CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00278-01(1751-13)-2015

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Acto de homologación al nivel Ejecutivo de la Policía Nacional No impugnación para el reconocimiento y pago de las primas de actividad y de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y cesantías retroactivas/ CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOPrestaciones no periódicas Afirma el señor Maximino Veloza Caballero que tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas de actividad y de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y cesantías retroactivas conforme los dispuesto en el Decreto Ley 1212 de 1990 y demás normas que lo modificaron, que recibía en su condición de Suboficial y que dejaron de cancelarse a partir del 1º de septiembre de 1994, con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y que dice deben serle cancelados desde esa época hasta el 31 de diciembre de 2010. Significa lo anterior que realmente la decisión que generó el perjuicio fue la que ordenó su ingreso u homologación al nivel ejecutivo, contenida en la Resolución No. 8838 del 24 de agosto de 1994, por lo tanto fue en ese instante que el actor debió cuestionarla, en la medida que con ocasión de ella es que le fueron dejados de pagar y reconocer los emolumentos y conceptos que, hoy alega, no volvieron a cancelarle, o si no existió un acto escrito que así lo hubiera dispuesto -adicional al acto de su nombramiento en el nivel ejecutivotal y como lo afirma en su demanda, debió haber reclamado en ese momento a la institución la continuidad

del reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran más de 16 años para hacerlo. Así las cosas, considera la Sala, el acto administrativo que debió demandarse -dentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 8838 del 24 de agosto de 1994, en virtud de la cual se le dejó de reconocer y pagar las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros hoy pretendidos, o incluso -una vez la Corte Constitucional mediante sentencia C-417 de 1994 declaró inexequible el término “nivel ejecutivo” y otros relacionados del Decreto Ley 41 del mismo añohaber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su regreso al grado que ostentaba antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar que transcurrieran más de 16 años para hacer reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición del 5 de octubre de 2010 lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda. Como cualquier eventual periodicidad de los rubros que el hoy demandante reclama desapareció con su ingreso al nivel ejecutivo en el año de 1994, significa que quedaba sometido a la regla procesal de la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento para cuestionar el acto de su homologación, es decir, al término de caducidad de los cuatro (4) meses a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, conforme lo contemplaba el artículo 136-2 del

C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00278-01(1751-13)

Actor: MAXIMINO VELOZA CABALLERO.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL.

APELACIÓN SENTENCIA AUTORIDADES NACIONALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 12 de febrero de 2013, proferida por la Sección SegundaSubsección Ede Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., el actor demanda1 se declare la nulidad del Oficio No. 150636/ADSAL-GRULI-6.6.6.37-22 del 25 de octubre de 2010, por medio del cual la Policía Nacional le niega la liquidación y el pago de las primas, bonificaciones y subsidios que se le venían cancelando antes de su ingreso al nivel ejecutivo. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la institución

demandada a: i) liquidarle y pagarle las primas de actividad y antigüedad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta, la reliquidación del auxilio de cesantías retroactivas conforme el Decreto Ley 1212 de 1990, desde el 24 de agosto de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2010, y que resultado de ello se adicione o modifique su hoja de servicios; ii) reconocerle perjuicios morales en cuantía de 100 SMLMV; iii) indexar las sumas resultantes de la condena con base en el artículo 178 del C.C.A., y cumplir al fallo conforme los artículos 176 y 177 ídem, y iv) pagar costas y agencias en derecho. 1 El escrito de demanda obra a fols.114-140 del cuaderno principal. Presentada el 16 de marzo de 2011 (reverso fol.140).

Nota: Cuando se citen folios y no se mencione cuaderno, debe entenderse que hacen parte del principal.

El soporte fáctico de las pretensiones se resume así: En enero de 1985, el actor ingresó a la Policía Nacional como alumno para agentes y, posteriormente, entró a la Escuela de Suboficiales Gonzalo Jiménez de Quezada, y en el año de 1990 obtuvo el grado de Cabo Primero. Dice que estando al servicio de la institución accionada como suboficial, motivado por sus superiores y la confianza en las normas que regularon la carrera del nivel ejecutivo, aceptó ser homologado al aludido nivel -en el grado de intendente del cuerpo de vigilanciamediante la Resolución No. 8838 del 24 de agosto de

1994. Anota que en la actualidad se encuentra laborando en la Dirección de Inteligencia de la institución con sede en Bogotá, y devenga un salario de $1.863.704. Expone que el 5 de octubre de 2010 radicó petición ante la Dirección General de la Institución, reclamando lo que hoy pretende en sede judicial, y que mediante el acto administrativo que se demanda la accionada dio respuesta negativa. Señala que las normas que crearon y desarrollaron la carrera profesional del nivel ejecutivo en la Policía Nacional, previeron y ordenaron una protección especial para quienes estando en servicio activo en la institución ingresaran a la mencionado nivel, a no ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto en su situación laboral, por lo tanto -sostienedebió seguírsele aplicando el régimen dispuesto para Suboficiales contemplado en el Decreto Ley 1212 de 1990, aún después de su ingreso al nivel ejecutivo. Afirma que una vez ingresó al nivel ejecutivo la demandada no expidió un acto alguno adicional, para darle a conocer el motivo de la cesación del reconocimiento y pago de los conceptos que hoy reclama. Finalmente, informa que se efectuó audiencia de conciliación prejudicial resultando fallida, tal y como desprende de constancia expedida el 12 de enero de 2011 por La Procuraduría Novena Judicial Administrativa.2 Normas violadas y concepto de violación. 2 A fols-2-3 obra constancia de fecha 12 de enero de 2011 (aunque por error aparece 2010), suscrita por la Procuraduría 9ª Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se dice que el actor

presentó solicitud de conciliación prejudicial el 16 de noviembre de 2010, y que la audiencia se llevó a cabo el 12 de enero del 2011, resultando fallida por ausencia de ánimo conciliatorio de la convocada. Como vulnerados, entre otros, menciona: Los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; la Ley 4ª de 1992; los artículos 68, 71, 82, 140 y 214 del Decreto Ley 1212 de 1990; el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 132 del mismo año, y el Decreto 2863 de 2007. Argumenta que la institución accionada con el acto administrativo objeto de censura desconoce el orden superior, al ser contrario a los principios constitucionales protegidos dentro de nuestro Estado Social de Derecho, ya que la administración pública tiene la obligación de acatar la Constitución y la ley, proteger los derechos al trabajo, a la igualdad y, de manera especial, la protección de las prestaciones laborales. Así mismo, sostiene que el mentado acto contradice el marco constitucional y legal vigente para la época de su homologación al nivel ejecutivo, al desconocer normas que prohibían, para quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaran al mencionado nivel, ser desmejorados o discriminados en cualquier aspecto laboral, citando en particular el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del decreto 132 del mismo año, por lo tanto, asevera, el

régimen que debió continuársele aplicando, aún con posterioridad a su ingreso al nivel ejecutivo, era el consagrado en el Decreto Ley 1212 de 1990 para Suboficiales, y no el contemplado en el Decreto 1091 de 1995. Contestación de la demanda.3 A través de apoderado la institución accionada contesta la demanda, se opone a todas y cada una de las pretensiones por carecer de sustento jurídico, y solicita se nieguen. Como eje central, aduce que con ocasión de la homologación voluntaria del accionante al nivel ejecutivo en el año 1994, quedó sujeto al régimen salarial y prestacional consagrado para el referido nivel contenido en el Decreto 1091 de 1995, “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”, que resultó ser beneficioso para él. Igualmente anota, que entre tanto el actor detentó el grado de Agente se le aplicó el marco dispuesto en el Decreto Ley 1213 de 1990 y una vez ostentó el grado de Suboficial lo amparó el régimen consagrado para éstos en el Decreto Ley 1212 de 3 Escrito de contestación se ve a fols.150-162. 1990, pero, una vez ingresó voluntariamente al nivel ejecutivo, no era jurídicamente factible continuarle aplicando este último decreto, puesto que se desconocería el principio de legalidad e inescindibilidad de la norma, al pretender beneficios de uno y otro régimen. Reitera que con el ingreso al citado nivel quedó sujeto al Decreto 1091 de 1995, del cual ha obtenido provecho por muchos años,

así las cosas, no es legal que reclame la aplicación del régimen anterior de Suboficiales. Propuso la excepción de inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones.

LA SENTENCIA APELADA4

La Sección Segunda -Subsección Ede Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 12 de febrero de 2013, negando las pretensiones de la demanda. El Tribunal, luego de ilustrar un marco jurídico sobre el tema y destacar el material probatorio, advierte que el acto administrativo demandado refleja que lo reclamado por el actor no era posible concederlo, en tanto que pretendía acceder a un régimen previsto para los Suboficiales de la Policía consagrado en el Decreto Ley 1212 de 1990, del cual voluntariamente decidió cambiarse al nivel ejecutivo desde 1994, mejorando sustancialmente sus ingresos salariales y prestacionales, de suerte que no puede buscar la aplicación de un régimen, al cual dejó de pertenecer, y conservar los del Decreto 1091 de 1995, dispuesto para el nivel ejecutivo, porque ello implicaría violación del principio de inescindibilidad. LA APELACIÓN El demandante presentó y sustentó recurso de apelación solicitando la revocatoria de la decisión del Tribunal y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.5 El núcleo de su recurso lo constituye el argumento según el cual tiene derecho a que se le reconozcan las primas, bonificaciones y demás conceptos reclamados 4 Obra a fols.309-330. 5 Fols.332-343.

bajo los parámetros del Decreto Ley 1212 de 1990, en tanto que -una vez la Corte Constitucional declaró inexequibes las expresiones “nivel ejecutivo” y otras relacionadas del Decreto Ley 41 de 1994-, el Congreso de la República dictó la Ley 180 de 1995 y el Ejecutivo el Decreto Ley 132 del mismo año, los que respectivamente prescribieron en el parágrafo del artículo 7º y en el artículo 82, que la creación del nivel ejecutivo no podría discriminar ni desmejorar en ningún sentido laboral a quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaran al mismo. ALEGATOS DE INSTANCIA La parte activa presentó alegatos, reiterando lo planteado en la apelación6. La parte pasiva también lo hizo, esgrimiendo primordialmente lo señalado en su contestación7. El Ministerio Público guardó silencio. No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES CUESTIÓN JURÍDICA A RESOLVER Se circunscribe a establecer la legalidad del Oficio No.150636/ADSAL-GRULI6.6.6.37-22 del 25 de octubre de 2010, por el cual la Policía Nacional negó al accionante el reconocimiento y pago de las primas, bonificaciones y subsidios que, afirma, le dejaron cancelar con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo de la institución.

CUESTIÓN PREVIA.

Antes de realizar cualquier consideración de fondo en torno a la cuestión planteada, esta Corporación percibe que en el asunto bajo estudio se pudo

estructurar una ineptitud sustancial de la demanda al no demandarse el acto administrativo que correspondía cuestionar. 6 Fols.380-394. 7 Fols.401-418. Para despejar lo anterior se destacan los siguientes aspectos que se hallan probados: - Conforme extracto de hoja de vida del actor, ha estado vinculado a la institución demandada y ha prestado sus servicios de la siguiente manera8:

NOVEDAD DISPOSICIÓN FECHA FECHA TOTAL INICIO TERMINO A M D Agente Alumno R 032 08-MAY-85 29ABR-85 31-OCT-85 0 06 02

Agente R 06631 28-OCT-85 01-NOV-85 21JUN-90 04 07 20 Nacional Suboficial R 6106 20-JUN-90 22-JUN-90 31-AGO-94 04 02 09 Nivel Ejecutivo R 8838 24-AGO-94 01-SEP-94 07-SEP-10 16 00 06

TOTAL 25 4

7 Del reporte de la hoja de servicios queda establecido que el Sr. Maximino Veloza Caballero: i) se desempeñó como Agente del 1º de noviembre de 1985 al 21 de junio de 1990; ii) ostentó el grado de Suboficial de la Policía Nacional entre el 22 de junio de 1990 y el 31 de agosto de 1994, es decir, 4 años 2 meses 9 días, y iii) mediante la Resolución No. 8838 del 24 de agosto de 1994 fue nombrado en el nivel ejecutivo a partir del 1º de septiembre del mismo año, nivel en el que hasta el 7 de septiembre de 2010 -que se expidió el extracto de su hoja de vidallevaba

16 años 6 días. - El 5 de octubre de 2010, transcurridos más de 16 años desde su ingreso al nivel ejecutivo, del cual se benefició durante todos esos años, el demandante solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional cancelarle los emolumentos que, afirma, la institución dejó de pagarle injustificadamente desde 1994, con ocasión de su ingreso al mencionado nivel, y que debieron seguir reconociéndole bajo el régimen del Decreto Ley 1212 de 1990, cuando regentaba la calidad de Suboficial.9 8 Se ve a fol.48 A. Extracto expedido el 7 de septiembre de 2010. 9 Esta petición se ve a fols.8-9. - La Policía Nacional, a través del Oficio No. 150636/ADSAL-GRULI-6.6.6.37-22 del 25 de octubre de 201010, materia de la presente demanda, le manifestó que no era jurídicamente viable acceder a su petición, y le precisan que mientras estuvo en el escalafón de Suboficial le fue aplicado el título IV de las asignaciones, primas, subsidios, pasajes, viáticos, conforme el Decreto Ley 1212 de 1990, pero que, una vez ingresó al nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestacionales se rigió por el Decreto 1091 de 1995, y en aspectos pensionales por el Decreto 4433 de 2004. Para resolver la cuestión previa Afirma el señor Maximino Veloza Caballero que tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas de actividad y de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y cesantías retroactivas conforme los dispuesto en el

Decreto Ley 1212 de 199011 y demás normas que lo modificaron, que recibía en su condición de Suboficial y que dejaron de cancelarse a partir del 1º de septiembre de 1994, con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y que dice deben serle cancelados desde esa época hasta el 31 de diciembre de 2010. Significa lo anterior que realmente la decisión que generó el perjuicio fue la que ordenó su ingreso u homologación al nivel ejecutivo, contenida en la Resolución No. 8838 del 24 de agosto de 1994, por lo tanto fue en ese instante que el actor debió cuestionarla, en la medida que con ocasión de ella es que le fueron dejados de pagar y reconocer los emolumentos y conceptos que, hoy alega, no volvieron a cancelarle, o si no existió un acto escrito que así lo hubiera dispuesto -adicional al acto de su nombramiento en el nivel ejecutivotal y como lo afirma en su demanda, debió haber reclamado en ese momento a la institución la continuidad del reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran más de 16 años para hacerlo. Así las cosas, considera la Sala, el acto administrativo que debió demandarsedentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 8838 del 24 de agosto de 1994, en virtud de la cual se le dejó de reconocer y pagar las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros hoy pretendidos, o incluso10 Este oficio obra a fols.4-7. 11 ? “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional.”

una vez la Corte Constitucional mediante sentencia C-417 de 1994 declaró inexequible el término “nivel ejecutivo” y otros relacionados del Decreto Ley 41 del mismo añohaber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su regreso al grado que ostentaba antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar que transcurrieran más de 16 años para hacer reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición del 5 de octubre de 2010 lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda. Es más, los conceptos que reclama el accionante no se pueden considerar prestaciones periódicas, que lo habilite para demandar en cualquier tiempo. Porque desde el mismo instante que dejaron de reconocérsele con ocasión de su ingreso al Nivel Ejecutivo, es decir, a partir del 1º de septiembre de 1994, perdieron cualquier eventual connotación de periodicidad. En particular, sobre las cesantías -de tiempo atrástiene establecido el Consejo de Estado que no se trata de una prestación periódica, a pesar que su liquidación se realiza anualmente. Como lo señaló la Sección Segunda en Auto del 18 de abril de 199512. Posición que ha sido reiterada en decisiones posteriores.13 Como cualquier eventual periodicidad de los rubros que el hoy demandante reclama desapareció con su ingreso al nivel ejecutivo en el año de 1994, significa

que quedaba sometido a la regla procesal de la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento para cuestionar el acto de su homologación, es decir, al término de caducidad de los cuatro (4) meses a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, conforme lo contemplaba el artículo 136-2 del C.C.A. Corolario de lo expuesto, y sin necesidad de argumentos adicionales, la Sala revocará la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones y, en su lugar, se declarará de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, al omitir cuestionar el acto administrativo que debió demandarse, respecto del cual, 12 Expediente 11.043, MP Dra. Clara Forero de Castro. Actor: Luis Aníbal Villada. 13 Al respecto, ver providencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 1º de septiembre de 2005, radicado interno 2077-03, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, por mencionar una de tantas. además, la acción contenciosa administrativa que procedía para censurar su legalidad se encuentra caducada. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- REVOCAR la sentencia del 12 de febrero de 2013, proferida por la Sección Segunda -Subsección Ede Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia. En su lugar:

Segundo.- DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. Tercero.- Reconocer personería para actuar como apoderado de la NaciónMinisterio de Defensa - Policía Nacional, al Dr. RICHARD OSWALDO VEGA BELLO, identificado con la C.C. No. 79.804.156 y T.P No. 138.437 del C.S. Judicatura, en los términos y para los efectos consagrados en el poder que obra a folio 395. Cuarto.- Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ( E )

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO