CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00269-01(0804-14)-2017

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ - Transformación en Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Entidad sin personería jurídica, con autonomía administrativa y presupuestal / DERECHO ADQUIRIDO – Empleados públicos [E]l alcalde mayor de Bogotá expidió los Decretos distritales 540, 541 y 542 de 2006, a través de los cuales se suprimieron cargos de la secretaría de gobierno distrital, entre los cuales, se encontraban los correspondientes al Cuerpo Oficial de Bomberos, se determinó la estructura organizacional y funciones de la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB), se estableció la planta de personal de la mencionada Unidad y se dispuso que los titulares de los empleos que desempeñaban en el Cuerpo Oficial de Bomberos, serían incorporados en la planta de cargos de la Unidad Administrativa Especial, sin solución de continuidad, y conservando los derechos adquiridos. Con base en lo anterior, se tiene que, a partir del 1.º de enero de 2007, el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá dejó de ser parte de la estructura de la secretaría de gobierno de Bogotá y pasó a ser una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y presupuestal, es decir, que depende directamente de la administración central de Bogotá. De igual modo, al transformarse el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en Unidad Administrativa

Especial, se preceptuó que se debían respetar los derechos adquiridos de los empleados que estaban vinculados con anterioridad al 1º de enero de 2007 y serían vinculados a la UAECOBB sin solución de continuidad.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 257 DE 2006 – ARTICULO 523 PARAGRAFO 1

JORNADA MÁXIMA LABORAL - Personal de bomberos de la unidad administrativa especial cuerpo oficial de bomberos [L]as actividades que sean de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. Pero, esta Sección, en sentencia de 12 de febrero de 2015, determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil, y, por lo tanto, su jornada es de 44 horas semanales.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 - ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 / DECRETO LEY 3074 DE 1968 / LEY 31 DE 1984 / LEY 61 DE 1987

HORAS EXTRAS - Límite dispuesto por el artículo 4.º del acuerdo 3 de 1999 del concejo de Bogotá [L]os empleados públicos del Distrito Capital, además de cumplir los requisitos para que proceda el pago de las horas extras, tal como lo consagran los artículos transcritos, deben colmar lo dispuesto en el inciso final del artículo 4º del acuerdo

3 de 1999 del concejo de Bogotá, modificado por el artículo 3 del acuerdo 9 de ese mismo año (…) Con base en lo anterior, se infiere que los empleados públicos del Distrito Capital no pueden devengar por concepto de horas extras un valor superior al 50% de lo que perciban por asignación básica mensual. TRABAJO ORDINARIO EN DOMINICALES O FESTIVOS - Constituye trabajo suplementario / TRABAJO ORDINARIO EN DOMINICALES O FESTIVOS – Remuneración o descanso compensatorio Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual. (…) De acuerdo con la anterior norma, no cabe duda de que los bomberos que prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos lo hacen en jornada mixta, ya que trabajan 24 horas continuas y consecutivas, esto es, desde las 7:00 de la mañana hasta las 7:00 de la mañana del día siguiente, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas. (…) Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200% más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

JORNADA ESPECIAL DE TRABAJO DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS

DE BOGOTÁ / JORNADA MIXTA / HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Regulación legal

[C]omo al accionante se le cancelaron los recargos ordinario nocturno (35%), festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%), pero con una base de 240 horas mensuales, como consta en el informe técnico de la subdirectora de gestión corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, de 12 de septiembre de 2011, se debe, como lo solicita en la apelación el actor, modificar esta forma de realizar el cálculo y hacer la respectiva reliquidación con el denominador de 190 horas mensuales, según como se explicó en precedencia. Igualmente, se ha de proceder respecto del reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, pues la demandada lo hizo en consideración a 240 horas mensuales y no a 190 sobre la asignación básica mensual, lo cual va en desmedro del accionante; y, por lo tanto, se efectuará el reajuste de los dominicales y festivos laborados con este último cálculo. Según el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, además del pago por trabajo en dominical y festivo cuando es habitual, se debe conceder el disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración a que se tiene derecho; sin embargo, se ha demostrado que el actor descansaba 24 horas por cada 24 de labor; por ende, le asiste razón al a quo en denegar esta pretensión, por comprobarse que ese

beneficio ya fue concedido. En cuanto a las primas de servicios, vacaciones, de riesgo y de navidad, vacaciones, y bonificación por servicios prestados, no se tendrá en cuenta las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados, ya que los Decretos 1042 y 1045 de 1978 no las prevén como factores salariales para su liquidación, en particular, en su orden, los artículos 46 y 59, y 17 y 33. En tal virtud, al no haber lugar a su reliquidación, como lo dispuso el ordinal tercero de la sentencia apelada, se revocará Por lo que hace a la liquidación de cesantías, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en sus letras c) y d), establece como factor salarial para su liquidación, los dominicales y feriados, y las horas extras, motivo por el cual se deberán tener en cuenta para el cálculo y pago. En consecuencia, se confirmará el ordinal cuarto del fallo censurado, suerte que también corre su sexto que ordenó cumplir la condena en los términos de los artículos 176 y 178 del CCA. En otra perspectiva, comoquiera el inciso tercero del artículo 4 del Acuerdo distrital 3 de 1999, modificado por el 9 de 1999, cuya inaplicación solicita el apelante de la parte actora, no fue objeto de la litis, no se accederá a esa pretensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00269-01(0804-14)

Actor: GERARDO LLANOS AVENDAÑO

Demandado: DISTRITO CAPITAL-UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 26 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 42 a 128). El señor Gerardo Llanos Avendaño, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB) para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. Se pueden sintetizar así: Primera. Que se declare la nulidad del oficio con radicación 2010 EE 4108, de 18 de agosto de 2010, de la subdirectora de gestión corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, así como de su anexo denominado «liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos», suscrito por la misma funcionaria, en respuesta a las reclamaciones

laborales del demandante. Igualmente, del escrito OAJ – 2010 de 23 de septiembre del mismo año, emitido por el director de dicha entidad, por el cual resuelve de manera negativa el recurso de reposición y se declaró agotada la vía gubernativa. Segunda. Que a título de restablecimiento, se ordene a la demandada realizar Ia liquidación y cancelación de 50 horas extras diurnas mensuales laboradas en exceso por el actor entre el 3 de agosto de 2007 y el momento que se profiera la sentencia, de conformidad con el Decreto Ley 1042 de 1978, y debidamente indexado. Tercera. Que, de igual manera, se condene a la accionada a reconocer 15 días de salario básico por cada mes laborado por el accionante en el período antes referido, y de manera proporcional, por los días que excedan de los meses de trabajo completos, toda vez que laboró 360 horas mensuales (15 turnos mensuales de 24 horas de trabajo), de las cuales solo 190 son parte de la jornada máxima legal vigente para empleados públicos territoriales, según el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978; y al restar las 50 horas extras mensuales permitidas quedan pendientes por reconocer 120 horas extras, por tanto conforme a la letra e) del artículo 36 ibidem se le debe reconocer 1 día compensatorio por cada 8 horas extras laboradas, lo que da como resultado 15 días por reconocer, indexados. Cuarta. Que se ordene a Bogotá, D. C.- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de la ciudad, liquidar y pagar 1 día compensatorio por cada domingo y festivo laborado por el actor

entre el 3 de agosto de 2007 hasta cuando sea proferido el fallo, conforme al inciso primero del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978; máxime cuando en el caso de los días sábados a domingos (turno del sábado de 8:00 horas a las 8:00 horas del domingo) labora 8 horas festivas; en los turnos del día domingo (con entrada el domingo o festivo a las 8:00 hasta las 8:00 horas del día lunes ordinario) trabaja 16 horas festivas; y en el caso de los turnos que inician el domingo con festivo siguiente (ingresa el domingo a las 8:00 del domingo y sale a las 8:00 horas del festivo siguiente) se desempeña 24 horas festivas. Por ende, debe reconocérsele 24, 48 o 72 horas de descanso compensatorio dependiendo si laboró 8, 16 o 24 horas festivas en el correspondiente turno cumplido. Quinta. Que se disponga a la demandada reliquidar y pagar de manera indexada al actor, la diferencia entre la forma como ha pagado y como ha debido cancelar los recargos nocturnos del 35%, los diurnos festivos del 200% y los nocturnos festivos del 235% entre el 3 de agosto de 2007 y la fecha que sea proferido el fallo que ponga fin al proceso, toda vez que tomó como base de liquidación una jornada mensual de 240 horas, cuando lo correcto ha debido ser de 190 horas. Sexta. Que se ordene a la accionada reliquidar y pagar al actor, de manera indexada, la diferencia que se genera a su favor en las primas de servicio, vacaciones, navidad, sueldo de vacaciones y demás

factores salariales y prestacionales, al liquidar en correcta forma, como se peticionó en precedencia, las horas extras, recargos nocturnos, nocturnos festivos y diurnos festivos, así como los días compensatorios. Séptima. Que se disponga a la demandada reliquidar y pagar de forma indexada al actor, la diferencia que se genera a su favor en su cesantía, al liquidar en correcta forma, como se solicitó líneas atrás las horas extras, recargos nocturnos, nocturnos festivos y diurnos festivos; así como los días compensatorios, diferencia que deberá consignarse al fondo respectivo o girarse a aquel, a partir del 3 de agosto de 2007. Octava. Condenar, igualmente, a la accionada al cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del CCA, así como de los artículos 177 y 178 ibidem. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que ingresó al Distrito Capital el 17 de octubre de 1980 como bombero; desde el 1.º de enero de 2007 a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en la que ocupa el cargo de sargento, código 417, grado 18, al momento de expedirse la respectiva certificación. Dice que su actividad la cumple mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es público esencial, de conformidad con la Ley 322 de 1996. Expresa que en el ejercicio de su relación legal y reglamentaria, labora en turnos alternativos y consecutivos de 24 horas de trabajo por igual

número de horas de descanso, razón por la cual en el mes hace 15 turnos de 24 horas, lo que equivale a 360 mensuales, dos semanas de 96 horas y otras dos de 72 horas. Sostiene que tanto la legislación laboral para empleados públicos y privados como los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, y las sentencias de la Corte Constitucional, coinciden en que la jornada laboral es de máximo 8 horas diarias, incluso para los vigilantes, sin que exista una reglamentación legal diferente para los bomberos que justifique el desconocimiento de la fijada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que establece 44 horas semanales. Puntualiza que, desde hace años, las directivas de la demandada determinaron la jornada de 24 horas con igual número de estas para descanso, lo cual es inhumano, máxime si se considera que en las últimas el personal permanece disponible para la atención de emergencias, asistir a capacitaciones y cursos, entre otros. Precisa que el argumento según el cual el servicio de los cuerpos de bomberos es esencial, por mandato del artículo 2 de la Ley 322 de 1996, no justifica la implementación de tales turnos sin reglamentación laboral vigente, pues igual serviría para conculcar derechos laborales de trabajadores del sector salud, frente a los cuales las altas Cortes se han pronunciado en el sentido de que no obstante tenga ese carácter, no pueden vulnerarse dichas prerrogativas. Que, de igual forma, existe jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Santander sobre el particular.

Apunta que la accionada de tiempo atrás cancela recargos nocturnos del 35% entre lunes y sábado de 6:00 p. m. a 6:00 a. m. al personal operativo que labora en turnos de 24 horas, y toma como base para la liquidación una jornada mensual de 240 horas (aplicable a empleados privados), con la cual infringe el inciso primero del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, puesto que lo debido es que sean 190 horas mensuales, toda vez que el año se compone de 52 semanas, que divididas en 12 meses da 4.3 semanas mensuales, las cuales multiplicadas por 44 horas de la jornada máxima, arrojan las citadas 190. Anota que respecto del pago de recargos diurnos y nocturnos, igualmente, se partió de una jornada mensual de 240 horas, para luego aplicar los porcentajes de reconocimiento, y que para garantizar el derecho a la igualdad, se impone verificar decisiones dictadas en el mismo sentido por esta Corporación de cierre, entre otras una con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren, radicado 200341. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; 7 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos; artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; y 17, 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

El concepto de la violación se apuntala en que establecer la jornada de trabajo en la UAECOBB, de 48 horas semanales, desconoce, de manera arbitraria, que la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la aplicable al trabajador es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, con lo que implica para todos los efectos que allí se indican. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 134 a 153). La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones y expresa que ha pagado en legal forma los salarios y prestaciones del actor, por cuanto, a diferencia de la jurisprudencia citada por el actor, el Distrito Capital, a través del Decreto 388 de 1951 y el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, reguló lo concerniente a la jornada laboral de los miembros de la institución, la cual, por la naturaleza del servicio, es especial. Sostiene que existen acuerdos del concejo distrital que señalan que las horas extras no podrán tener carácter permanente, lo cual, sumado a la prohibición de pagar más de 50 horas extras mensuales, consagrada en el Decreto 1042 de 1978, conduce a que sea más favorable el mecanismo que ha utilizado, consistente en pagar todo el trabajo suplementario como recargo al tenor de lo dispuesto en el

artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y que la jurisprudencia del Consejo de Estado hasta 2008 era congruente en que los bomberos tenían una jornada especial por la referida naturaleza.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 26 de septiembre de 2013, accedió, de manera parcial, a las súplicas de la demanda porque al no existir, dentro del ordenamiento legal que regula el régimen de personal de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, norma alguna que señale la jornada máxima legal, dicho vacío debe ser llenado, en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad laboral, con el Decreto Ley 1042 de 1978, artículo 33, por lo cual la jornada ordinaria de trabajo es de 44 horas semanales; y, por lo tanto, toda labor realizada por el actor que exceda dicha cifra, constituye trabajo suplementario o de horas extras, que debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley (ff. 576 a

600). Al respecto anota que, según el actor, la UAECOBB le ha fijado un horario en jornadas de 24 horas de trabajo por 24 de descanso remunerado, lo cual genera que a la semana se trabajen entre 72 y 96, que excede la jornada máxima legal mencionada. En efecto, aquel se desempeña como bombero desde el 1.º de enero de 2007 y trabaja en la semana más del mencionado tope, por lo que tiene derecho a que

ese trabajo realizado más allá de este, que equivale a 220 mensuales, le sea pagado como trabajo suplementario. Esta última cantidad de horas resulta de que si por una jornada de 48 semanales se entienden 8 diarias de trabajo (48/6), por 44 semanales deben tenerse 7.33 diarias (44/6), o sea, 7.33 de trabajo por 30 días corresponden a 220 al mes, que debe ser la base de la liquidación del trabajo suplementario. Explica, por otra parte, que, a diferencia de lo que afirma la accionada, no resulta más favorable cancelar el trabajo suplementario en modalidad de recargos, a razón del 35%, que pagar dicho trabajo como hora extra cuyo valor es de 125% para la diurna y 175% para la nocturna, lo cual a simple vista es más beneficioso. El a quo concluye con la anulación de los actos acusados y ordena como consecuencia, a partir del 4 de agosto de 2007: a) el reconocimiento y pago de todo aquel tiempo de trabajo que exceda las 220 horas mensuales como horas extras (en modalidad de ordinarias diurnas, nocturnas, diurnas festivas o nocturnas festivas, según sea el caso), y b) la reliquidación de las prestaciones sociales del actor donde sea factor salarial el trabajo suplementario.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, pide que esta se revoque, toda vez que el actor prestó sus servicios a través de turnos de 24 horas por igual de descanso, y aplicó la normativa establecida para la jornada ordinaria, cuando corresponde

la establecida para la mixta que, además, es excluyente, contenida en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, la cual no contempla horas extras, sino diurnas y nocturnas, jornada que también, al corresponder al sistema de turnos, incluye los domingos y feriados que el empleado sabe con antelación que, por la programación, debe trabajar (ff. 630 a 651). Sostiene que el parágrafo 1 del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, no contempla para el personal operativo del cuerpo de bomberos las jornadas ordinarias de los demás empleados distritales, pues consagró los referidos turnos, por tratarse de un servicio público esencial. Dice que, distinto a lo que se sostiene en el fallo apelado, que invoca una sentencia del Consejo de Estado, en el caso de la UAECOBB se estableció la jornada mixta o por turnos, como lo reconoció la misma Corporación en una de sus providencias, en la que indica que la entidad se rige por el Decreto 388 de 1981, motivo por el cual ahora se cambia de jurisprudencia. Afirma que la entidad ha cancelado el trabajo suplementario en jornada mixta, la habitual de domingos y festivos, y los recargos en los porcentajes previstos en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de

1978. Además, ha concedido los descansos remunerados de 24 horas, por las mismas de labores, tanto a partir de 2008 como con anterioridad.

Por su parte, el accionante discrepa, de manera parcial, con el pronunciamiento de primera instancia (ff. 605 a 629), en el sentido de

que precisa su inconformidad en las siguientes peticiones:

1. Reformar el inciso primero del ordinal segundo de la providencia, para disponer que la liquidación de horas extras se haga tomando como base las 190 horas mensuales de trabajo, por lo cual la liquidación sobre las 220 horas no tiene fundamento legal ni técnico y perjudica gravemente los intereses del demandante.

2. Reformar el ordinal segundo de la sentencia y, en su lugar, que se reconozca y pague la reliquidación de recargos nocturnos ordinarios del 35% con base las 190 horas mensuales de jornada máxima legal.

3. Revocar el ordinal quinto del fallo y, en su reemplazo, disponer: a) Reconocimiento y pago de la reliquidación de recargos festivos diurnos del 200%, tomando como base las 190 horas mensuales de jornada máxima legal; b) el reconocimiento y pago de los recargos festivos nocturnos del 235%, tomando como base las 190 horas mensuales de jornada máxima legal; c) el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por exceso de horas extras, conforme con lo consagrado en la letra e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 a razón de 1 día hábil por cada 8 horas del exceso de las 50 horas extras mensuales reconocidas con base en el letra d) del mismo artículo; d) el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por labor habitual en días domingos y festivos conforme a lo consagrado en el artículo 39 ibidem, por cuanto labora 360 horas mensuales en total (15 turnos de 24 horas), cuando todo empleado público nacional, departamental, distrital o municipal percibe su salario

básico por laborar 190 horas mensuales y el actor en cada mes labora jornada equivalente casi a 2 meses, por lo cual los descansos recibidos en tiempo 24 horas x 15 días no son suficientes para la reparación y descanso, toda vez que los trabajadores descansan normalmente el doble del tiempo laborado, por lo cual la desventaja mencionada da lugar a la aplicación sin restricciones del reconocimiento de los compensatorios por labor habitual en dominicales y festivos en similares condiciones al caso análogo de una empleada del hospital de Kennedy en providencia de 12 de agosto de 2009, con ponencia del magistrado Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000232500020050184301, número interno 2300-2007. De igual manera, solicita adicionar la sentencia impugnada respecto de la inaplicación del inciso tercero del artículo cuarto del Acuerdo distrital 3 de 1999, modificado por el 9 de 1999, por afectar los derechos constitucionales del accionante, entre ellos la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos, la remuneración acorde con la cantidad y calidad de trabajo y por generar la figura del enriquecimiento sin causa a favor del Distrito Capital, acorde con lo expuesto en el memorial de alegato de conclusión.

IV. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos por las partes fueron concedidos en audiencia de conciliación, de 10 de diciembre de 2013

(ff. 665 y 666), y se admitieron por proveído de 20 de marzo de 2014 (f. 677); después, en providencia de 8 de junio de 2014, se dispuso

correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 679), oportunidad por todos aprovechada así: La accionada (ff. 680 a 6851). Repite los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de que el Decreto 388 de 1951, «Por el cual se establece el Reglamento del Cuerpo de Bomberos», tiene un sistema de turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso remunerado, normativa que a la fecha no ha sido derogada de forma tácita, expresa u orgánica, por cuanto no hay reglamentación especial posterior que lo determine. Dice que esta reglamentación especial excluye la aplicación del Decreto Ley 1042 de 1978, que en su artículo 35 dice: «De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso […]». Así las cosas, y en aplicación a la misma jurisprudencia del Consejo de Estado en la cual se ha precisado que «la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la 1Entre folios 753 y 764, obra una adición extemporánea de los alegatos.

regulada por el ente empleador», que para el caso del Bogotá, está contenida en el Decreto 388 de 1951, se concluye, que no se aplica el de 44 horas semanales fijadas en el Decreto 1042 de 1978, sino la especial de 24 horas de trabajo por 24 de descanso, lo que arroja una disponibilidad laboral de 96 horas para una semana y de 72 horas para la siguiente, y así sucesivamente. El demandante (ff. 688 a 715). Insiste en las razones esgrimidas durante todo el proceso y enfatiza en que la apoderada de la demandada en la apelación, sin tener en cuenta la realidad de la situación laboral del demandante, y al desconocer que no existe en el ordenamiento jurídico para los empleados públicos norma que reglamente el sistema de turnos, pretende aplicar a su acomodo el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, como el cambio jurisprudencial favorable a los bomberos de la ciudad de Pereira. Del mismo aquella incurre en un craso error al sostener que en la actualidad se encuentra vigente el Decreto distrital 388 de 1951. El Ministerio Público (ff. 717 a 723 vuelto). La señora procuradora segunda delegada (E.) ante esta Corporación pide que se revoque la sentencia apelada, por considerar que la norma aplicable es el Decreto 388 de 1951, que estableció para el caso concreto turnos de 24 horas por 24 de descanso para el personal operativo del cuerpo de bomberos de Bogotá, en armonía con la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, sin que, por ende, sea

aplicable el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 a quienes desarrollan sus funciones en dicho ente, exceptuados, de manera expresa, para cumplir labores en forma permanente, continúa e ininterrumpida. Anota que es evidente que la jornada cumplida por el actor, bajo el sistema de turnos, implica una programación, una agenda mensual, y que la demandada canceló el valor suplementario, «las jornadas de domingos y festivos, y la remuneración ordinaria, para un total de 200%, el recargo ordinario nocturno con el 35% y el recargo festivo nocturno con el 235%, de conformidad con la ley». Que la liquidación realizada a partir del 2007 evidencia que el accionante prestó más de 170 horas mensuales de trabajo suplementario, las cuales le fueron canceladas de acuerdo con los porcentajes establecidos.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA), esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste el derecho al pago de horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, liquidación y pago de los descansos compensatorios, reliquidación de los recargos nocturnos en días ordinarios, domingos y festivos, así como la reliquidación de todos los factores salariales y prestacionales, en su condición de miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a partir de la base de 190 horas mensuales o 220. 5.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico

planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 5.3.1 De la transformación del Cuerpo O