CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00108-01(1088-14)-2015

ACTO ADMINISTRATIVO - Naturaleza / ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE CONTROL DE LEGALIDAD - Los que ponen término a un proceso administrativo / ACTOS DEFINITIVOS - Los que ponen fin a la actuación administrativa De conformidad con lo establecido en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo. A su turno, el artículo 50 ibídem, definió que son actos definitivos, los que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y, agregó, los actos de trámite solo ponen fin a una actuación cuando por su contenido hagan imposible continuarla. Dentro de este marco normativo, resalta la Sala que solo las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de esta jurisdicción, de manera que los actos de trámite o preparatorios diferentes de los citados están excluidos de dicho control.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 50 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 135

EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Jornada laboral / JORNADA ORDINARIA LABORAL DE EMPLEADOS PUBLICOS - Cuarenta y cuatro horas semanales / EXCEPCION JORNADA LABORAL - Empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44

horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en se deben ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 6 DE 1945 - ARTICULO 3 / LEY 13 DE 1984 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 2 / DECRETO 2400 DE 1978 / LEY 61 DE 1987 / DECRETO LEY 3074 DE 1978 / LEY 909 DE 2004 / LEY 443

DE 1998 RECARGO NOCTURNO - Sobre remuneración / TRABAJO ORDINARIO EN DOMINICALES Y FESTIVOS - Remuneración con recargo del cien por ciento Conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. JORNADA EXTRAORDINARIA - Regulación legal / JORNADA EXTRAORDINARIA - Reconocimiento y pago. Requisitos Se encuentra regulada en los artículos 36, 37 Y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos. Que el empleado pertenezca a los niveles técnico asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. Su

remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. Si bien en el expediente no obra constancia de autorización de trabajo suplementario como lo exige la norma reseñada, lo cierto es que la voluntad de la administración se evidencia en las órdenes del día que establecían los turnos a realizar por la actora, y de los cuales ella no podía disponer a su antojo. Tales turnos excedieron evidentemente la jornada de 44 horas semanales, con lo que se encuentra satisfecho dicho requisito legal.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 36 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 37 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO

38 JORNADA LABORAL - Empleados del cuerpo de custodia y vigilancia de la cárcel distrital / JORNADA LABORAL - Recuento jurisprudencial / EMPLEADOS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA CARCEL DISTRITAL - Aplicación de la jornada ordinaria de cuarenta y cuatro horas semanales / JORNADA LABORAL EN EL SECTOR OFICIAL - De origen legal /

JORNADA ESPECIAL - Empleados sometidos a una jornada máxima legal excepcional El Decreto 991 de 1974 estableció que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital y Anexo de Mujeres no están sujetos a la jornada ordinaria de 8 horas diarias, sin embargo, no se ocupó de establecer la jornada especial de dichos empleados, ni su forma de remuneración. Así mismo, la Resolución 1563 de 31 de marzo de 1999, por la cual se establece el horario de trabajo de los servidores públicos de la Secretaría Distrital de Gobierno tampoco se ocupó de establecer la forma de remuneración de la jornada especial. En estas condiciones, la Sala reitera el criterio jurisprudencial expresado por la Sección al señalar que a falta de regulación especial sobre la jornada laboral, regirá la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales, tal y como se desprende del referido Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar derechos del empleado expuesto a dicha actividad como la justa remuneración de su labor por trabajar en jornadas que superan la ordinaria. HORA EXTRA - Personal de custodia y vigilancia de la cárcel distrital / PAGO HORA EXTRA - Solo se cancelan cincuenta horas extra al mes de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 / HORA EXTRA QUE SUPERE EL LIMITE DEL DECRETO 1042 DE 1978 - Se deben pagar en día compensatorio / DIA COMPENSATORIO - Un día de descanso por cada ocho

horas extras trabajadas La actora tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 24 de mayo de 2007, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda. No le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que la liquidación que se venía realizando es más favorable a la actora, pues como quedó demostrado, la misma no incluyó el reconocimiento de las horas extras laboradas. Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales), la Sala no ordenará el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló la actora. RELIQUIDACION - Recargo nocturno y trabajo dominical y festivo / HORA BASE DE LIQUIDACION - Recargo nocturno / TRABAJO ORDINARIO DOMINICAL Y FESTIVO - Equivalente al doble del valor de un día de trabajo ordinario Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la misma debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado

por la entidad demandada. RECONOCIMIENTO DE COMPENSATORIOS POR TRABAJO EN DOMINICAL Y FESTIVO - Improcedente La situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley. DERECHOS SALARIALES - Prescripción / PRESCRIPCION DERECHOS LABORALES DE EMPLEADO PUBLICO - Tres años contados a partir de la fecha en que la obligación se hizo exigible De las disposiciones se desprende que los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de tres (3) años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible. La Sala ha señalado en anteriores oportunidades que “la prescripción a la que se refiere el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 comprende, además de los derechos prestacionales, los derivados del sueldo”. En este orden, por efectos de la prescripción trienal, dado que la reclamación fue elevada el 24 de mayo de 2010, el derecho le asiste a la demandante partir del 24 de mayo de 2007, encontrándose afectados por la prescripción, los derechos causados con anterioridad a dicha fecha.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 - ARTICULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ (E)

Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00108-01(1088-14)

Actor: GLADYS VARGAS OLARTE

Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DE GOBIERNO, DIRECCION CARCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 6 de febrero de 2015, después de surtidas a cabalidad la demás etapas procesales, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 12 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES GLADYS VARGAS OLARTE en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo por conducto de apoderado1 demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del Oficio 20103330232671 del 16 de junio y de la Resolución 455 del 27 de agosto ambos de 2010, suscritos por el Director de 1 Doctor Jairo Sarmiento Patarroyo. Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, por las cuales le indicaron que el reconocimiento y la liquidación de sus acreencias laborales se realizaría una vez se obtuviera la información necesaria. Igualmente solicitó inaplicar por ilegal la Resolución 029 de 2010 expedida por la

Secretaría de Gobierno Distrital, por medio de la cual se fija la jornada máxima laboral en 66 horas. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada realizar la liquidación, reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de sus factores salariales percibidos, las primas, sueldo de vacaciones y las cesantías teniendo en cuenta los siguientes factores: - 50 horas diurnas en días ordinarios, laborados en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales (44 horas semanales). - 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado durante el aludido tiempo y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo completos, por haber laborado 360 horas mensuales (15 turnos mensuales de 24 horas de trabajo). - Descansos compensatorios por haber laborado de manera ordinaria días domingos y festivos. -Reliquidación recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235% a cifras reales. - Reliquidación y pago de las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores, en las primas de servicios, vacaciones, navidad, sueldo de vacaciones. -Traslado correspondiente de la diferencia que incida en el auxilio de cesantías, al fondo al que se encontraba afiliada.

De igual manera solicitó que las anteriores sumas sean debidamente indexadas conforme al IPC, desde el momento de su causación hasta la fecha de su pago real de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y que se dé cumplimiento a la ejecución de la Sentencia en los términos de los artículos 176, 177 ibídem. FUNDAMENTOS FÁCTICOS GLADYS VARGAS OLARTE mediante Resolución 1475 del 23 de agosto de 1991 ingresó al servicio del Distrito Capital a partir del 10 de septiembre del mismo año en el cargo de Guardián Código 485, Grado 13. Para los años 2006, 2007, 2008 y 2009 la asignación laboral del actor correspondía a $842.862, $897.649, $951.508 y $1.028.295, respectivamente. Mediante la Resolución 1563 de 31 de marzo de 2009 proferida por el Alcalde Mayor de Bogotá se estipuló la jornada laboral para los servidores públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital en turnos de 24 horas desde las 7 a.m. a 7 a.m. del otro día, seguido por 24 horas de descanso, lo cual fue reiterado mediante la Resolución 029 de 15 de enero de 2010. Dada la naturaleza del cargo y la necesidad del servicio, desarrollaba sus funciones de manera ininterrumpida durante todos los días de la semana, incluidos domingos, festivos y jornadas nocturnas, según la rotación del turno. Por lo anterior, solicitó a la Secretaría de Gobierno de Bogotá el reconocimiento y

pago de los valores por concepto de horas extras, recargos por trabajo nocturno, recargos por trabajo en dominicales y festivos, valor de los descansos compensatorios, entre otros, petición que fue respondida con evasivas mediante los actos administrativos demandados. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitución Política de 1991: Preámbulo y Artículos 1,2, 13, 25, 39, 48 y 53.  Código Contencioso Administrativo: Artículos 84, 131 y 176.  Decreto 1042 de 1978: Artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39. Como concepto de violación de las normas invocadas, expresa: Con la expedición de los actos administrativos demandados se vulneraron garantías constitucionales relativas al trabajo, pues su decisión se fundamentó en una posición revaluada del Consejo de Estado, en donde se negaba el reconocimiento de horas extras laborales a funcionarios que ejercían cargos en jornada ininterrumpida, como bomberos, servidores de la salud, acueducto y alcantarillado, guardias de centros penitenciarios, entre otros. Lo anterior, evidencia el desconocimiento de la Entidad demandada respecto al cambio jurisprudencial, donde se acogió una tesis garantista y se obligó al pago no solo de recargos sino también de horas extras, por lo tanto, debe la entidad reconocerle las horas extras semanales laboradas. La Resolución 455 de 2010 fue expedida con desviación de poder porque estipuló que la situación de la actora se encuentra regulada por la Ley 6ª de 1945, lo cual

es equívoco, pues dicha normativa fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, siendo aplicable a los empleados del nivel territorial el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, normativa que estipuló la jornada laboral en 44 horas semanales. De conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, aquellos trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan horas extras y días de descanso compensatorios, como los que perciben los empleados de las Empresas Sociales del Estado y otras entidades públicas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Secretaría Distrital de Gobierno del Distrito Capital -Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres propuso la excepción de inepta demanda por considerar que los actos administrativos demandados son de trámite que no solucionan de fondo la solicitud de la parte actora2. Del fondo del asunto, solicitó negar las pretensiones de la demanda por considerar que le ha reconocido y cancelado a la actora los recargos nocturnos, diurnos, dominicales y festivos de conformidad con los artículos 39 del Decreto 1042 de 1978 y 4º del Acuerdo 03 de 1999, es decir, una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. Adujo que no hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales ya que conforme a los artículos 45 y 46 del Decreto 1042 de 1978 los descansos compensatorios no constituyen factor salarial, ni afectan las prestaciones

económicas ordinarias y comunes, además, para la liquidación de trabajo adicional, se debe tener en cuenta las deducciones por vacaciones, descanso remunerado, licencia, entre otras. La Resolución 1563 de 2009, mediante la cual se estableció el horario de trabajo del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, fue proferida sin desconocer las 44 horas que trata el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 12 de noviembre de 2013 accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que a pesar que el contenido de los actos demandados no crean, modifican o extinguen la situación particular de la actora, se advierte que procede el control de legalidad respecto del acto ficto negativo que se generó por la falta de notificación del acto administrativo que resolviera la petición presentada el 24 de mayo de 2 Ver folios 172 a 188 2010. Por lo cual, inaplicó en el caso concreto el artículo 4 del Acuerdo 3 de 1999 proferido por el Concejo de Bogotá y declaró la nulidad del acto ficto que surgió del silencio administrativo respecto de la petición de 24 de mayo de 2010 y condenó a la entidad demandada a liquidar las horas extras diurnas y nocturnas, festivos, dominicales y recargo ordinario nocturno desde el 24 de mayo de 2007 por la prescripción trienal, con fundamento en los artículos 33, 35, 36 y 39 del

Decreto 1042 de 1978, con base en los siguientes argumentos3: Consideró que no hay una norma en que se establezca la jornada laboral para la prestación del servicio de los guardianes, razón por la cual ese vacío normativo da lugar a aplicar la jornada ordinaria de trabajo prevista en el Decreto 1042 de 1978. La jornada laboral de esos empleados es de 44 horas semanales, 190 mensuales, las horas nocturnas tendrán un recargo del 35% o periodos de descanso, y en el caso en que se exceda el límite de hora semanal, habrá lugar al reconocimiento de horas extra (diurna – nocturna), si se trabajan dominicales y/o festivos en forma habitual, éstos se pagarán en forma equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada día dominical o festivo remunerado, sin el disfrute de un día de descanso compensatorio. Además, las horas extras y los dominicales y festivos, no podrán superar el 50% del salario devengado mensualmente por un empleado. Adicionalmente, se señala que si bien el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, establece la prohibición de pagar más de 50 horas extras mensuales y el trabajador supera dicho tope, no puede entenderse que ello autoriza a la entidad demandada para no pagar las horas extras pagadas en exceso. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de noviembre de 2013, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la 3 Ver folios 296 a 331 del expediente demanda, en especial, que existe ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto

los actos administrativos demandados no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de carácter general o particular. Adujo que ha realizado todos los pagos salariales y prestacionales conforme a la Ley, maxime, si se tiene en cuenta que el personal de Guardia y Custodia de la Cárcel Distrital cumple una jornada mixta 24 horas de trabajo, por 24 horas de descanso, lo que representa 15 días completos de descanso al mes, por lo cual no es procedente el pago de tiempo compensatorio cuando éste ya ha sido disfrutado. Señaló que a todos los guardianes de la Cárcel Distrital se les ha liquidado y pagado los recargos de ley, es decir: recargos ordinarios 35%, horas festivas diurnas 200% y horas festivas nocturnas 235%. De otra parte se ha pagado el valor suplementario, el trabajo habitual de domingos y festivos diurno con el 100% en el recargo ordinario nocturno con el 35%, el recargo dominical festivo con el 35% de conformidad con lo señalado en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978. Para resolver, se CONSIDERA Problema jurídico El problema jurídico gira en torno a definir si los actos demandados son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, definido ese punto, en el evento de que sean susceptibles de control judicial se entrará a analizar el fondo de la controversia que consiste en establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementario (horas extras, recargos nocturnos, ordinarios y festivos, días

compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestacionales). De lo probado en el proceso La demandante a través de apoderado elevó derecho de petición el 24 de mayo de 2010 ante la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, en el cual solicitó el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestacionales con la respectiva indexación; mediante Oficio No. 20103330232671 del 16 de junio de 2010 el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital, informó al apoderado de la demandante lo siguiente : “…En atención a la reclamación administrativa del asunto, mediante la cual solicita liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestaciones con la respectiva indexación desde el año 2007 en adelante, a favor de la señora GLADYS VARGAS OLARTE, quien laboraba en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, manifestó lo siguiente: La Secretaría Distrital de Gobierno actualmente se encuentra recopilando la información correspondiente a los turnos laborados por la señora Vargas Olarte y de acuerdo a ello entrar a liquidarle los emolumentos solicitados. En consecuencia, cuando la entidad cuente con la mencionada liquidación de su representado procederá a notificársela personalmente.” Si bien la entidad no respondió de fondo la petición de la actora, tal decisión impidió que se continuara con el trámite de la actuación, en la medida en que la

entidad alegando su propia incuria, refirió que se encontraba recopilando información referente a los turnos laborados por ella para liquidarle los emolumentos solicitados, demorando así su respuesta y le informó al anverso del oficio, en el sello de la diligencia de notificación personal, que contra el mismo procedía el recurso de reposición (fl. 35 vto.) y ante dicha respuesta y con el fin de agotar la vía gubernativa la actora decidió presentar recurso de reposición donde manifestó su inconformidad con la respuesta recibida (fls.36 a 46). Mediante la Resolución 455 del 27 de agosto de 2010 la entidad se pronunció sobre el recurso de reposición (fls. 47 a 51) y señaló lo siguiente: “…Ante esta circunstancia no resulta válido entrar a revocar el Oficio materia del recurso toda vez que en él se está decidiendo que se están adelantando las gestiones necesarias para obtener la información que se requiere y de esa forma reconocerle las prestaciones a los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, mediante acto administrativo donde tendrá la oportunidad de ejercer los recursos de ley. (…) RESUELVE: ARTÍCULO 1º Confirmar la decisión contenida en el Oficio con radicación 20103330232671 del 16 de junio de 2010 en el sentido de aplicar la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la jornada laboral, para la liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de

factores salariales y prestacionales con la respectiva indexación a favor de la señora GLADYS VARGAS OLARTE (…)” En esta resolución la entidad confirmó la decisión atacada y decidió aplicar la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la jornada laboral para la liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestacionales con la respectiva indexación al solicitante, con base en la Ley 6ª de 1945 y se declaró agotada la vía gubernativa. Se reafirma así que la actuación no era meramente preparatoria o de trámite. El 3 de septiembre de 2010 radicó solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación la cual correspondió por reparto a la Procuraduría 136 Judicial II Administrativa y el 5 de octubre de 2010 se declaró “fallida”. Hay que señalar que en la parte final del acta de conciliación allegada como requisito de procedibilidad, se plasmó por escrito la intención de la entidad de llegar a un acuerdo conciliatorio y se dejó constancia de que la liquidación planteada y las sumas ofrecidas por la administración fueron irrisorias y que no se ajustaban a lo establecido en el Decreto Ley 1042 de 1978, norma que se aplica para los funcionarios públicos (fls. 4 a 12); razón por la cual, se declaró fallida la diligencia y acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Naturaleza de los actos demandados De conformidad con lo establecido en el artículo 135 del Código Contencioso

Administrativo, los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo. A su turno, el artículo 50 ibídem, definió que son actos definitivos, los que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y, agregó, los actos de trámite solo ponen fin a una actuación cuando por su contenido hagan imposible continuarla. Dentro de este marco normativo, resalta la Sala que solo las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de esta jurisdicción, de manera que los actos de trámite o preparatorios diferentes de los citados están excluidos de dicho control. En el presente asunto se expidió el Oficio 20103330232671 del 16 de junio de 2010, que fue recurrido en reposición; la entidad resolvió el recurso mediante la Resolución 455 del 27 de agosto de 2010, con lo que se reafirma que la actuación no era meramente preparatoria o de trámite pues en ella se indicó de manera expresa la procedencia del recurso de reposición. Por otro lado, los actos demandados no contienen una respuesta definitiva que decida la petición de la demandante, sin embargo, el artículo 31 del Código Contencioso Administrativo, indica que debe darse respuesta oportuna a las peticiones emanadas de la ciudadanía, dando aplicación al artículo 45 de la Constitución Política. Ahora, si la entidad no contó al momento de expedir los

actos, con la información para dar solución a la solicitud de la demandante, no cabe trasladar esa carga a ésta, quien no tiene la obligación jurídica de cargar con ese perjuicio, por lo cual, si no se le dio la respuesta oportuna requerida, ello no implica que los actos atacados sean de trámite, como quiera que ponen fin precisamente al trámite iniciado con la petición, pero culminando de una forma deficiente. En las anteriores condiciones y agotada la vía gubernativa, la actora puede acudir directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de conformidad con el artículo 135 del C.C.A., por lo que no es posible exigírsele otra actuación jurídica diferente para que se estudie la legalidad de los actos acusados, pues si bien es cierto que los actos demandados no son definitivos, también lo es que pusieron fin a la actuación administr