CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-01209-02(3566-15)-2019

DERECHO DE PREFERENCIA DE NOTARIO EN CARRERA PARA OCUPAR

CARGO VACANTE FRENTE A LISTA DE ELEGIBLES / FALSA MOTIVACIÓN - Prueba Se advierte que no se demandaron los actos administrativos que pudieron ocasionar un derecho al restablecimiento por parte de la señora (…) ; adicionalmente, que la legalidad del nombramiento de quien ostenta el cargo de notaria setenta y uno del círculo de Bogotá ya fue objeto de debate ante esta corporación y fue encontrado ajustado al ordenamiento jurídico colombiano en la sentencia de 14 de abril de 2011, dentro del proceso con radicado 11001-03-28000-2010-00022-00, por lo tanto, se revocará la sentencia de primera instancia, y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda. Por último, debe reiterarse que los argumentos expuestos la parte actora están orientados a la nulidad del Decreto 1721 de 2010, y no guardan relación con el Decreto 2081 de 2010 y, por lo tanto, no se observa que haya una falsa motivación relacionada con un presunto desconocimiento de la sentencia SU 913 de 2009. Adicionalmente, tampoco se observa que haya una desviación de poder por el hecho de que el señor FUENTE FORMAL: LEY 588 DE 2000 / DECRETO 960 DE 1970 - ARTÍCULO 178

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01209-02( 3566-15)

Actor: YOLANDA GARCÍA

DE CARVAJALINO

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR

– SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECRETO 01 DE 1984

SE. 008

I. ANTECEDENTES Conoce la Sala de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado del recurso de apelación de la sentencia proferida el 9 de junio de 2015 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, impetrado por la parte demandante.

1. PRETENSIONES La señora YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contenida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó1 la nulidad parcial del Decreto 2081 de 10 de junio de 2010, por medio del cual fue nombrada en el cargo de notaria sesenta y seis del Círculo de Bogotá, así como la nulidad del acto administrativo ficto, producto del silencio administrativo negativo, por la falta de pronunciamiento respecto del recurso de reposición presentado en contra de la primera decisión a la que se hizo referencia.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al Gobierno Nacional que nombre en propiedad a la señora GARCÍA DE CARVAJALINO en la Notaría Setenta y Uno del Círculo de Bogotá o en la que en

derecho le corresponda, una vez se respeten y apliquen en debida forma los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU 913 de 2009. Por medio del memorial presentado el 21 de julio de 20112, adicionó la demanda en el sentido de incluir una pretensión subsidiaria en caso de que no se pueda restablecer el derecho en los términos previamente establecidos, para que se le paguen todas las sumas de dinero que ha dejado de percibir debidamente actualizadas, las cuales deberán ser liquidadas conforme al reporte de ingresos mensuales de la Notaría Setenta y Una de Bogotá que reposan en la Superintendencia de Notariado y Registro. Por otra parte, en la demanda que dio origen al proceso, pidió que se condene a la Nación, Ministerio del Interior, Superintendencia de Notariado y Registro, Consejo Superior de la Carrera Notarial a pagar todas las sumas de dinero debidamente actualizadas que ha dejado de percibir desde el 10 de junio de 2010, fecha en la cual debió haber sido nombrada en propiedad en la Notaría Setenta y Uno del Círculo de Bogotá, hasta cuando se haga el nombramiento en el cargo que le corresponde. Además, que se disponga que las sumas de dinero producto de la sentencia que ponga fin al proceso sean indexadas de acuerdo con los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional. 1 Folios 65 a 89 del cuaderno principal 1. 2 Folios 244 a 256 del cuaderno principal 1. 2 Así mismo, que se indemnicen los perjuicios materiales y morales que se prueben en el proceso; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos

176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Por último, solicitó que se declare que para los efectos legales no constituye doble asignación del tesoro público lo percibido o devengado por otra actividad en empresas o instituciones en las que tenga participación mayoritaria el Estado desde el momento del retiro hasta el del efectivo reintegro.

2. HECHOS: Como argumentos fácticos relevantes para resolver la presente controversia, narró

los que se resumen a continuación:

1. La demandante participó en el concurso público y abierto de méritos para proveer diferentes cargos de notario.

2. Por medio del Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008 el Consejo Superior de la

Carrera Notarial determinó la lista de elegibles en la cual la señora GARCÍA DE CARVAJALINO ocupó el puesto 81.

3. La Corte Constitucional, por medio de la sentencia SU 913 de 2009 impuso una serie de obligaciones tanto a los responsables del concurso como al

Gobierno Nacional.

4. En cumplimiento del mencionado fallo el Gobierno Nacional expidió el Decreto 5041 de 2009 por medio del cual dejó sin efectos unos nombramientos, modificó algunos numerales de decretos anteriores mediante los cuales designó a notarios y determinó lo siguiente: «ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: Modifícase el artículo 1 del Decreto 1468 de 28 de abril de 2009, por medio del cual se nombra a la señora BLANCA LUCÍA VALLEJO RESTREPO…, como Notaria

(sic) del Círculo de Bogotá, en el sentido de precisar que la Notaría

3 (sic) que por puntaje y orden de preferencia le corresponde es la Setenta y Uno (71) y no la Treinta y Dos (32). (…) ARTÍCULO DÉCIMO OCTAVO: Modifícase el artículo 1 del Decreto 037 de 13 de enero de 2009, por medio del cual se nombra a la señora CARLA PATRICIA OSPINA RAMÍREZ…, como Notaria (sic) del Círculo de Bogotá, en el sentido de precisar que la Notaría que por puntaje y orden de preferencia le corresponde es la Sesenta y Seis (66) y no la Diecisiete (17)».

5. Por medio del escrito de 5 de marzo de 2010 la señora BLANCA LUCÍA VALLEJO RESTREPO le informó al presidente de la República que no le interesaba el mencionado cargo, y, por lo tanto, se abstendría de tomar posesión del mismo.

6. Posteriormente, por medio del Decreto 1721 de 19 de mayo de 2010 el Gobierno Nacional resolvió: «ARTÍCULO PRIMERO: Acéptese la renuncia presentada por la Doctora BLANCA LUCÍA VALLEJO RESTREPO… del cargo de Notaria (sic) Setenta y Uno (71) del Círculo de Bogotá… ARTÍCULO SEGUNDO: Nómbrese a la doctora CARLA PATRICIA OSPINA RAMÍREZ…, quien había sido designada Notaria (sic) Sesenta y Seis (66) del Círculo de Bogotá, en propiedad, como Notaria (sic) Setenta y Uno (71) del Círculo Notarial, en propiedad, por haberlo solicitado en ejercicio del derecho de preferencia en su

calidad de Notaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva».

7. Al quedar vacante el cargo el siguiente en la lista de elegibles era el señor LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, pero el mismo no lo aceptó, motivo por el cual le correspondía a la actora por su posición en la lista de elegibles.

En ese momento, se expidió el Decreto 2081 de 10 de junio de 2010 por medio del cual se declaró insubsistente a LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, y se nombró a la doctora YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO como notaria sesenta y seis del círculo de Bogotá.

8. Tanto el Decreto 1721 de 2010 como el 2081 de 2010, previo a su aprobación, fueron revisados por el señor HÉCTOR ADOLFO SINTURA VARELA, quien posteriormente fue encargado de la Notaría Sesenta y Seis del

Círculo de Bogotá. 4

9. El acto administrativo le fue remitido a la señora GARCÍA DE CARVAJALINO por medio del oficio SNR2010EE025597/DGN.307/3.1.1.250 de 16 de junio de 2010 depositado en el correo el día 22 del mismo mes y año.

10. El 2 de julio de 2010 mediante el oficio con sello de recibido SNR2010ER033589 la actora interpuso recurso de reposición contra el Decreto 2081 de 2010 en el que solicitó la corrección, modificación o aclaración del mismo, en el que se indicó que le correspondía la Notaría Setenta y Uno, de acuerdo con las determinaciones de la Corte

Constitucional en la sentencia SU 913 de 2009 y en el que enlistó una serie de irregularidades.

11. Con similares fundamentos remitió una comunicación al presidente de la República el 16 de julio de 2010, en la cual, además de enlistar las razones por las cuales debía ser nombrada en la Notaría Setenta y Uno del Círculo de Bogotá, de manera subsidiaria declinó el nombramiento, el cual fue contestado a través del oficio OFI10-00065434/AUV13200 de 19 de julio de 2010 en el que se le informó que se le dio traslado de la misma a la

Superintendencia de Notariado y Registro.

12. Por medio del oficio OAJ1740 de 28 de julio de 2010 el Superintendente le explicó las razones por las cuales le correspondía la Notaría Setenta y Uno del Círculo de Bogotá a la doctora Clara Patricia Ospina Ramírez y le comunicó que debido a que de forma subsisdiaria había manifestado declinar el nombramiento en la Notaría Sesenta y Seis del Círculo de Bogotá se procedería a preparar un acto administrativo en ese sentido. 13.Por medio del Decreto 2830 de 5 de agosto de 2010 se nombró al señor HÉCTOR ADOLFO SINTURA VARELA como notario sesenta y seis del círculo de

Bogotá.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN  Constitución Política: artículos 29, 40-7, 58, 131 y 243 de la Constitución Política.  Artículo 6 de la Ley 588 de 2000.  Artículo 4 del Decreto 3454 de 2006.

5  Artículos 66 y 73 del C.C.A.  Artículos 137 y siguientes del Decreto 960 de 1970. La parte actora indicó que para el nombramiento de notarios en propiedad el gobierno debía atender los resultados del concurso de méritos sin consideración a la variación a las calificaciones introducidas por diversos fallos judiciales, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-913 de 2009. Al respecto, manifestó que no era procedente aceptar la renuncia de la señora BLANCA LUCÍA VALLEJO RESTREPO, pues nunca se posesionó, y que en ese sentido no era procedente nombrar a la señora CARLA PATRICIA OSPINA RAMÍREZ, quien ya había sido nombrada en la Notaría Sesenta y Seis y por lo tanto había agotado su derecho a la designación. A lo anterior agregó que en el momento en el que la doctora BLANCA LUCÍA VALLEJO RESTREPO rechazó el nombramiento en el cargo que le fue efectuado en la Notaría 71 de Bogotá se debió proceder a designar en el mismo al siguiente concursante que se encontraba en la lista de elegibles, que para los efectos era el señor LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA quién no aceptó el nombramiento y por lo tanto le correspondía proseguir con el siguiente aspirante que era la señora

YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO.

Así mismo, afirmó que no podía el Gobierno Nacional so pretexto de darle aplicación al artículo 178 del Decreto 960 de 1970 desconocer la orden impartida por la Corte Constitucional en la sentencia SU 913 de 2009, y que por lo tanto en

los actos demandados hubo falsa motivación.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. Contestación presentada por el MINISTERIO DEL INTERIOR3: El señor apoderado del MINISTERIO DEL INTERIOR, se opuso a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los argumentos que a continuación se resumen: En primer lugar, indicó que en la demanda existía una proposición jurídica incompleta, porque no se solicitó la nulidad del Decreto 1271 de 19 de mayo de 3 Folios 188 a 193, y 381 a 384 del cuaderno principal 1. 6 2010, por medio del cual se nombró a quien ocupa en titularidad ese cargo, esto es, la doctora CARLA PATRICIA OSPINA RAMÍREZ.

Por otra parte, sostuvo que respecto del Decreto 1271 de 2010 se presentó el fenómeno de la caducidad toda vez que la demanda fue radicada después de los cuatro meses de que trata el artículo 136 del CCA, y, adicionalmente, que en relación con el mismo hay cosa juzgada pues ya fue objeto de discusión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese sentido, puso de presente que la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia el 14 de abril de 2011, dentro del trámite de la acción de nulidad electoral con radicado 11001-0328-000-2010-00022-00, en el cual encontró el mencionado decreto ajustado al ordenamiento jurídico. Por otra parte, invocó la indebida integración de la parte demandada, toda vez que no se convocó al proceso a la señora CARLA PATRICIA OSPINA RAMÍREZ, titular de la

Notaría Setenta y Uno del Círculo de Bogotá. Así mismo, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la Superintendencia de Notariado y Registro tiene personería jurídica y autonomía administrativa y presupuestal.

2. Contestación del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PRESIDENCIA DE LA

REPÚBLICA4: La apoderada del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, a su vez, se opuso a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los argumentos que se resumen a continuación: En primer lugar, puso de presente que dicha entidad no tiene relación alguna con los actos administrativos objeto del presente proceso. Adicionalmente, sostuvo que en relación con el Decreto 1721 de 2010 se configuró el fenómeno de la cosa juzgada y que no le asiste derecho a la actora en el presente caso pues declinó su nombramiento en la Notaría Sesenta y Seis.

3. Contestación presentada por CARLA PATRICIA OSPINA RAMÍREZ5. 4 Folios 238 a 243 y 319 del cuaderno principal 1. 5 Folios 272 a 278 el cuaderno principal 1.

7 La señora CARLA PATRICIA OSPINA RAMÍREZ a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen: En primer lugar, puso de presente que no fue convocada a la audiencia de conciliación y que por lo tanto no se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, a lo que agregó que el trámite adecuado era el de nulidad electoral.

Por otra parte, indicó que la actora obtuvo el derecho a ocupar la Notaría 66 del Círculo de Bogotá, pero dado que no lo aceptó se produjo su renuncia a la carrera notarial. Así mismo, señaló que el Decreto 2810 de 2010 que fue demandado se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, y que la Corte Constitucional por medio del auto 192 de 2011, proferido para analizar el cumplimiento de la sentencia SU 913 de 2009, encontró que se le dio cumplimiento a lo ordenado en la misma y que la designación de la doctora CARLA PATRICIA OSPINA RAMÍREZ se encuentra ajustada a la normativa vigente. A lo anterior agregó que no es cierto que la señora BLANCA LUCÍA VALLEJO RESTREPO hubiera renunciado previo a la aceptación del cargo, pues a través de una carta dirigida al presidente de la República el 14 de enero de 2010, aceptó la designación, solo que al momento de posesionarse presentó su renuncia. Por otra parte, sostuvo que existió una diferencia con el caso del señor LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, pues este no aceptó la designación. Además, afirmó que los argumentos relacionados con la señora VALLEJO RESTREPO no guardan relación alguna con las causales de nulidad referidas al Decreto 2081 de 2010, y que la actora confundió la preferencia dentro de las normas del concurso, con el derecho de preferencia en cabeza de quienes ya se encuentran en la carrera notarial. 8 Dentro de la contestación de la demanda se propuso las excepciones de proposición jurídica incompleta y cosa juzgada y de inepta demanda por indebido

agotamiento de la fase de conciliación.

4. Contestación presentada por la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO6.

La SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que a continuación se resumen: En primer lugar, presentó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales pues la parte actora no explicó el concepto de la violación. Además, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva pues la Superintendencia de Notariado y Registro no expidió ningún acto administrativo respecto de la demandante. Adicionalmente, indicó que los actos administrativos demandados fueron proferidos con estricto apego a la legalidad. Por último, puso de presente la existencia de cosa juzgada en relación con el Decreto 1721 de 2010.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN C, EN DESCONGESTIÓN, por medio de la providencia de 9 de junio de 2015, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por las razones que a continuación se exponen: En primer lugar, puso de presente que todos los argumentos de la demanda están dirigidos a evidenciar una presunta vulneración del orden jurídico con ocasión del Decreto 1721 de 19 de mayo de 2010, en lugar del Decreto 2081 de 2010, por medio del cual se nombró a la actora en el cargo de notaria sesenta y seis del

círculo de Bogotá. 6 Folios 431 a 454 del cuaderno principal 1. 9 En consonancia con lo anterior, sostuvo que, si el propósito de la demanda consistía en atacar la presunta irregularidad de la renuncia de la doctora VALLEJO RESTREPO y el nombramiento de la doctora OSPINA RAMÍREZ, se debió atacar el Decreto 1721 de 2010 y no el Decreto 2081 de 2010, dado que el perjuicio invocado, los defectos y motivos de censura se predican del primero de estos actos. A lo anterior agregó que no es posible estudiar la legalidad del Decreto 2081 de 2010, toda vez que no hay un concepto de violación en relación con este acto administrativo, y que aún si en gracia de discusión se llegara a declarar la nulidad del mismo, no sería jurídicamente posible acceder al restablecimiento del derecho consistente en el nombramiento de la demandante en la Notaría Setenta y Uno del Círculo de Bogotá, pues para ello sería preciso desvirtuar la legalidad del Decreto 1721 de 2010 mediante el cual se designó a la doctora CARLA PATRICIA OSPINA RAMÍREZ en dicho cargo y demostrar que la señora GARCÍA DE CARVAJALINO tenía mejor derecho a ocuparlo y ese mismo argumento se esgrimió en relación con la pretensión subsidiaria, pues el presupuesto de la condena es el mejor derecho de la actora, lo cual solo se logra en el momento en el que se declare la nulidad del Decreto 1721 de 2010. Por último, sostuvo que no se puede perder de vista que en relación con el Decreto 1721 de 2010 se presentó el fenómeno de cosa juzgada pues ya hay una

situación consolidada a partir de la sentencia de 14 de abril de 2011, dentro del proceso con radicado 11001-03-28-000-2010-00022-00.

5. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la anterior decisión7, de acuerdo con los argumentos que se resumen a continuación: En primer lugar, puso de presente que resultaba improcedente emitir un fallo inhibitorio pues con la adición de la demanda se agregó una pretensión para el caso en el que no se pudiera restablecer el derecho y en consecuencia ordenar el reintegro de la señora YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO. 7 Folios 51 a 62 del cuaderno principal 2.

10 Adicionalmente, indicó que sí resultaba procedente realizar un pronunciamiento de fondo en relación con el Decreto 2081 de 2010 y el acto ficto que negó la reposición de este, pues en estos se desconoció lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 913 de 2009, y con ello se afectó la situación particular y concreta de la actora. En ese sentido, insistió en que se debieron analizar los actos administrativos y se debió haber determinado si existió una causal de nulidad con el fin de determinar si había lugar a restablecer el derecho de la demandante. Además de lo expuesto, indicó que no era necesario demandar la nulidad del Decreto 1721 de 2010, pues no guarda conexidad con el acto demandado ni conforma con el mismo un acto administrativo complejo. Por otra parte, procedió a indicar que resulta procedente declarar la nulidad parcial

solicitada pues se incurrió en el desconocimiento del mandato contenido en la sentencia SU 913 de 2009; los actos se expidieron con desviación de poder. Adicionalmente, reiteró los argumentos expuestos a lo largo de la primera instancia.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Concluida la etapa probatoria se ordenó correr traslado para presentar alegatos de conclusión, oportunidad en la cual las partes se pronunciaron en los siguientes términos: El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA8 reiteró los argumentos de la contestación de la demanda.

La parte actora9 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El señor apoderado de CARLA OSPINA RAMÍREZ solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia10 pues en efecto se configuró una ineptitud 8 Folios 82 a 87 del cuaderno principal 2. 9 Folios 89 a 98A del cuaderno principal 2. 10 Folios 99 a 141 del cuaderno principal 2. 11 sustantiva de la demanda por proposición jurídica incompleta, debido a que no demandó la nulidad del Decreto 1721 de 2010. En ese sentido, sostuvo que la razón de ser de la nulidad y el restablecimiento del derecho estriba en solicitar el restablecimiento de un derecho subjetivo que ha sido lesionado por un acto administrativo de contenido particular y concreto que no se ajusta al ordenamiento jurídico. Al respecto, indicó que la parte actora únicamente cuestionó la legalidad del Decreto 2081 de 2010 pero solicitó que a título de restablecimiento del derecho se

nombre a la señora GARCÍA DE CARVAJALINO en la Notaría 71 del Círculo de Bogotá a pesar de que la provisión del cargo se realizó a través del Decreto 1721 de 2010 en beneficio de la doctora CARLA OSPINA RAMÍREZ. El señor apoderado de la Superintendencia de Notariado y Registro, reiteró los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el caso concreto el ministerio público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala de Subsección determinar si hay lugar a confirmar el fallo proferido el 9 de junio de 2015 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN C EN DESCONGESTIÓN, por medio del cual se declaró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, o si por el contrario se debe revocar tal decisión y acoger las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. ESTUDIO DE LA CONTROVERSIA Tal como se estableció en el acápite de antecedentes, la parte actora fundamentó la apelación en el hecho de que la demanda no se dirige en contra del Decreto 1721 de 2010, sino en contra del 2081 de 2010 y el acto ficto negativo relativo al 12 recurso de reposición, pues a su juicio con el mismo se desconocieron las directrices impartidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU 913 de 2009.

De acuerdo con ello, se entrará a analizar lo dispuesto por la Corte Constitucional

en la providencia citada. En primer lugar, es necesario hacer referencia a las irregularidades que motivaron la necesidad de proferir una sentencia de unificación en dicho caso. En ese sentido, en la sentencia SU913 de 2009 se señaló que diferentes autoridades judiciales profirieron decisiones contradictorias en relación con: medidas cautelares adoptadas en sede de acciones populares; puntaje otorgado por autoría de obras; fallos de tutela tanto de quienes fueron excluidos de las listas porque les fueron suprimidos puntajes, como de quienes pretendieron la suspensión del concurso para ser nombrados; providencias judiciales en las cuales se nombró a personas cuyo puntaje resultaba insuficiente para acceder al cargo de notario; decisiones en las cuales se desconoció la Ley 588 de 2000 y en las que se reconocieron puntajes inmerecidos. Al respecto, uno de los puntos centrales tuvo que ver con la decisión adoptada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA el 13 de julio de 2009 dentro del trámite de la acción popular que se adelantó con el radicado 0413-07. En la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA se señaló que se vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa, debido a que presuntamente el Consejo Superior de la Carrera Notarial excedió sus facultades al incluir como mecanismo de prueba de la autoría de una obra en derecho además del registro, la publicación acompañada de una certificación del editor o de la imprenta. En consecuencia, ordenó la nulidad del aparte final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, así como la elaboración de nuevas listas

de elegibles para ocupar los cargos de notario en el país, para cuyo efecto solo se reconoció cinco (5) puntos por autoría de obras en derecho a los participantes que acreditaron dicho requisito conforme a lo dispuesto por el Decreto 3454 de 200611. 11 Documentación exigida para acreditar requisitos. En los términos de la Ley 588 de 2000 y del Decreto 960 de 1970, para acreditar el cumplimiento de los requisitos para aspirar al cargo de notario y la experiencia, títulos y obras que se pretendan hacer valer, se aceptarán los siguientes documentos: (…) g) La publicación de obras en áreas del Derecho se acreditará con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Se otorgarán los cinco (5) puntos a los aspirantes que puedan demostrar al menos la autoría de una (1) obra jurídica. 13 Al analizar tal decisión, la Corte Constitucional encontró que se presentó un defecto orgánico, pues se realizó un análisis de legalidad que era competencia exclusivamente del Consejo de Estado pues se trataba de un acto administrativo de una autoridad del orden nacional y, adicionalmente porque la decisión no guardó relación alguna con el derecho colectivo invocado, esto es, el de la moralidad administrativa. Por otra parte, estudió cómo se debía probar la autoría de una obra de derecho, pues la Ley 588 de 2000 estableció que ello daría lugar al otorgamiento de 5 puntos dentro del concurso, y al respecto en la sentencia de unificación se determinó que había libertad probatoria, y por lo tanto se incurrió en un defecto sustantivo en el fallo adoptado por el juez popular, pues no se podía exigir a los

aspirantes la prueba de la autoría en los términos del artículo 5 literal g del Decreto 3454 de 2006. Adicionalmente, se refirió a la intangibilidad de las reglas del concurso y la inmodificabilidad de la lista de elegibles y señaló que no es posible desconocer derechos válidamente adquiridos por los concursantes una vez finalizadas todas las etapas del concurso y que por lo tanto en la acción popular, al declarar la nulidad con efectos retroactivos del aparte final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, eliminar el puntaje obtenido por quienes acreditaron la obra en derecho de la forma prevista en el acto de convocatoria, y ordenar la reconformación de las listas de elegibles, se desconocieron sin causa justa las reglas que orientaron el concurso, así como los derechos adquiridos de quienes se encontraban designados como notarios o en posición privilegiada dentro de las listas de elegibles y contaban con la seguridad jurídica de que su nombramiento se haría efectivo en un plazo no mayor a treinta días hábiles según lo señalado en las normas del concurso. En estrecha relación con lo anterior, sostuvo que el juez popular no tenía facultad para modificar la lista de elegibles, alterar el orden de elegibilidad y revocar nombramientos, so pretexto de proteger el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Así mismo, puso de presente que varios aspirantes presentaron acciones de tutela con fundamento en la medida cautelar adoptada el 29 de agosto de 2008, y con base en ella lograron ser nombrados en el cargo de notario, pese a que se sabía 14 que ello era una decisión temporal y que en la misma se incurrió en un defecto

sustantivo por adelantar el sentido del fallo. En consecuencia, se ordenó que las personas nombradas en las condiciones antes citadas, podían ser válidamente desplazadas, por quienes se encontraban en la lista de elegibles con mejores puntajes y mejor derecho para ser designados como notarios en propiedad, sin que ello genere responsabilidad alguna para el Estado. Así las cosas, y para el caso concreto del círculo de Bogotá, se señaló que las notarías debían ser asignadas a los 76 mejores puntajes en orden descendente. Posteriormente, las 76 notarías se distribuirían dando prelación a las preferencias asignadas a quienes obtuvieron los más altos puntajes, de manera que quien no logró con su puntaje optar por la notaría de preferencia, debía ser nombrado notario en una de las notarías que resultaran disponibles en estricto orden descendente de puntaje. Como se puede observar, la orden proferida por la Corte Constitucional se orientó a la recomposición de la lista de elegibles sin las variaciones introducidas por diferentes fallos proferidos con ocasión tanto de acciones de tutela como de una acción popular, pero no se dijo absolutamente nada en relación con la posibilidad de que se ejerciera el derecho de preferencia de que trata el artículo 178 del Decreto 960 de 1970. Es decir, en el pronuciamiento que esgrime como desconocido la parte actora, únicamente se ordenó recomponer las listas de elegibles, pues hubo decisiones judiciales que modificaron el orden de elegibilidad, pero no se hizo ninguna consideración con la situación de hecho que se presenta en el caso concreto. Es por lo anterior que no se observa que se haya desconocido la directriz

contenida en la sentencia SU 913 de 2009, pues la lista de elegibles se recompuso en los términos allí establecidos. En cumplimiento de la misma, tal como se puede constatar en el auto de cumplimiento 192 de 201112, la actora ocupó el pues