CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-01109-01(2570-13)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene que en la Resolución 036668 del 22 de agosto de 2008, la entidad demandada indicó que “para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.)”. Lo que quiere decir, que la entidad solo tuvo en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron aportes bajo el sistema general de pensiones, hecho que no fue desvirtuado por el demandante. Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del [ demandante] , bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, como se solicitó en la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ),

C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 FALTA DE AGOTAMIENTO DE VÍA GUBERNATIVA / ACTO DE RECONOCIMIENTO / PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Reliquidación La Sala ha de manifestar que si bien el demandante no agotó la vía gubernativa respecto del acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación, acto que efectivamente se encuentra en firme, encontró probado que mediante oficio radicado en la entidad el 27 de febrero de 2009, el [ demandante] solicitó la revisión y reliquidación de la pensión de jubilación, a efectos de que se aplicara correctamente el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y se liquidara la mesada pensional sobre el total de los factores salariales devengados en los 12 meses anteriores al momento del retiro del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01109-01(2570-13)

Actor: LUIS CARLOS FORERO BARRAGÁN Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema : Pensión de Jubilación Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la

sentencia proferida el veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión – accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Luis Carlos Forero Barragán contra el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Luis Carlos Forero Barragán, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad las Resoluciones 013949 del 7 de abril de 2006, 040761 del 2 de octubre de 2006, 01034 del 25 de mayo de 2007, 000731 del 21 de enero de 2008 a través de las cuales el Instituto de Seguros Sociales le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Así mismo, solicitó la nulidad de la Resolución 036668 del 22 de agosto de 2008 por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación y el Oficio 5263 del 10 de agosto de 2009, en virtud del cual se le negó la reliquidación de la misma.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, a que “le reconozca y ordene pagar una Pensión Vitalicia de Jubilación (vejez), con el status de pensión para el 03 de diciembre de 2004, fecha en la cual completa los requisitos de edad y tiempo de servicios” y “(…) ordene pagar una Pensión

Vitalicia de Jubilación (Vejez) aplicando correctamente el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estableciendo la Ley 33 de 1985 como determinante con su sistema, liquidando la mesada sobre el total de factores salariales devengados en los últimos 12 meses anteriores al momento del retiro del servicio (…)”. De la misma forma, solicitó la indexación del capital liquidatorio de 2001 a 2004 y se indexe la primera mesada del 2001, fecha de retiro hasta el 3 de diciembre de 2004, fecha en que adquirió el estatus pensional. Subsidiariamente y en aplicación al principio de favorabilidad laboral solicitó la reliquidación de la mesada, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales y el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta los ingresos reales percibidos por el demandante, de los cuales se le hicieron descuentos, pero en el cual el estatus de pensionado se tomó a partir de 2004 y a partir de ese momento, se apliquen los reajustes de ley y se pague el retroactivo desde el 3 de diciembre de 2004. Igualmente, solicitó la devolución de los aportes de tipo privado efectuados entre el 2001 a 2004 al no haber sido tenidos en cuenta por la entidad demandada. Adicionalmente, pretende que se le ordene al ISS a liquidar y pagar “la totalidad de las diferencias entre lo que le ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 036668 del 22 de agosto de 2008 por errar en la fecha de status pensional y el sistema de liquidación de la misma, es decir desde la adquisición de su Status Jurídico de

Pensionado del 03 de Diciembre de 2004, hasta el momento de inclusión en nómina con la corrección ordenada por el despacho, teniendo en cuenta que aparte de la nueva reliquidación, se le debe el retroactivo plasmado en la resolución No. 036668 del 22 de agosto de 2008, por error, repito, en la fecha del status pensional.” 1.1. Hechos Las pretensiones de la demanda, se fundan en los siguientes hechos (ff. 53 – 83): El señor Luis Carlos Forero Barragán laboró al servicio del Hospital de Engativá Nivel II desde el 6 de julio de 1979 al 7 de febrero de 2001, en su condición de Profesional, es decir, por más de 20 años y respecto de los cuales se hicieron aportes de ley sobre la mayoría de los factores de salario al Instituto de Seguro Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones), posteriormente a la extinta Caja de Previsión Social Distrital, y luego regresando al ISS, afiliándose a partir del año 2001 como independiente hasta diciembre de 2004, fecha en que por cumplir la edad, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez. El Instituto de Seguro Sociales mediante las Resoluciones 040761 del 2 de octubre de 2006, 01034 del 25 de mayo de 2007, 0731 del 21 de enero de 2008 le negó la mesada asegurando inconsistencias en el pago de los aportes cotizados al Hospital de Engativá, situación que debió ser corregida por el ente hospitalario, y al que fue condenado el demandante a no recibir pensión por el error de la entidad, el cual debía ser solucionado entre el ISS y el Hospital de Engativá dentro

de los 6 meses siguientes de radicación de la solicitud, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. Posteriormente, se expidió la Resolución 036668 del 22 de agosto de 2008 a través de la cual reconocen que se aclarado lo relativo a los aportes del demandante, se procedió al reconocimiento de la pensión de vejez, en la que se aseveró que tenía derecho al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y se tomó como IBL los aportes realizados hasta el año 2004, con efectos fiscales a partir del 13 de diciembre de 2007, en sentir del demandante, en contravía de sus derechos. Afirmó que el señor Forero Barragán en su afán de obtener la pensión de vejez, cotizó como independiente desde 2001 al 2004, pero el acto de reconocimiento de la pensión desestimó dichos tiempos cotizados, en concordancia con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993. Aseveró que la liquidación de la mesada pensional se realizó reconociendo el régimen de transición, pero liquidada con el IBL del año 1991 a 2001, sin incluir la totalidad de los factores salariales, y teniendo en cuenta que el estatus de pensionado lo obtuvo el 3 de diciembre de 2004, fecha en que el demandante cumplió los 55 años de edad y 20 años de servicio. Alegó que la “inconsistencia en los aportes del año 1996 – septiembre al año 1998 – abril; le es castigada y cargada a mi poderdante, siendo error de la institución nominadora

al caso Hospital de Engativá, pero lo más relevante, es el hecho que el ISS, toma los aportes solo de tipo PÚBLICO hasta el año 2001, y le reconoce pensión desde el 13 de Diciembre de 2007, siendo como mencione la fecha de status pensional la del 03 de diciembre de 2004, fecha en la cual se gesta el derecho pensional y desde la cual se debe el RETROACTIVO, además de los ajustes de Ley año por año.” Sostuvo que la Resolución 036668 del 22 de agosto de 2008 por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez al demandante en virtud de la Ley 100 de 1993, por encontrarse cobijado por el régimen de transición, pero liquida la mesada tomando parcialmente lo devengado entre el año 1991 al año 2001, sin incluir la totalidad de los factores, debiéndose liquidar con el monto de los salarios del último año de servicio. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1987; Le 6ª de 1945; Ley 5ª de 1969; Ley 54 de 1962; Leyes 64 y 65 de 1946; Ley 72 de 1947; ley 4ª de 1976; Ley 33 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Decreto 1045 de 1978; 127 del Código Sustantivo del Trabajo y Convenio 95 Organización Internacional del Trabajo O.I.T.

2. Contestación de la demanda Vencido el término de fijación en lista, el Instituto de Seguros Sociales guardó silencio.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión, a través de la sentencia proferida el veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012), declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con la Resolución 036668 del 22 de agosto de 2008; declaró la nulidad de los demás actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, y como restablecimiento del derecho, condenó al ISS a reconocer, liquidar y pagar la pensión del demandante en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que durante el último año de servicio hubiere devengado, a partir del 3 de diciembre de 2004, fecha en que adquirió el estatus pensional, la cual deberá incluir todas las sumas que periódicamente percibía. Igualmente, deberá indexar la primera mesada para los períodos comprendidos entre el 9 de febrero de 2001 y el 3 de diciembre de 2004.

Sostuvo que el problema jurídico por resolver consistía en dilucidar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y si es procedente modificar la fecha a partir de cual es procedente el reconocimiento. Luego de relacionar el material probatorio allegado al expediente y hacer un

recuento normativo relativo al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, consideró que el demandante se encuentra inmerso en el régimen de transición, toda vez que al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, circunstancia que no es discutida por las partes, por lo que le es aplicable las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985. También encontró probado que para el 14 de diciembre de 2004, fecha en que solicitó el reconocimiento pensional, el demandante contaba con 55 años de edad, y para el año 2001 ya contaba con más de 20 años de servicio, por haber laborado entre el 6 de julio de 1979 al 8 de febrero de 2001. Por lo anterior, consideró que el demandante tiene derecho a que la pensión sea reconocida conforme a la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% del salario promedio que devengó durante el último año de servicio, bajo el entendido que constituye salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado, como retribución por sus servicios. Advirtió que el demandante adquirió el estatus de pensionado el 3 de diciembre de 2004, cuando cumplió los 55 años de edad y los 20 años de servicio, el 6 de julio de 1999, por lo que adquirió el estatus pensional en dicha fecha y no como erradamente lo consideró la entidad demandada – 13 de diciembre de 2007. Sin embargo, la efectividad de la pensión se estableció a partir del 9 de febrero de 2001, en cuanto el demandante se retiró el 8 de febrero de 2001, teniendo en cuenta que las pensiones

ordinarias de los servidores públicos se hacen efectivas a partir del retiro del servicio. Consideró que por razones de justicia y equidad se debió indexar los valores correspondientes al salario devengado por el demandante en el último año de servicios, a la fecha en que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación; y respecto a la inclusión de la totalidad de los factores salarial devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, no encontró prueba de lo devengado por el demandante para el año 2001, fecha en que se retiró del servicio, por lo que consideró que “no es posible ordenar la inclusión expresa de los factores devengados, por lo que la orden se proferirá de manera abstracta para que la entidad demandada verifique los devengados del demandante en el último año de servicios y proceda a su inclusión dentro de la base de liquidación pensional, realizando los descuentos por concepto de aportes que por concepto de factores salariales no se hubieren realizado.” Aclaró que por razones de técnica jurídica no es procedente la declaratoria de nulidad de la Resolución 036668 del 22 de agosto de 2008, toda vez que contra la misma procedía el recurso de apelación, y en el expediente no obra prueba que demuestre que el demandante haya hecho uso del mismo, el cual es obligatorio a efectos de agotar vía gubernativa, por lo que declaró probada de oficio la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, sin perjuicio del decaimiento del que pueda ser objeto en virtud de la declaratoria de nulidad de los demás actos administrativos que se realizó con la sentencia recurrida.

4. Recurso de apelación

El apoderado del Instituto de Seguros Sociales formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 28 de noviembre de 2012, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 133 a 134 del expediente): Alegó que la norma aplicable era la vigente al momento de la asignación de la pensión, es decir, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que reguló el monto de la pensión con excepción del porcentaje. Afirmó que como el punto de discusión es el monto de la pensión, es decir, el porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación, y por ser beneficiario del régimen de transición se le debe aplicar la normatividad anterior, en este caso equivale al 75%. Resaltó que el ISS no tiene la obligación de reliquidar la pensión del demandante teniendo en cuenta el promedio salarial del último año de servicio, como le fue reconocida en la parte resolutiva de la sentencia apelada, pues la liquidación efectuada fue basada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que los actos administrativos se encuentran ajustados a derecho. Aseveró que el ISS liquida las prestaciones de los afiliados, teniendo en cuenta el valor reportado por el empleador como ingreso base de cotización, toda vez que es sobre este valor, es que se reciben los aportes destinados al pago de las pensiones.

5. Alegatos de conclusión Vencido el término concedido para presentar alegatos de conclusión mediante auto del 30 de julio de 2014, visible a folios 165 a 166 del expediente, a las partes

y al Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado, es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Cuestión previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente al impedimento del Doctor Carmelo Perdomo Cuéter con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció el proceso de la referencia, cuando se desempeñaba como Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al respecto se evidencia que efectivamente el Doctor Carmelo Perdomo Cuéter sustanció el proceso en primera instancia2; en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 160 A del Código Contencioso Administrativo, se aceptará el impedimento manifestado y se le declarará separado del conocimiento del presente asunto. 2.3. Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente asunto, resulta procedente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. 2 Folios 64 a 178 del expediente. Mediante auto del 30 de julio de 2012 el Magistrado Dr. Carmelo Perdomo Cuéter envió el

proceso al Despacho en descongestión, en cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo PSAA 12-9524 de 2012 del Consejo Superior de la Judicatura. establecido en la Ley 33 de 1985, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.4. Hechos probados Dentro del expediente se estableció lo siguiente: El Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca y D.C., mediante la Resolución 013949 del 7 de abril de 2006 negó la pensión de vejez y jubilación del demandante, pues no acreditó cumplir con el requisito de edad, ni los 20 años de servicio, teniendo en cuenta que solo acreditó 19 años, 3 meses y 26 días (ff. 2 – 4). En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (ff. 5 – 9) el cual fue resuelto mediante la Resolución 040761 del 2 de octubre de 2006 a través de la cual se desató el recurso de reposición y confirmó la decisión (ff. 10 – 11); y mediante la Resolución L01034 del 25 de mayo de 2007, resolvió el recurso de apelación confirmando los actos administrativos (ff. 15 – 19). Luego, el demandante el 16 de octubre de 2007 solicitó nuevamente el

reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en lo establecido en la Ley 33 de 1985, pues consideró que para la fecha cumple más de 20 años de servicio. El ISS a través de la Resolución 000731 del 21 de enero de 2008 (ff. 20 – 22) no modificó lo decidido en la Resolución 013949 del 7 de abril de 2006 y demás actos administrativos que la confirmaron, en cuanto la situación no ha variado y el demandante no demostró haber laborado por más de 20 años. Posteriormente, el demandante a través del oficio radicado en el ISS el 17 de abril de 2008, peticionó nuevamente el reconocimiento de la pensión de jubilación. Mediante la Resolución 036668 del 22 de agosto de 2008 el Instituto de Seguro Social consideró que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que consideró que el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto establecido en la Ley 33 de 1985. Encontró que el tiempo cotizado por el demandante es de 21 años, 5 meses y 24 días como servidor público, y para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entidad en vigencia el Sistema General de Pensiones. Adicionalmente sostuvo que para la prestación reclamada, procede el cobro del bono pensional conforme a la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1314 de 1994, 1748 de 1995 y 1513 de 1998, por el tiempo

laborado como servidor público y no cotizado al ISS. Conforme con lo anterior, procedió a reconocer la pensión de jubilación al señor Forero Barragán a partir del 13 de diciembre de 2007 por un valor de $1.738.658. Se advierte que en contra de este acto administrativo, procedían los recursos de reposición y apelación, los cuales no fueron interpuestos en los términos de ley, quedando en firme la decisión allí tomada. A través del oficio radicado en la entidad el 27 de febrero de 2009, el demandante solicitó ante el ISS la revisión y reliquidación de la pensión de jubilación (ff. 27 – 31), a efectos de que se aplicara correctamente el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, liquidado la mesada pensional sobre el total de los factores salariales devengados en los últimos 12 meses anteriores al momento del retiro del servicio, se realice la devolución de los aportes de tipo privado efectuados por el demandante entre 2001 a 2004; se reconozca el retroactivo causados desde el 3 de diciembre de 2004, fecha real en que el demandante adquirió el estatus pensional. El Gerente II Centro de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca, en respuesta a la anterior petición, manifestó que en contra de la Resolución 036668 del 22 de agosto de 2008 no fueron presentados los recursos establecidos en el Código Contencioso Administrativo, motivo por el cual se entiende que la vía gubernativa quedó agotada conforme a los artículos 62 y 63 ibídem. Respecto a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación

teniendo en cuenta el último año cotizado o laborado, manifestó que realizado una interpretación sistemática de la norma, las pensiones reconocidas con el régimen de transición se liquidan acorde a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 siempre que tenga derecho y haya adquirido el derecho a acceder a la prestación desde la fecha de entrada en vigencia del régimen (1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según sea el caso) hasta 10 años después. Sin embargo, para quienes adquieran el derecho después de este tiempo, debe liquidarse la prestación teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados, o toda la vida laboral siempre que hayan cotizado más de 1250 semanas y éste IBL le sea favorable. Por último, respecto a la devolución de los aportes efectuados manifestó la improcedencia en acceder a ello, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 del Decreto 2527 de 2000. A folios 38 a 48 del expediente, obra certificados de salarios mes a mes devengados por el actor, en los periodos correspondientes a 1991 a 2001. La Subgerente Administrativa y Financiera del Área de Talento Humano del Hospital de Engativá II Nivel E.S.E., certificó que el demandante laboró en el antiguo Hospital Engativá E.S.E., durante el período comprendido entre el 6 de julio de 1979 al 8 de febrero de 2001, desempeñando el cargo de Médico Veterinario Grado 15 Grupo de Zoonosis Sección Veterinaria Salud Pública División Saneamiento Ambiental Profesional Especializado (f. 49). A folio 50 del expediente, obra copia del registro civil de nacimiento en el cual se

observa que el demandante nació el 3 de diciembre de 1949. 2.5. Análisis de la Sala Previo a realizar pronunciamiento alguno respecto del reconocimiento de la pensión de jubilación pretendida por el demandante conforme se estableció en el libelo de la demanda, la Sala hará referencia a la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación a la Resolución 036668 del 22 de agosto de 2008, declarada probado de oficio por el a quo. De la demanda se advierte que el señor Luis Carlos Forero Barragán, demandó la nulidad de las Resoluciones 013949 del 7 de abril de 2006, 040761 del 2 de octubre de 2006, 01034 del 25 de mayo de 2007, 000731 del 21 de enero de 2008 a través de las cuales el Instituto de Seguros Sociales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. También pretende que se declare nula la Resolución 036668 del 22 de agosto de 2008 por medio de la cual el ISS le reconoció una pensión de jubilación en su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, las previsiones de la Ley 33 de 1985; así como la nulidad del Oficio 5263 del 10 de agosto de 2009, por medio del cual la entidad demandada da respuesta negativa a la petición de reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Con fundamento en lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho a que el ISS “le reconozca y ordene pagar una Pensión Vitalicia de Jubilación (vejez), con

el status de pensión para el 03 de diciembre de 2004, fecha en la cual completa los requisitos de edad y tiempo de servicios” y “(…) ordene pagar una Pensión Vitalicia de Jubilación (Vejez) aplicando correctamente el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estableciendo la Ley 33 de 1985 como determinante con su sistema, liquidando la mesada sobre el total de factores salariales devengados en los últimos 12 meses anteriores al momento del retiro del servicio (…)”. Subsidiariamente pretende la reliquidación de la mesada pensional, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos por el demandante, respecto los cuales se le hicieron descuentos, se le pague el retroactivo desde el 3 de diciembre de 2004 y, solicitó la devolución de los aportes de tipo privado efectuados entre 2001 a 2004 al no haber sido tenidos en cuenta por la entidad demandada para el momento en que se reconoció la pensión. Del material probatorio allegado al expediente, la Sala encontró probado que al demandante mediante la Resolución 013949 del 7 de abril de 2006, el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca y D.C., le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación (ff. 2 – 4). En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (ff. 5 – 9) los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones 040761 del 2 de octubre de 2006 (ff. 10 – 11) y L01034 del 25 de mayo de 2007 (ff. 15 – 19), respectivamente, confirmando el

acto administrativo recurrido. Luego, el demandante solicitó el 16 de octubre de 2007 ante el ISS nuevamente el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en lo establecido en la Ley 33 de 1985. A través de la Resolución 000731 del 21 de enero de 2008 (ff. 20 – 22) no se modificó lo decidido en la Resolución 013949 del 7 de abril de 2006 y demás actos administrativos que la confirmaron, por cuanto la situación del señor Forero Barragán, no había variado. No obstante lo anterior, el demandante radicó en el ISS el 17 de abril de 2008, una nueva solicitud reiterando obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, y fue por medio de la Resolución 036668 del 22 de agosto de 2008, que el Instituto de Seguro Social consideró que el actor por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era viable el reconocimiento de la pensión teniendo en cuenta las normas de edad, tiempo de servicio y monto que establecía la Ley 33 de 1985, y para efectos de liquidar la pensión tuvo en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, con efectos a partir del 13 de diciembre de 2007. Contra éste acto administrativo procedían los recursos de reposición y apelación, a efectos de agotar la vía gubernativa. La Sala encontró probado, que con ocasión de la expedición de la Resolución

036668 del 22 de agosto de 2008, el Instituto de Seguro Social le reconoció al señor Luis Carlos Forero Barragán, el derecho a la pensión de jubilación con fundamento en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la norma a aplicar, eran las disposiciones de la Ley 33 de 1985. De tal suerte, que pretender la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales el Instituto de Seguros Sociales con anterioridad en diversas oportunidades le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante, tal y como se dejó enlistado en líneas anteriores, y a la vez, pretender la nulidad del acto administrativo a través del cual ordenó el reconocimiento a percibir una pensión de jubilación, estaríamos frente a pretensiones excluyentes entre sí, en la medida en que la parte actora no puede reclamar la nulidad de los actos administrativos que negaron el derecho a la pensión y al mismo tiempo, exigir la nulidad del acto que le reconoce la pensión de jubilación. La Sala advierte que el a quo incurrió en una imprecisión jurídica al declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, cuando ya existía acto administrativo a través del cual le reconocía el derecho prestacional, y el que también fue demandado en este proceso. Si la parte demandante no se