CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00203-01(0226-13)-2018

JORNADA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL / TRABAJO SUPLEMENTARIO DEL PERSONAL DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES – Aplicación del Régimen de los empleados del orden nacional / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE IGUALDAD Se tiene que esta Corporación de acuerdo con las jurisprudencias relacionadas con el Decreto 1042 de 1978 estableció desde el año 2008 que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal que labora en el Cuerpo de Bomberos no puede desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulnera el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas.(..) Además, puso de presente que en caso de no existir tal regulación especial o de que la misma no cumpliera con los parámetros anteriormente señalados, la situación de los servidores públicos del Cuerpo de Bomberos seguiría rigiéndose por la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales de que trata el Decreto 1042 de 1978 y las disposiciones del mismo referentes a la remuneración del trabajo suplementario. Lo anterior como quiera que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores. De conformidad con lo antepuesto y aunado con los principios de igualdad y proporcionalidad, se puede inferir que el Decreto 1042 de 1978 le es aplicable al demandante dado que para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital no hay disposición especial sobre la jornada

laboral, por lo tanto debe regir la jornada ordinaria de 44 horas semanales señaladas. JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO – Límite De la transcripción de la norma [Artículo 33 del decreto 1042 de 1978] se desprende lo siguiente: i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que se devenga en tanto que el mismo varia al laborar tiempo suplementario, caso en el cual se reconoce un pago adicional a la remuneración que de manera frecuente percibe el servidor público.

HORAS EXTRAS DEL PERSONAL DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA

CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERESLímite / HORAS EXTRAS - Compensación Tiene que el actor laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar 50 horas extras y las que superen ese tope se pagarán con tiempo compensatorio, de modo que el demandante tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de 1 día de descanso por cada 8 horas extras de

trabajo, o sea, 15 días de descanso. Se estableció que el accionante gozaba de 15 días de descanso al mes, concluyéndose que el tiempo extra excedió el tope permitido, fue debidamente compensado por el sistema de turnos, por lo cual, en esta providencia se abstendrá de ordenar el reconocimiento de un día de salario por cada 8 horas excedidas, toda vez que las horas extras excedidas fueron compensadas con 15 días de descanso por cada mes.NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado , Sentencia de 11 de noviembre de 2016, Sección Segunda ,Subsección «B» C.P. César Palomino Cortés. Sentencia de 11 de noviembre de 2016 Rad 25000-25-000-2011-00201-01(1906-15).

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00203-01(0226-13)

Actor: CRISTO JESÚS HERNÁNDEZ SILVA

Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE GOBIERNO –

DIRRECCIÓN CÁRCEL DISTRITAL DE VARORES Y ANEXO DE MUJERES DE

BOGOTÁ

SE. 0010

Asunto: Fallo ordinario CCA – Horas extras, dominicales y compensatorios.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de 19 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E – Sala de descongestión, que declaró de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo sobre el asunto. ANTECEDENTES El señor Cristo Jesús Hernández Silva por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., pidió la nulidad del Oficio 2010333022341 de 9 de junio de 2010, suscrito por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno, por medio del cual se le informó que esa entidad estaba recopilando información sobre los turnos laborados por él y que de conformidad con ello entraría a liquidar los emolumentos solicitados; así mismo la Resolución 429 de 17 de agosto de 2010, proferida por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital, mediante la cual se resolvió recurso de reposición frente al Oficio de 9 de junio de 2010, en donde se confirmó lo establecido en el mismo. También pidió que se decrete la inaplicación de la Resolución 029 de 15 de enero de 2010, emitida por la Secretaría de Gobierno Distrital, en donde se fijó la jornada laboral máxima en 66 horas semanales para los servidores públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada a que reliquide y pague los factores salariales correspondientes a: 50 horas diurnas en días ordinarios laborados en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales1; 15 días de salario básico desde el 18 de mayo de 2007 hasta la fecha en que ejecute el fallo que ponga fin al proceso y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo completos, por haber laborado 360 horas mensuales2; descansos compensatorios por haber laborado de manera ordinaria días domingos y festivos; reliquidación de recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235% a cifras reales; reliquidación y pago de las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores, en las primas de servicios, vacaciones, navidad y sueldo de vacaciones; y traslado correspondiente de la diferencia que incida en el auxilio de cesantías la fondo al que se encontraba afiliado el señor Cristo Jesús Hernández Silva. Que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. HECHOS El apoderado de la parte demandante expresó que el señor Cristo de Jesús Hernández Silva ingresó al servicio del Distrito Capital el 19 de abril de 1995 en el cargo de Guardián Código 485 Grado 13 y que desde el 24 de junio de 2008 se encuentra encargado del empleo de Cabo de Prisioneros Código 428 Grado 15, siendo nombrado mediante Resolución 189 de 29 de marzo de 1995 suscrita por el Alcalde Mayor de Bogotá.

Señaló que elevó el 19 de mayo de 2010 una solicitud al Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, en donde pidió una certificación mediante la cual se señalara la fecha de su ingreso como empleado público, el cargo desempeñado, los salarios básicos de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, horario de trabajo, la forma como se liquidaron las horas diurnas nocturnas y festivas. Lo anterior con el objeto de aclarar la jornada laboral semanal y mensual realizada por él. 1 44 horas semanales. 2 15 turnos mensuales de 24 horas de trabajo. Manifestó que se le dio respuesta ante su solicitud, pero de manera parcial, por lo tanto, presentó derecho de petición el 30 de julio de 2010 en donde pidió copias de los Oficios 2010340000183 de 4 de enero de 2010 y 2010334000253, siendo contestado mediante Oficio 20103340297311 con elusiva y que por tal motivo presentó derecho de petición el 9 de agosto de 2010, requiriendo se le diera una respuesta completa. Adujo que el día 3 de septiembre de 2010 recibió el Oficio 20103340333511 emitido por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en donde se le dijo que para la entrega de las copias requeridas debía cancelar los valores correspondientes a las mismas en la Tesorería Distrital. Dijo que el 19 de mayo de 2010 el apoderado del demandante reclamó en escrito ante la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá la liquidación y pago de lo siguiente: «1. Horas

extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, laborados desde el año 2007 en adelante en exceso de las 44 horas semanales; 2 Descansos compensatorios del año 2007 en adelante correspondientes a los días festivos y dominicales. 3. La reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y de los días domingos y festivos del 200% y 235% a los factores reales del 35%, 200% respectivamente; 4. La reliquidación de primas de servicios, vacaciones y de navidad del año 2007 en adelante así como el sueldo de vacaciones y demás factores salariales percibidos por el poderdante con base en la liquidación total de horas extras laboradas y recargos nocturnos reliquidados así como los compensatorios cancelados; 5. La reliquidación de la cesantía ante el respectivo fondo o FAVIDI.» (f. 70). Narró que el 21 de mayo de 2010 pidió al Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital la expedición de una constancia sobre los turnos laborados y emolumentos percibidos por él entre el 18 de mayo de 2007 hasta el 30 de abril de 2010. Contó que el 10 de junio de 2010 mediante Oficio 201003330223421 de 9 de junio de 2010 el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno le contestó que «La Secretaría Distrital del Gobierno actualmente se encuentra recopilando la información correspondiente a los turnos laborados por la (sic) Hernández Silva y de acuerdo a ello entrar a liquidarle los emolumentos solicitados. En consecuencia, cuando la entidad

cuente con la mencionada liquidación de su representado procederá a notificársela personalmente.» (f. 71). Frente al derecho de petición se dio contestación por parte de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Bogotá D.C., en Oficio 20103340231921 de 15 junio de 2010, en donde se le indicó al demandante de conformidad con los archivos de la entidad los reportes de recargos nocturnos, dominicales y festivos efectuados por la Dirección del Cuerpo de Custodia de la Cárcel Distrital al igual que los emolumentos devengados por el accionante desde el 18 de mayo hasta el 30 de abril de 2010. Resaltando el apoderado de la parte demandante que no se dio respuesta respecto de los turnos laborados por el funcionario a pesar de haber instaurado una petición concreta. Que el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno expidió la Resolución 429 de 17 de agosto de 2010, mediante la cual se confirmó la decisión recurrida considerando que se agotó la vía gubernativa. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invocó como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitucionales: El Bloque de Constitucionalidad artículo 73 y el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Carta Política.

Legales: Decreto extraordinario 1042 de 1978 artículos 33, 34, 36, 37 y 39.

En lo referente al preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política se limitó a transcribirlos.

Frente al bloque de Constitucionalidad, expresó que existe una vulneración del mismo, ya que se violaron las garantías laborales de los empleados públicos que presentan sus servicios en la Cárcel Distrital de Bogotá. Hizo alusión al caso de los empleados de los Cuerpos de Bomberos, a los cuales se les negaba hasta el año 2006 las reclamaciones laborales bajo el pretexto que por tratarse de un servicio público que requería de su funcionamiento ininterrumpido se les podía colocar a laborar sin horario de trabajo y que contrario a lo anterior existían otros trabajos de servicios públicos esenciales en Colombia, como el de salud, acueducto y alcantarillado entre otros, que por índole del servicio no pueden ser interrumpidos pero a sus empleados y trabajadores si se les reconocen sus derechos laborales. Expresó que las personas que prestan sus servicios en los establecimientos carcelarios de orden nacional dependientes del INPEC tienen un régimen especial el cual no cobija a los empleados de la Cárcel Distrital. Opinó que la entidad demandada ha desconocido lo establecido por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1063 de 2000 de 16 de agosto de 2000 MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Al declarar inexequible parcialmente el artículo 3 de la Ley 6 de 3 Pacto Internacional de Derechos Económicos. 1945 el cual se aplica a trabajadores oficiales y que dejó claro la aplicabilidad del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos nacionales y territoriales. Señaló que esa sentencia definió la duración máxima de la jornada legal de trabajo para todo tipo de trabajadores, declarando inexequible la expresión «Sin embargo la duración

máxima de las labores agrícolas, ganaderas o forestales, será de (9) horas diarias o de cincuenta y cuatro (54) en la semana. Las actividades discontinuas o intermitentes, así como las de simple vigilancia, no podrán exceder de doce (12) horas diarias, a menos que el trabajador resida en el sitio de trabajo» (f. 77). Dijo que la Resolución 1563 de 31 de marzo de 2009 mediante la cual se estableció el horario de trabajo para los servidores públicos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital estableció turnos de 24 horas de labor consecutivas seguidas por 24 horas de descanso y que utilizando las horas de descanso se desconoce las garantías de los empleados públicos. Expuso que la Resolución 429 de 2010 expedida por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno se equivocó al aplicar en el caso del demandante lo establecido en el artículo 3 de la Ley 6 de 1945 cuando la jurisprudencia de la Corte Constitucional estableció que esa disposición solo es aplicable para los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos siendo el accionante es empleado público territorial sujeto al Decreto 1042 de 1978. Igualmente que al afirmar en la precitada resolución que los empleados públicos que prestan sus servicios en la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres cumplen labores discontinuas o intermitentes es incorrecto, por cuanto está probado en el expediente que los empleados en dicha institución cumplen con turnos de 24 horas. Que la función que cumple el personal el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel

Distrital de Varones y Anexo de Mujeres en especial los cargos de Guardianes, Cabos de Prisiones, Sargentos de Prisiones y Tenientes de Prisiones cumplen otras funciones más complejas aparte de la de los Celadores determinadas en el Decreto 85 de 1986 máxime si se analiza la función de vigilante privado o celador la cual está regulada en el Decreto Ley 356 de 1994 Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada. Concluyendo de lo anterior que el servicio que prestan los empleados públicos en las cárceles es más complejo que el que prestan los vigilantes privados y que por lo tanto no es procedente que la administración niegue el reconocimiento de las horas extras y compensatorios de conformidad con el Decreto 1042 de 1978. Expresó que en el presente caso procede el reconocimiento económico de días compensatorios de acuerdo con lo establecido en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978 y a los descansos compensatorios regulados en el artículo 39 del precitado decreto, por el trabajo permanente y ordinario en días domingos y festivos. Adujo que de conformidad con lo anterior, se tiene que reliquidar las primas de navidad, vacaciones, semestral y demás factores salariales como también los aportes para las cesantías. TRÁMITE PROCESAL  El conocimiento del asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, quien mediante providencia de 17 de marzo de 2011 admitió la demanda (ff. 140 – 141).  La demanda fue contestada por parte de la apoderada de la Alcaldía Mayor de

Bogotá D.C. (ff. 143 - 160).  El tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió auto de 20 de junio de 2011, mediante el cual abrió el proceso a pruebas (ff. 224 a 227).  El Tribunal en mención, expidió auto de 19 septiembre de 2011 en donde corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (f. 267). El demandante y entidad demandada hicieron uso del mismo a folios 268 a 343 y 435 a 438 del expediente respectivamente.  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, mediante auto de 3 de febrero de 2012, remitió el proceso a la Subsección E, Sala de Descongestión del mismo Tribunal (f. 440). Quien a su vez profirió sentencia el 19 de julio de 2012, en donde se declaró de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo sobre el asunto (ff. 441 - 456).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 143160), aduciendo que la Secretaría Distrital de Gobierno – Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres no desconoce el reconocimiento de las horas extras del personal de la Cárcel Distrital, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado en esa materia. Precisó que la discrepancia con el demandante radica en la forma como pretende que se le liquiden las horas extras y demás derechos laborales, y si en virtud del principio de

favorabilidad, resulta más beneficioso para el trabajador el reconocimiento de horas extras o el sistema de pago de recargos que se maneja con el Distrito Capital. Afirmó que la Secretaría Distrital de Gobierno – Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres ha pagado a sus servidores los recargos nocturnos, diurnos, y festivos de conformidad con la ley. Dijo en cuanto al caso de los bomberos, que ellos están sometidos a una jornada de trabajo especial, la cual debe ser regulada por el ente empleador y que si no existe esa regulación se tiene que aplicar el Decreto Ley 1042 de 1978 en su artículo 33, el cual también es aplicable a los empleados de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres. Declaró que el trabajo suplementario es el correspondiente a horas extras que excede la jornada ordinaria, el cual deben ser autorizadas por el Jefe del Organismo. Señaló que las horas extras se encuentran reglamentadas en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 haciendo la salvedad que en ningún caso se podrá pagar más de 50 horas extras. También dijo que frente al reconocimiento y liquidación de las mismas se deben deducir los días de descanso remunerado, vacaciones, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador. En cuanto a los recargos nocturnos se liquidarán conforme al artículo 35 del Decreto 1042 de 1979 con los descuentos que a que haya lugar. Frente a los días dominicales y festivos mencionó que el artículo 39 de precitado decreto estableció que se aplica para aquellos empleados que en razón de su trabajo deben

laborar habitualmente y permanentemente los dominicales. Expresó que no hay descanso compensatorio por cuanto este surge en días que no son hábiles, además no constituyen factor salarial ni afectan las prestaciones económicas ordinarias y comunes. Esbozó que el horario de trabajo para el cuerpo de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá está establecido mediante la Resolución 153 de 2009 expedida por el Gobierno Nacional, sin que se desconociera la aplicación del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en lo referente a las 44 horas. Manifestó que Bogotá D.C., tiene un régimen especial. Que el Consejo de Bogotá expidió el Acuerdo 3 de 1999 en el que se reglamentó las horas extras. Y que la Secretaría Distrital de Gobierno aplicó esa norma mediante la Resolución 153 de 31 de marzo 2009, en donde se indicó que el horario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital, circunstancia que conlleva la no aplicación del Decreto 1042 de 1978 por cuanto el régimen de empleados públicos de Bogotá cuenta con pena autonomía. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, Sala de Descongestión mediante providencia de 19 de julio de 2012 declaró de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo sobre el asunto (ff. 441 - 456). Señaló que los actos administrativos controvertidos4 no producen efectos jurídicos definitivos. Por cuanto no cumplen los presupuestos para tal fin, toda vez que no

contienen la voluntad de la administración con miras a crear, modificar o extinguir una situación particular o que decidan directamente o indirectamente el fondo del asunto. Lo anterior como quiera que la administración no negó ni accedió a la petición por parte del señor Cristo de Jesús Hernández Silva sobre la liquidación de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios dominicales y festivos; descansos compensatorios; recargos nocturnos y reliquidación de las diferencias causadas en primas, vacaciones y demás factores salariales. Dijo que los actos demandados solo se limitaron a informar al peticionario que la entidad se encontraba recaudando la información necesaria para resolver la solicitud instaurada por él. Por lo expuesto anteriormente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo sobre el asunto. APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del señor Cristo de Jesús Hernández interpuso recurso de alzada (ff. 463 - 472). Manifiesta que no está de acuerdo con la decisión del a quo, señalando básicamente lo mismo que expuso en la demanda. 4 Oficio número 20103330223421 de 9 de junio de 2010, emitido por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital, mediante el cual se le informó al demandante sobre la forma de liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestaciones con la respectiva indexación, y la Resolución número 429 de 17 de agosto de 2010, también expedida por el Director de Gestión

Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital mediante la cual se resolvió de manera negativa la reposición contra el oficio anterior. Agregó que en procesos de la misma índole se analizaron los mismos supuesto fácticos en donde se revocaron rechazos de demanda de empleados de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres con actos administrativos idénticos, concluyendo que esos mismos actos demandados si eran susceptibles de acción de nulidad y restablecimiento de derecho, en los cuales quedó agotada la vía gubernativa, en el que se dijo que se tenía que analizar el control de legalidad de los mismos por parte de esta jurisdicción. Para fundamentar lo anterior, transcribió apartes de jurisprudencia y allegó copia de las sentencias respectivas. Asevera que los actos demandados no son de trámite y que por ende las pretensiones de la demanda tienen que prosperar. Expresa que con la decisión oficiosa del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de ineptitud de la demanda se vulneró los derechos del demandante entre otros el de petición, el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y favorabilidad laboral. Por todo lo anterior pide que se revoque la sentencia de 19 de julio de 2013 y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Corrido el traslado para alegatos de conclusión las partes hicieron uso del mismo.  El apoderado de la parte demandante en escrito de alegatos de conclusión (ff. 504 – 517) hizo un recuento de los hechos, manifestó que el a quo no analizó en la sentencia recurrida que el día 25 de agosto de 2010 con la notificación de la Resolución

429 de 17 de agosto de 2010, quedó agotada la vía gubernativa frente a la reclamación presentada el 19 de mayo de 2010, y que aunado a ello la Administración Distrital declaró agotada la vía gubernativa, pero que contrario a lo anterior consideró de manera oficiosa que se presentó la excepción de inepta demanda. Afirmó que la Resolución 429 de 2010 es una decisión concreta que pone fin a una actuación administrativa y que la única alternativa que tenía frente al Oficio 20103330223421 de 9 de junio de 2010 y la Resolución 429 del 17 de agosto de 2010 era la de agotar la vía gubernativa como requisito de procedibilidad y posteriormente acudir ante la jurisdicción competente para lograr la nulidad de los mismos. Situación que fue expresa por la administración en la aludida resolución y que el a quo no tuvo en cuenta en el momento del fallo por cuanto no miró el anverso del «folio 37 del expediente (oficio demandado), donde aparece la constancia de notificación y la manifestación de la Entidad demanda sobre la procedencia del recurso de reposición contra el mismo así como la decisión de la administración de declarar agotada la vía gubernativa con la Resolución 429 de 2010» (f. 510). También volvió a aludir los mismos argumentos del recurso de apelación frente a sentencias sobre casos similares y el trato que se le ha dado.  La apoderada de la Secretaría de Gobierno D.C., Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres presentó como alegatos de conclusión (ff. 526 – 547). Manifestó que reitera lo expuesto en los argumentos de la contestación de la demanda.

Señaló que los actos demandados no son definitivos por cuanto no se resolvió el fondo del asunto. La Sala observa para resumir que dijo esencialmente lo aludido en la contestación de la demanda. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Los problemas jurídicos se circunscriben a determinar: i). si los actos demandados eran de trámite o definitivos, y ii). Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de manera oficiosa podía decretar la excepción de inepta demanda. Caso en concreto. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E – Sala de Descongestión, mediante sentencia de 9 de julio de 2012, declaró de oficio la excepción de inepta demanda, por cuanto consideró que los actos demandados son de trámite. En la demanda se solicitó la nulidad del Oficio 2010333022341 de 9 de junio de 2010, suscrito por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno, por medio del cual se le informó que esa entidad estaba recopilando información sobre los turnos laborados por el señor Cristo de Jesús Hernández Silva y la Resolución 429 de 17 de agosto de 2010, proferida por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital, mediante la cual se resolvió recurso de reposición frente al Oficio de 9 de junio de 2010 en donde se confirmó lo establecido en el mismo. El Oficio 2010333022341 de 9 de junio de 2010 señaló lo siguiente: «En atención a la reclamación administrativa del asunto, mediante la cual solicita liquidación y

pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestaciones con la respectiva indexación desde el año 2007 en adelante, a favor del señor CRISTO JESUS HERNANDEZ SILVA, quien labora en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, le manifiesto los siguiente: La Secretaría Distrital de Gobierno actualmente se encuentra recopilando la información correspondiente a los turnos laborados por el señor Hernández Silva, y de acuerdo a ello entrar a liquidar los emolumentos solicitados. En consecuencia, cuando la entidad encuentre con la mencionada liquidación de su representado procederá a notificársela personalmente. …» (f. 37). Frente al anterior Oficio el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante la Resolución 429 de 17 de agosto de 2010, proferida por la Secretaría Distrital de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá .D.C. en donde resolvió: «Confirmar la decisión contenida en el oficio con radicación No. 20103330223421 de 09 de junio de 2010 en el sentido de aplicar la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la jornada laboral, para la liquidación y pago de horas, extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestacionales con la respectiva indexación a favor del señor CRISTO JESUS SILVA, identificado con la cédula de ciudadanía numero (sic) 79.503.200» (f. 53 vuelto).

1. Actos demandados son de trámite o definitivos?.

Ahora bien, el inciso final del artículo 85 del CCA dice que: «(…) Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite podrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla». A su vez el artículo 135 del CCA dispone que: «ARTÍCULO 135. Modificado por el art. 22, Decreto Nacional 2304 de 1989. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo (…). Se tiene que esta Corporación analizó mediante sentencia de 2 de junio de 20165 los precitados artículos en donde dijo lo siguiente frente a los actos definitivos y los actos de trámite: «… los actos definitivos son aquellos qu