salariales pretendidas y ser nombrada en un cargo superior al que ocupa, por cuanto no se encuentra inscrita en carrera administrativa.

II. TR`MITE PROCESAL Los recursos interpuestos fueron concedidos mediante prove(cid:237)do de 20 de junio de 2013 (ff. 306 y 307 c. 1) y admitidos por esta corporaci(cid:243)n a travØs de auto de 20 de noviembre siguiente (f. 312 c. 1); posteriormente se orden(cid:243) el traslado de ley a las partes y al Ministerio Pœblico (f. 317 c. 1), para que aquellas alegaran de

conclusi(cid:243)n y este conceptuara. 8 2.1 Parte demandante (ff. 318 a 322 c. 1). La actora reiter(cid:243) los argumentos planteados en la demanda y en el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 2.2 Entidad demandada (ff. 323 a 326 c. 1). El apoderado de la Dian solicit(cid:243) revocar la sentencia apelada porque no es procedente reconocerle a la accionante los emolumentos pretendidos, dado que el ordenamiento jur(cid:237)dico estipula que la remuneraci(cid:243)n de los empleados estÆ supeditada a los cargos en que se encuentren nombrados. 2.3 Ministerio Pœblico (ff. 328 a 331). La seæora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Pœblico, es del criterio que se debe confirmar el fallo apelado, ya que la actora cumpli(cid:243) funciones del nivel profesional que no tienen relaci(cid:243)n con el empleo en el que estÆ nombrada. Que no obstante, no hay lugar a ordenar ascenderla en la planta de personal de la Dian, en raz(cid:243)n a que la œnica forma de promoci(cid:243)n de cargos en el sector pœblico es mediante la aprobaci(cid:243)n de un concurso de mØritos, al cual ella no se ha sometido.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva de art(cid:237)culo 129 del CCA, esta corporaci(cid:243)n es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia.

3.2 Cuesti(cid:243)n previa. La demandante en el libelo introductorio solicit(cid:243) anular los actos administrativos demandados y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, reconocerle y pagarle la diferencia salarial entre lo que percibi(cid:243) en el cargo de facilitador III y lo devengado por un gestor II. Empero, el a quo en la sentencia recurrida orden(cid:243) reconocerle a la accionante la diferencia salarial entre lo que recibi(cid:243) como facilitador III y lo que gana un gestor I, al estimar que las labores que desempeæ(cid:243) en la Dian entre el 9 de julio de 2009 y el 16 de marzo de 2010 correspond(cid:237)an a este œltimo empleo. As(cid:237) las cosas, la Sala observa que aunque en la demanda la actora solicit(cid:243) reconocerle la diferencia salarial materia de controversia respecto del cargo de gestor II, no contrar(cid:237)a el ordenamiento jur(cid:237)dico estudiar la litis con fundamento en 9 las funciones que realiza un gestor I, mÆxime cuando su denominaci(cid:243)n es similar. De abstenerse de decidir el litigio por el hecho de no identificar en debida forma el empleo al que corresponden las tareas desarrolladas por la actora en la Dian, desconocer(cid:237)a el art(cid:237)culo 228 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, que contempla el principio de primac(cid:237)a del derecho sustancial sobre el procesal y, de paso, se configurar(cid:237)a lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado «exceso ritual manifiesto»2.

Comoquiera que la denominaci(cid:243)n de los cargos invocados en la demanda es parecido al analizado por el juez de primera instancia, la Sala decidirÆ el litigio bajo el entendido de que la diferencia salarial pretendida corresponde al de gestor

I. 3.3 Problema jur(cid:237)dico. Corresponde a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a que (i) se le reconozcan las diferencias salariales pretendidas, porque supuestamente ejerce funciones que corresponden al empleo de gestor I, las cuales son de carÆcter profesional, y (ii) se le nombre en dicho cargo. 3.4 Vinculaci(cid:243)n de empleados a entidades pœblicas. El art(cid:237)culo 125 constitucional

dispone que los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo los de elecci(cid:243)n popular, libre nombramiento y remoci(cid:243)n, trabajadores oficiales y los demÆs que determine la ley. En atenci(cid:243)n a lo previsto en la citada norma constitucional, el legislador expidi(cid:243) la Ley 443 de 1998 y posteriormente la Ley 909 de 2004, en virtud de las cuales estableci(cid:243), como regla general, que los cargos pœblicos deben ser provistos por personas que aprueben un concurso de mØritos, es decir, determin(cid:243) como sistema de selecci(cid:243)n de los servidores pœblicos las capacidades intelectuales, con la finalidad de profesionalizar la funci(cid:243)n pœblica, lograr una mejor prestaci(cid:243)n del servicio a los ciudadanos, aumentar la eficacia de las actuaciones administrativas

y eliminar las prÆcticas clientelistas en el Æmbito pœblico. 3.5 Sistema espec(cid:237)fico de carrera administrativa de la Dian. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el congreso de la Repœblica mediante el art(cid:237)culo 79 de la Ley 488 de 1998, profiri(cid:243) el Decreto 2 Sentencia T-158 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla: «[…] Cuando se sobreponen las formas rituales al derecho sustantivo que claramente deriva de los hechos objeto de decisión, se puede transgredir lo normado en el artículo 228 superior, a causa de la aplicación excesiva de una norma formal, que de esa manera impide la efectividad de un derecho sustancial […]». 10 1072 de 1999, «por el cual se establece el sistema espec(cid:237)fico de carrera de los servidores pœblicos de la contribuci(cid:243)n y se crea el programa de promoci(cid:243)n e incentivos al desempeæo de la direcci(cid:243)n de impuestos y aduanas nacionales, DIAN». Con la expedici(cid:243)n de la Ley 909 de 2004, se establecieron unos sistemas espec(cid:237)ficos de carrera administrativa que obedecen a la especialidad de las entidades pœblicas, dentro de los que se encuentra el aplicable al personal de la Unidad Administrativa Especial Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian), tal como lo dispone el art(cid:237)culo 4” ib(cid:237)dem, cuyo tenor es el siguiente: Sistemas espec(cid:237)ficos de carrera administrativa.

1. Se entiende por sistemas espec(cid:237)ficos de carrera administrativa aquellos

que en raz(cid:243)n a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones espec(cid:237)ficas para el desarrollo y aplicaci(cid:243)n de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitaci(cid:243)n, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la funci(cid:243)n pœblica.

2. Se consideran sistemas espec(cid:237)ficos de carrera administrativa los

siguientes: [...] - El que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). [...]. El ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el art(cid:237)culo 53 de la Ley 909 de 2004 y con el prop(cid:243)sito de modificar el rØgimen espec(cid:237)fico de carrera administrativa de la Dian (Decreto 1072 de 1999), el presidente de la Repœblica expidi(cid:243) el Decreto 765 de 20053, en el cual se previ(cid:243) el mØrito como sistema de selecci(cid:243)n. El mencionado Decreto 765 de 2005 dispuso como objetivo del sistema espec(cid:237)fico de carrera administrativa de la Dian, la debida prestaci(cid:243)n del servicio fiscal, el fortalecimiento institucional del ente y el efectivo cumplimiento de las funciones que le otorga el ordenamiento jur(cid:237)dico. El empleo pœblico al interior de la aludida entidad estÆ definido «por el perfil del rol», tal como lo dispone el art(cid:237)culo 19 del Decreto 765 de 2005, encontrÆndose

11 supeditado a los oficios e incidencia del cargo, las condiciones o requisitos que exijan las actividades a desarrollar y las aptitudes para cumplir eficientemente la gesti(cid:243)n, con dependencia del grado de complejidad de las tareas efectuadas. La citada norma dispone: Para efectos del sistema espec(cid:237)fico de la carrera administrativa, el empleo pœblico en la Unidad Administrativa Especial Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, se define por su perfil del rol, es decir por los objetivos, mediciones y metas de la posici(cid:243)n del empleo, provenientes de las estrategias de la organizaci(cid:243)n, el mapa de ejecuci(cid:243)n de la funci(cid:243)n, las habilidades tØcnicas, los conocimientos que deben cumplirse para lograr estas metas y los comportamientos que se requieren para crear una cultura de excelencia en el desempeæo. El art(cid:237)culo 26 del Decreto 765 de 2005 preceptœa las siguientes clases de nombramiento al interior de la Dian, as(cid:237): La provisi(cid:243)n de los empleos se sujetarÆ a las siguientes clases de nombramiento: 26.1 Nombramiento ordinario: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos que, de conformidad con el presente decreto, tienen el carÆcter de empleos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n. 26.2 Nombramiento en per(cid:237)odo de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos del Sistema Espec(cid:237)fico de Carrera con una persona seleccionada por concurso abierto que no se encuentre inscrita en el Sistema Espec(cid:237)fico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial

Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN4, y por un tØrmino de seis (6) meses a partir de la terminaci(cid:243)n de la etapa de inducci(cid:243)n para el ejercicio del empleo, la cual tendrÆ la duraci(cid:243)n que en cada caso establezcan los tØrminos de la convocatoria. 26.3 Nombramiento provisional: