CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-01127-01(0249-14)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Régimen de transición / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Aplicación de precedente judicial / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Aplicación de la norma más favorable [L]a sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (…) se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -.Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les

hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] [E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados (…); por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la

adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01127-01(0249-14)

Actor: HELENA HIDALGO CORREAL

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONFORME A LA LEY 71 DE 1988 - FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN

CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE

PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100

DE 1993 Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (ff. 116 a 118 c. ppal.) y Colpensiones (ff. 120 a 122 c. ppal.) contra la sentencia de 4 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 99 a 115 c. ppal.).

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 12 a 35 c. ppal.). La señora Helena Hidalgo Correal, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso - administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del

Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones 12273 de 13 de marzo de 2008, 14236 de 2 de abril de 2009 y 699 de 26 de febrero de 2010, a través de las cuales se reconoció la pensión de jubilación por aportes a la actora y se desataron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la primera, en su orden. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reajustar la pensión de jubilación de la demandante «[…] teniendo en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios al sector oficial, para lo cual se deberá reliquidar la prestación inicialmente concedida conforme al Decreto 758 de 1990, por ser su monto más favorable […] frente a la concedida por la Resolución 00012273 del 13 de marzo de 2008» y (ii) pagar «[…] la diferencia de los dineros a que tiene derecho por concepto de la diferencia de valores en las mesadas atrasadas resultantes de la reliquidación de las mismas teniendo en cuenta los aportes de los últimos 10 años, tomados desde el momento en que hizo la solicitud de la pensión con su respectiva indexación a la fecha de pago». De manera subsidiaria, solicita que «[…] SE ORDENE al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL devolver […] la[s] sumas de dinero con su respectiva indexación, de las cotizaciones que pagó adicionalmente y/o el BONO

PENSIONAL utilizado para determinar la liquidación de jubilación por aportes». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la demandante que con escrito de 11 de julio de 2006, solicitó del extinguido Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de jubilación. Que prestó sus servicios en el sector público en la asamblea de Cundinamarca, personería de Bogotá y presidencia de la república y cotizó un total de 7.217 días. Dice que, de manera adicional, «[…] cotizó ante el Instituto de Seguros Sociales un total de 6.543 días […]». Que con Resolución 12273 de 13 de marzo de 2008, le fue reconocida «[…] pensión de [j]ubilación por [a]portes a partir del 1 de julio de 2006 […]». Aduce que la anterior decisión fue confirmada con las Resoluciones 14236 de 2 de abril de 2009 y 699 de 26 de febrero de 2010, al desatarse los recursos de reposición y apelación, respectivamente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política y 82, 85, 132, 135 a 139 y 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; el acuerdo 49 de 1990, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 758 de 1990. Arguye que «[…] las resoluciones demandadas señalan claramente que el tiempo de servicio certificado en el Sector Público suma un total de 7.217 días, que […]

corresponde a un total de 20,04722 años […]». Que «[…] los días cotizados al ISS que ascendieron a 6.543, o sea 18 años, 02 meses y 03 días, no se tuvieron en cuenta para la determinación de los Actos administrativos mencionados, por cuanto con solo el tiempo servido al sector público, ya se cumplía con el requisito establecido en la Ley 71 de 1988 […]». Precisa que cumplió «[…] las semanas cotizadas ante el Instituto del Seguro Social para acceder a la pensión de vejez a que […] [tiene] Derecho de conformidad con Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año». Que «O nos encontramos frente a lo señalado en [la] LEY 71 DE 1988 […]» o «[…] frente a las normas relacionadas con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que también sirve como base para que los servidores [d]el Instituto […] [de] Seguro[s] Social[es] tomen la determinación de Decretar la Pensión de Jubilación por Aportes, dejando de lado toda la argumentación expuesta en los recursos presentados […] en los cual[es] señalaba la intención clara de acogerse a la legislación más conveniente, dado que se dan los factores señalados para poder acceder a que se aplique sobre [el] IBL el porcentaje del 90%». Expresa que «[…] en cumplimiento a lo señalado por el artículo 53 de la Constitución Nacional y todas aquellas normas que lo reglamentan […] en caso de duda [debe tenerse en cuenta] la reglamentación más favorable [, motivo por el cual solicita] se ordene al INSTITUTO DE SEGURO[S] SOCIAL[ES] […] que se

compute todo el tiempo que ha cotizado […] en su vida laboral, tanto en el sector público como en el privado […]». Que, «[…] se dé aplicación al Acuerdo 49 de 1990 y se […] realice[n] las liquidaciones correspondientes frente al Derecho que tiene respecto de su pensión de vejez y NO SE HAGA USO DEL BONO PENSIONAL por el tiempo de servicio desempeñado en el sector oficial, pues si éste [sic] bono no contribuye a financiar la pensión de vejez al serle otorgada […] únicamente como ex trabajadora del sector privado, es obvio que queda habilitada la posibilidad para la realización del trámite de la pensión de jubilación como ex empleada oficial, lo cual es perfectamente compatible con la del sector privado por provenir su financiación de fuentes diferentes […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 47 a 52 c. ppal.). La entidad demandada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que unos son ciertos y otros no. Asevera que «La pensión se concedió previo al retiro del servicio o de la desafiliación del sistema general de la pensión según lo dispuesto por los art[.] 13 y 35 del acuerdo 049 de 1993 aprobado por el decreto 758 del mismo año por expresa remisión del art 31 de la [L]ey 100 de 1993 y la liquidación se realiz[ó] tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el sistema general de pensiones conforme a lo indicado en el inciso 3 del art 36 de la [L]ey 100 de 1993 al que se

le aplic[ó] el 75%». Que «No es procedente aplicar un monto del 90% en base al [D]ecreto 758 de 1990, porque en esta norma solo se pueden acumular de manera privativa, las semanas cotizadas al ISS, así se tomaría 934 semanas a las que les corresponde un 69% de conformidad con lo establecido en el art 20 del mismo decreto y en el presente caso la demandante no cumple con las 1250 semanas solicitadas para el 90% del ingreso base de liquidación dando lugar a un porcentaje inferior al reconocido en el régimen que le es aplicable». 1.6 La providencia apelada (ff. 99 a 179 c. ppal.). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 4 de julio de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que «En virtud del principio de favorabilidad y teniendo en cuenta que la señora Hidalgo Correal prestó servicios como empleada pública […] por espacio de 20,047 años o 7.217 días […] el régimen de transición aplicable al caso sometido a estudio es el previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, reunido[s] los requisitos señalados en la referida ley: 20 años de servicios y […] 55 años de edad, el empleado oficial tendrá derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base ara los aportes durante el último año de servicio […]». Que «La circunstancia de acumulación de tiempos simultáneos en el sector

público, no puede ser motivo para desconocer el derecho que le asiste a la demandante, dado que si bien es cierto no existe norma al respecto puesto que el artículo 72 del Decreto 1848 de 1969 se refiere a la acumulación de tiempos sucesivos o alternativos prestados a entidades [de] derecho público; no lo es menos que esa acumulación sucesiva no se efectuó por cuenta de trabajo efectivamente realizado por aquella en la administración pública, sino a consecuencia de un reintegro de la señora Hidalgo Correal al cargo que ocupaba en la personería de Bogotá DC., ordenado judicialmente […] de modo que restarle ese tiempo sería tanto como castigarla por el retiro injustificado con que la agraviaron, cuando es evidente que ella no dio lugar a la acumulación simult[á]nea de tiempos». 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante (ff. 116 a 118 c. ppal.). Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, por intermedio de su apoderado, formula recurso de apelación (parcial), al estimar que en atención a que en el reconocimiento pensional ordenado no se están teniendo en cuenta los aportes efectuados en el sector privado, se hace necesario modificar «[…] la providencia apelada en el sentido de disponer, se reconozca la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, a la que hace referencia el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, y/o artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990 aplicable igualmente a este caso en virtud del régimen de transición». 1.7.2 Entidad demandada (ff. 119 a 122 c. ppal.). Colpensiones, mediante

apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que solicita se revoque la sentencia de primera instancia, habida cuenta de que «[…] la demandante cotiz[ó] sus servicios al sector p[úblico] durante 19 años a diferentes entidades de seguridad social y con patronos particulares y al seguro social por un lapso de 17 años, es decir que no reúne la totalidad de los 20 años de servicio que exige la [L]ey 33 de 1985 exclusivamente al sector público, por lo tanto no reúne el requisito para adquirir el derecho de una pensión de jubilación derivada únicamente por el tiempo prestado al sector público».

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 12 de noviembre de 2013 (ff. 161 y 162 c. ppal.) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 25 de septiembre de 2015 (f. 199 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 4 de febrero de 2016 (f. 208), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Entidad demandada (ff. 213 a 218). Colpensiones, por intermedio de apoderado, insiste en que debe revocarse la sentencia de primera instancia, al

considerar que «El monto de la pensión, es decir el porcentaje al que se le tiene que aplicar el Ingreso Base de Liquidación, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 [...] [y] [e]l Ingreso Base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia de la Ley 100 y el monto en que cumplan los requisitos para la pensión». 2.1.2 Parte demandante (ff. 219 a 222). La actora, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en sus escritos de demanda y alzada. 2.2 Impedimento. Previa la admisión de los recursos de apelación, la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (ff. 180 y 181 c. ppal.), en atención a que conformó la sala de decisión que profirió la sentencia objeto de estudio, el cual fue aceptado el 13 de mayo de 2015 por los demás integrantes de la subsección (ff. 183 a 187 c. ppal.), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a

la demandante le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada (i) con base en el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios según el régimen pensional consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985 (como lo dispuso el a quo), o (ii) de acuerdo con lo regulado en el acuerdo 49 de 1990, «por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte», al haber adquirido el estatus pensional en vigor de la Ley 100 de 1993 (como lo aduce la actora), o (iii) para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994 (como lo asevera la demandada). Por último, establecer si hay lugar a devolución de aportes o indemnización sustitutiva, como lo solicita la accionante en su escrito de alzada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a

personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional1 precisó: 1 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19932, tal como se

desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo

ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” 2 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de

vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite

concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas3.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder

conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Le