CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00246-01(1047-13)-2015

SUSPENSION PROVISIONAL – Pensión gracia. Prestación de servicios a nivel nacional. Manifiesta violación La docente a pesar de cumplir la edad requerida y tener una vinculación con el magisterio anterior al año 1980, tal como consta en el acto cuestionado, no cumplió con el tercer requisito, pues prestó sus servicios laborales personales en el orden nacional y no en el territorial, siendo este un requisito indispensable para el reconocimiento de la pensión gracia. Tan es así, que en múltiples ocasiones, la autoridad manifiesta en el acto, que por ser su vinculación del orden nacional, negó en primera oportunidad la pensión gracia a la docente. Por consiguiente, considera la Sala, que de la simple confrontación directa de la resolución No 41581 de 22 de agosto de 2006, con las normas expuestas como transgredidas por la parte actora, y que regulan el reconocimiento de la pensión gracia, se evidencia ostensiblemente una violación que conlleva a la suspensión del acto acusado.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00246-01(1047-13)

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – EICE EN LIQUIDACIÓN

Demandada: BLANCA REGINA DE ARCOS DE LÓPEZ

Auto interlocutorio – Apelación – Código Contencioso administrativo. Decreto 01 de 1984. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 19 de enero de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del cual se negó la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo contenido en la Resolución No. 41581 de 22 de agosto de 2006, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE, reconoció una pensión gracia a la señora Blanca Regina De Arcos de López. l. ANTECEDENTES La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado judicial, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de solicitar las siguientes declaraciones y condenas (fls. 216 a 240): Que se declare la nulidad de la Resolución No. 41581 de 22 de agosto de 2006, proferida por CAJANAL EICE, mediante la cual se le reconoció una pensión gracia a la señora Blanca Regina De Arcos de López, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Laboral de Ciénaga (Magdalena). A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la señora Blanca Regina De Arcos de López, devolver todas las sumas de dinero recibidas por concepto del reconocimiento de la pensión gracia.

ll. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

En el escrito de demanda, la entidad presentó, conforme a lo dispuesto en el artículo 152 del C.C.A. y el artículo 238 de la Constitución Política, solicitud de suspensión provisional, en los términos que se resumen a continuación (fls. 235236): Indicó que en cumplimiento del fallo de tutela de 7 de abril de 2006, CAJANAL EICE profirió la Resolución No 41581 de 22 de agosto de 2006, mediante la cual se le reconoció a la señora Blanca Regina De Arcos de López, una pensión gracia en cuantía equivalente al 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, efectiva a partir del 11 de diciembre de 1993, no obstante que su vinculación fue como docente nacional al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá. Sostuvo que el acto administrativo atacado contabilizó para efectos de acreditar el tiempo de servicios, aquéllos prestados en la Secretaría de Educación de Bogotá, pese a que esa vinculación ostentaba el carácter de nacional, por lo que no era beneficiaria de la pensión gracia. En consecuencia, afirma que se configuró un perjuicio que afectó a la entidad accionante, al tener que pagar una suma que no le correspondía, en cumplimiento de una providencia judicial. lll. LA PROVIDENCIA APELADA En auto de 19 de enero de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo contenido en la Resolución No. 41581 de 22 de agosto de 2006, con fundamento en los siguientes

argumentos (fls. 254 a 256): Precisó que la suspensión provisional es una medida cautelar, que tiene como finalidad hacer cesar los efectos jurídicos de un acto administrativo mientras se profiere sentencia que decida si infringe o no las normas superiores que se estiman transgredidas de manera manifiesta o prima facie. Manifestó que teniendo en cuenta que se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que sea procedente la solicitud de suspensión provisional basta con que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud y además que se debe demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Afirmó que en la certificación de tiempo de servicios, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá (fl. 24), sólo consta que la señora Blanca Regina De Arcos de López, prestó sus servicios desde el 1º de agosto de 1972, sin indicar si hacia parte del orden nacional o territorial. En ese orden de ideas, considera que no era posible establecer al rompe, la violación de las normas de derecho jerárquicamente superiores invocadas como trasgredidas y, concluyó, que estimaba necesario hacer un estudio más a fondo con el fin de determinar el tipo de vinculación de la demandada en calidad de docente, y por consecuencia, si tenía derecho o no al reconocimiento de la pensión gracia. lV. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, contra el auto de 19 de enero del mismo año, que negó la solicitud de suspensión

provisional del acto administrativo acusado en la demanda, por las razones que a continuación se exponen (fls. 257 a 259): Sostiene que en la demanda se acreditó que la pensión gracia reconocida a la señora Blanca Regina De Arcos de López, no cumplió con el requisito de 20 años de servicios de la docencia en calidad de nacionalizada. Alega que la suspensión provisional procede en el presente asunto, por cuanto se aportó en la demanda copia del certificado expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, en donde constan los factores salariales devengados en los años 1992 y 1993, así como el hecho de que la docente figuraba en el programa de planteles nacionales (fl. 24). Agrega que la calidad de docente nacional se encuentra probada tal y como consta en el párrafo 9 del auto que niega la suspensión provisional proferido por el Tribunal. Por lo anterior, no comparte la conclusión a la que llegó el Tribunal al decir que no es posible establecer, del acervo probatorio arrimado al expediente, la violación de las normas de derecho jerárquicamente superiores invocadas como trasgredidas, cuando tal información se puede colegir de los documentos aportados con la demanda.

V. CONSIDERACIONES Competencia Es competente el Consejo de Estado para conocer en segunda instancia de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, como lo señala el artículo 129 del C.C.A.1

De otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 146 A del Código Contencioso Administrativo – C.C.A., las decisiones interlocutorias del proceso, en

única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y 1 A este proceso se aplican las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, esto es, el Decreto 01 de 1984 con sus respectivas modificaciones, tal como lo ordeno el artículo 308 del CPACA – Ley 1437 de 2011. el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 1812 serán de Sala, excepto en los procesos de única instancia. En consecuencia la competencia para conocer el presente recurso corresponde a la Sala. Problema jurídico El asunto se contrae a establecer si procede la suspensión provisional del acto administrativo, que reconoció una pensión gracia en cumplimiento de un fallo de tutela a una docente que prestó sus servicios laborales en el nivel nacional. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al reconocimiento de la pensión gracia3. La pensión gracia de jubilación fue establecida mediante la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan prestado sus servicios en el Magisterio por un término no menor de 20 años. El artículo 6º de la Ley 116 de 1928, extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública. Consagró esta norma que para el cómputo de los años de servicio, se podrán sumar los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en la normalista, al igual que el laborado en la inspección.

El artículo 3º inciso segundo de la Ley 37 de 1933, extendió nuevamente el reconocimiento de la pensión gracia a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados en la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Posteriormente, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, preceptúo que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas 2 “ARTÍCULO 181. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos:1. El que rechace la demanda.2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.3. El que ponga fin al proceso…” 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 23 de octubre de 2014, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proferida en el proceso con radicado 73001-23-33-000-2013-00142-01. que las hubiesen desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o

parcial de la Nación. En resumen, de conformidad con las leyes antes citadas, han tenido derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, los maestros de enseñanza primaria oficial, empleados y profesores de escuelas normales e inspectores de instrucción pública y maestros que hubiesen completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria, prestación a la que, a partir de las precisiones que se hicieron por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de agosto de 1997, proferida en el proceso No. S-699 de la cual fue ponente el Magistrado Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, sólo acceden aquellos docentes que hubieran prestado los servicios en planteles municipales, distritales o departamentales. No tienen derecho a ella, aquellos que hubieran servido en centros educativos de carácter nacional. Aunado a lo anterior, para acceder a la pensión gracia, además del cumplimiento de la edad, es necesario que el docente acredite los requisitos expresamente señalados en el artículo 4° de la Ley 114 de 1913, es decir, que en el empleo se haya desempeñado con honradez, consagración y buena conducta, que no haya recibido ni reciba actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, y que acredite 20 años de servicio en planteles educativos del orden municipal o departamental. Caso en concreto Se observa que el acto administrativo demandado, Resolución No. 41581 de 22 de agosto de 2006, proferida por CAJANAL EICE en liquidación, es producto de una orden impartida por un juez de tutela, por lo que es importante traer a colación lo

precisado por la Sala en relación a cuando se demandan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, actos como éste: “(…) Aunque resulta probado que la resolución objeto de controversia tiene la connotación de un acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos”.4 En virtud de lo anterior, es posible demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aquellos actos administrativos proferidos en cumplimiento de un fallo de tutela y solicitar la suspensión de los mismos como medida cautelar. Para el caso, la entidad demandante solicitó la suspensión provisional de la Resolución No. 41581 de 22 de agosto de 2006, bajo el argumento de que dicha resolución fue expedida sin el lleno de los requisitos legales, puesto que si bien la señora Blanca Regina De Arcos de López tenía los 50 años para acceder a la pensión gracia, no acreditó los 20 años de servicio prestados en el orden territorial (fl. 22). Por su parte, el Tribunal negó la suspensión provisional del acto antes citado y sustentó que según las pruebas documentales, y certificados laborales obrantes en el proceso, no era posible establecer al rompe la violación de las normas de derecho jerárquicamente superiores invocadas como trasgredidas y, concluyó, que

era necesario hacer un estudio más a fondo con el fin de determinar el tipo de vinculación de la demandada en calidad de docente y por consecuencia, si tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión gracia. A su vez, sostiene el recurrente que aportó en la demanda copia del certificado expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, en donde consta que la docente figuraba en el programa de planteles nacionales (fl. 24), de modo que la calidad de docente nacional se encuentra probada en el proceso. Ahora bien, sobre la suspensión provisional considera la Sala, que la interpretación de las normas confrontadas y la argumentación de la decisión de suspender o no el acto acusado, son garantías necesarias para las partes, teniendo en cuenta que se está frente a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, que en virtud de aquélla, temporalmente pierde su fuerza ejecutoria y deja de ser ejecutable. 4 Auto Interlocutorio de 14 de febrero de 2013. Ref. 2634-2011. M.P. Gerardo Arenas Monsalve Así, la medida en comento está sujeta entonces a condiciones y requisitos exigentes como son la ostensible y manifiesta violación de normas superiores, por lo que no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en los que la materia ofrezca dudas o se requiera un análisis probatorio relativo al fondo del asunto no resulta procedente acceder a su decreto. A este respecto bajo la vigencia del C.C.A. el Consejo de Estado señaló que la referida confrontación requiere de un ejercicio argumentativo que no tiene la envergadura del examen realizado en el fallo, pero que sí implica un trabajo de

interpretación pues “pretender que el Juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del CCA: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado Social y Democrático de Derecho.” 5. Expuesto lo anterior, procede la Sala a desatar el recurso de apelación, en este punto encuentra, que los requisitos para acceder a la pensión gracia en resumen son: (I) ser mayor de 50 años, (II) tener una vinculación laboral con el magisterio antes del 31 de diciembre de 1980 y, (III) que esta última haya sido mínimo de 20 años de servicio en el orden territorial6. Por otro lado, el acto administrativo que otorgó la mencionada pensión dejó claro lo siguiente: “(…) esta entidad mediante resolución No 20843 de 20 de septiembre de 2000, negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia a la señora DE ARCOS DE LOPEZ BLANCA REGINA identificada con cédula de ciudadanía No 22362849 de Barranquilla (Atlántico), por ser su vinculación de carácter nacional. (…) que la peticionaria prestó los siguientes servicios al Estado, en su carácter de docente del orden nacional: Entidad. Ministerio de Educación Nacional. Desde

19720801. Hasta 19931230. (…) que nació el 11 de diciembre de 1943 y cuenta

con más de 62 años de edad. (…) que el último cargo desempeñado por la peticionaria fue el de docente del Ministerio de Educación Nacional.” 5 Consejo de Estado, Sala Plena, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 22 de marzo de 2011, expediente 11001-03-26000-2010-00036-00. 6 Esto de conformidad con la sentencia del 26 de agosto de 1997, proceso No. S-699 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Así las cosas, la docente a pesar de cumplir la edad requerida y tener una vinculación con el magisterio anterior al año 1980, tal como consta en el acto cuestionado, no cumplió con el tercer requisito, pues prestó sus servicios laborales personales en el orden nacional y no en el territorial, siendo este un requisito indispensable para el reconocimiento de la pensión gracia. Tan es así, que en múltiples ocasiones, la autoridad manifiesta en el acto, que por ser su vinculación del orden nacional, negó en primera oportunidad la pensión gracia a la docente. Por consiguiente, considera la Sala, que de la simple confrontación directa de la resolución No 41581 de 22 de agosto de 2006 (fls. 71 a 76), con las normas expuestas como transgredidas por la parte actora, y que regulan el reconocimiento de la pensión gracia, se evidencia ostensiblemente una violación que conlleva a la suspensión del acto acusado. De lo anterior, se tiene que el acto administrativo contenido en la Resolución No 41581 de 22 de agosto de 2006, por medio del cual se reconoció una pensión

gracia a la señora Blanca Regina De Arcos de López, se contrapone a los postulados jurídicos que establecen las condiciones especiales en materia de la pensión gracia. En consecuencia, para la Sala, la contradicción expuesta entre la normatividad invocada y el acto acusado es razón suficiente para revocar el auto apelado, y por ende, decretar su suspensión provisional. Finalmente, a folio 291 del expediente, obra poder conferido a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón, por la Directora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, para que actúe dentro del proceso de la referencia, por lo que se le reconocerá personería jurídica. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE: Primero. REVOCAR el numeral primero del auto de 19 de enero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la suspensión provisional del acto administrativo contenido en la Resolución No. 41581 de 22 de agosto de 2006, mediante el cual se le reconoció una pensión gracia a la señora Blanca Regina De Arcos de López. En su lugar: DECRÉTESE la suspensión provisional de la Resolución No 41581 de 22 de agosto de 2006, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. DECLARAR terminado el mandato conferido por CAJANAL EICE a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón en virtud de la revocatoria del poder que obra a

folio 271. Tercero. TENER en adelante como sucesor procesal de la entidad demandada y liquidada, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. Cuarto. RECONOCER personería a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón para actuar en representación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en los términos y para efectos del poder conferido en lo folio 291. Quinto. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ