CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00279-01(3323-13)-2017

CONCEPTO DE NULIDAD - Carga del demandante. Excepción frente a derechos fundamentales Es el demandante quien debe explicar el concepto de la violación. Sin embargo, la anterior regla no es absoluta, pues se debe exceptuar en los eventos en los que el juez advierta la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata o de la incompatibilidad entre la Constitución y la norma jurídica, en los cuales deberá declarar la nulidad a pesar de las deficiencias en la formulación del concepto de la violación. Se reitera que al analizar los anteriores argumentos, no se observa que se esté atacando de ninguna manera la legalidad del oficio 149601/JEFAT-ADSAL6.6.6-22 de 21 de octubre de 2010 por alguna de las causales a las que se hizo referencia previamente, esto es: haber sido expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse; sin competencia; en forma irregular; con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; mediante falsa motivación; o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, pues no se le endilga alguno de los anteriores defectos al mismo. En consecuencia, no se puede pretender que se declare la nulidad de un acto administrativo cuando no se hace ningún reproche respecto de la legalidad del mismo, pues ello desborda el análisis que le corresponde a esta jurisdicción.NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia del 6 de octubre de 2016, C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 2362-12

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

85 RECURSOS JUDICIALES - Finalidad / RECURSO DE APELACIÓNCarga argumentativa del apelante Los recursos han sido consagrados con el fin de corregir los posibles errores en los que incurra el juez, pues se considera que por ser las providencias obra del hombre, pueden contener defectos derivados de la falibilidad humana, además por las posibles diferencias en la interpretación jurídica de unos hechos. De acuerdo con todo lo expuesto, en cabeza de quien interpone el recurso de apelación se encuentra la carga argumentativa que permite delimitar el problema jurídico en la segunda instancia. Así, el apelante deberá manifestar de manera clara y precisa en qué consisten los errores de la providencia dictada por el a-quo. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2014, C.P., Mauricio Fajardo Gómez, rad. 17605 HOMOLOGACIÓN DE LOS SUBOFICIALES DE LA POLICÍA NACIONAL AL NIVEL EJECUTIVO - Favorabilidad del régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo. Principio de inescindibilidad de la ley No obstante, esa prohibición no implica que en las normas que implementaron el Nivel Ejecutivo tuvieran que quedar regulados los factores salariales y prestacionales de la misma forma en la que se encontraban en el decreto 1213 de 1990, es decir, tal como lo pretende el demandante factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear un tercer régimen compuesto por los elementos más favorables de cada una de las normativas que rigieron su situación en un momento dado (Decretos 1213 de 1990 y 1091 de 1995). Por el contrario, en

virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable, existan ventajas que no existían mientras ostentó la condición de agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras. Para ahondar en razones respecto de la improcedencia de la inaplicación solicitada, es necesario indicar que si bien es cierto que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron algunos beneficios que se encontraban en el régimen establecido en los decretos 1212 de 1990 y 1213 de 1990, también lo es que en el Decreto 1091 de 1995 se crearon nuevas primas como la prima del nivel ejecutivo y la prima de retorno a la experiencia y que la asignación mensual en este último régimen es mayor al que existía anteriormente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 1091 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00279-01(3323-13)

Actor: SEGUNDO ANTONIO IBARRA QUENGUAN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECRETO 01

DE 1984 Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 9 de mayo de 2013, proferida por la Sección Segunda – Subsección «B» del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor SEGUNDO ANTONIO IBARRA QUENGUAN contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.

I. PRELIMINAR Previo al análisis de los argumentos esgrimidos por las partes, observa esta Sala de Subsección que la parte demandada en escrito visible a folios 383 a 390 del cuaderno principal, otorgó poder a la doctora CLAUDIA ALEXANDRA HERRERA

GALVIS.

Toda vez que el poder allegado cumple con los requisitos establecidos en el artículo 74 del Código General del Proceso, se reconocerá personería a la abogada CLAUDIA ALEXANDRA HERRERA GALVIS, con tarjeta profesional 109.283 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los fines conferidos en el poder, tal como se establecerá en la parte resolutiva de la presente sentencia.

II. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

SEGUNDO ANTONIO IBARRA QUENGUAN por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio149601/JEFATADSAL6.6.6-22 de 21 de octubre de 2010 suscrito por el jefe del Área de

Administración Salarial de la Policía Nacional, por medio del cual se negó la liquidación y el pago de las primas, bonificaciones y subsidios que se le venían pagando, por los siguientes conceptos: primas de actividad en un porcentaje del 50%; prima de antigüedad en un porcentaje del 25%; distintivo por buena conducta en un porcentaje del 5%; subsidio familiar en un porcentaje del 35%;prima ministerial de 1.92% de lo que devenguen los ministros de despacho, así como el auxilio de cesantías retroactivas. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, al reconocimiento y pago de lo siguiente:  Prima de actividad en un porcentaje del 50%; la prima de antigüedad; prima ministerial del 1.92% de lo que devengue un ministro de despacho; subsidio familiar en un porcentaje del 35%; bonificación por buena conducta, desde el 13 de mayo de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2010, con sus respectivos reajustes anuales e incluyéndolo en nómina hasta el momento en que se dicte sentencia.  Auxilio de cesantías retroactivas.  Que se ordene adicionar o modificar la hoja de servicios del actor con base en el sueldo básico devengado a la fecha del retiro del servicio activo y los factores tanto salariales como prestacionales establecidos en el Decreto 1212 de 1990 y demás normas que lo modifiquen o adicionen, teniendo en cuenta además que al momento del ingreso a la carrera del nivel ejecutivo (13 de mayo de 1994), el estatuto o régimen prestacional vigente para los

Agentes de la Policía Nacional era el Decreto 1212 de 1990 respecto del cual no puede existir desmejora alguna, ni desconocerse situaciones consolidadas.  Que se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales estimados en 100 salarios mínimos mensuales vigentes y la actualización de las condenas impuestas en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, además de las costas y agencias en derecho que correspondan.

2. HECHOS.

Como fundamentos de hecho en los que se sustentan las pretensiones narró los que a continuación se resumen: 2.1. SEGUNDO ANTONIO IBARRA QUENGUAN ingresó a la Policía Nacional en la escuela de agentes en enero de 1986. 2.2. En 1990 fue llamado a realizar curso en la Escuela de Suboficiales Gonzalo Jiménez de Quesada. 2.3. El 13 de mayo de 1994 se homologó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 2.4. Al momento de radicación de la demanda (16 de marzo de 2011) se encontraba en servicio activo. 2.5. Mediante derecho de petición de 13 de septiembre de 2010 solicitó los factores salariales y prestaciones sociales a que se refiere la demanda, y la accionada respondió de manera negativa mediante el acto demandado.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.  Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220.  Ley 4а de 1992: artículos 1, 2 y 10.

 Ley 180 de 1995: artículo 7 parágrafo.  Decreto 132 de 1995: artículo 82.  Ley 734 de 2002: artículo 33 numerales 9 y 10.  Decreto 1212 de 1990: artículos 68, 71, 82, 140, 214  Ley 923 de 2004: artículo 2.  Decreto 4433 de 2004: artículos 2 y 23.  Decreto 2863 de 2007: artículos 1, 2 y 4.  Código Sustantivo del Trabajo: artículo 127. El señor apoderado de la parte actora manifestó en el concepto de la violación que mediante el acto demandado se vulneraron las normas citadas, puesto que se desconoció que en las mismas quedó establecido que los miembros de la Policía que ingresaron por homologación al nivel ejecutivo no podían ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto. Por otra parte, afirmó que con el mismo se vulneraron las disposiciones constitucionales que en materia laboral establecen la irrenunciabilidad de beneficios mínimos, así como los principios de buena fe y protección de la confianza legítima.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, a través de apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los

argumentos que se resumen a continuación: Advirtió que fue el actor quien en forma voluntaria se homologó a la carrera del Nivel Ejecutivo, con pleno conocimiento de las normas que lo iban a regir y sin que

existiera coacción alguna para que procediera a cambiarse de régimen, y que en consecuencia había renunciado a los beneficios de los que gozaba en el nivel de suboficial. Además manifestó que el actor, contrario a lo afirmado en la demanda, se benefició al haberse homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, pues en dicho régimen sus ingresos se incrementaron. Así mismo, señaló que no es posible pretender que se le apliquen factores que corresponden al régimen de agentes y suboficiales pues los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho son los previstos para quienes pertenecen al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. A lo anterior agregó que en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, es preciso recordar que no es posible dividir las normas para tomar aspectos favorables de cada una y aplicarlas de manera cómoda y conveniente a situaciones concretas. Por otra parte señaló que al señor IBARRA QUENGUAN no se le han desconocido derechos adquiridos, pues el reconocimiento y pago de sus salarios y prestaciones sociales se enmarcó en las disposiciones constitucionales y legales pertinentes, de acuerdo con el régimen que este libremente escogió. Por último es preciso poner de presente que la demandada formuló las siguientes excepciones: insostenibilidad de la Policía Nacional; inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones; ineptitud sustantiva de la demanda pues las pretensiones no guardan relación con las normas violadas y el concepto de la violación; y pago de lo no debido.

5. LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 9 de

mayo de 2013 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: El señor IBARRA QUENGUAN se homologó al Nivel Ejecutivo a partir del 13 de mayo de 1994, y para ese momento estaba vinculado con la entidad demandada en calidad de cabo primero. Sin embargo, de forma voluntaria se homologó al grado de subintendente (subcomisario) por lo que su situación laboral se empezó a regir por los Decretos 132 de 1995 y 1091 de 1995. Es por tal razón que para efectos de la liquidación de la asignación de retiro que la entidad demandada le tuvo en cuenta los factores salariales propios del mencionado régimen tales como el sueldo básico, la prima de retorno a la experiencia, el subsidio de alimentación, prima de nivel ejecutivo, prima de servicio y subsidio familiar, en el sentido que los mismos se encontraban listados en el numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, pues fueron aquellos que devengó mientras estuvo en actividad. En el estudio realizado por el a-quo, se demostró que si bien existió una diferencia en materia prestacional respecto del régimen anterior, no hubo una disminución en los beneficios salariales apreciados en su integridad, tal como quedó plasmado en la tabla que se encuentra en el folio 320 del cuaderno principal que a continuación se transcribe: CABO SUBINTENDENTE (SUBCOMISARIO) Sueldo básico $ 149.900,oo Sueldo básico $ 371.000,oo Subsidio familiar 35% $ 52.465,oo Prima nivel ejecutivo 20% $ 74.200,oo Prima de actividad 35% $ 52.465,oo Prima de alimentación $ 11.425,oo

Bon. buena conducta $ 2.998,oo Seguro de vida $ 2.285,oo Prima de actualización 12% $ 17.988,oo Auxilio de transporte $ 11.353,oo Subsidio alimentación $9.680,oo Seguro de vida $1.936,oo Total mes $ 287.432,oo Total mes $ 470.263,oo De acuerdo con lo anterior, el incremento en el salario del señor IBARRA QUENGUAN al realizar la homologación fue del 64.55%, y durante el tiempo que estuvo en servicio activo jamás manifestó inconformidad alguna al respecto. Así mismo, se puso de presente que el régimen del nivel ejecutivo superó ampliamente las condiciones laborales de los agentes.

6. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Contra la decisión anterior, el apoderado de la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, en el que de manera confusa y con una absoluta falta de coherencia solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia: En primer lugar realizó una síntesis de los argumentos que supuestamente tuvo en cuenta el a quo para negar las pretensiones de la demanda, pero para los efectos transcribió unas consideraciones que no corresponden a las que se encuentran en la sentencia de 9 de mayo de 2013, objeto del recurso de apelación.

A continuación, manifestó que en la providencia impugnada se desconoció lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, así como en la Ley 180 de 1995 y en el Decreto 132 de 1995 ya que la entidad demandada desmejoró e inobservó las garantías de los uniformados que se homologaron al nivel ejecutivo, y para sustentar dicha

afirmación citó una serie de conceptos y sentencias que estudiaron el régimen de los miembros de la Policía Nacional. Por otra parte, argumentó que al señor IBARRA QUENGUAN se le deben respetar las primas, subsidios y auxilios devengados en el grado de agente, y de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Adicionalmente, señaló que el actor está amparado por los principios de la buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pues en cumplimiento de una norma superior la Policía Nacional hace un llamado a algunos de sus miembros para que pasen de un escalafón a otro en aras de mejorar el servicio y con la certeza de que sus condiciones laborales, salariales y prestacionales no serían desmejoradas, es decir, que en estos funcionarios se crea una seguridad y confianza que no se puede desconocer.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

a. Alegatos presentados por la parte actora El señor apoderado de la parte actora, en escrito visible a folios 368 a 382 del cuaderno principal, reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. Además, solicitó que se aplique una excepción de inconstitucionalidad respecto del régimen que le corresponde al actor, pues en su concepto este desconoce los principios de favorabilidad laboral y como consecuencia de ello solicita que se revoque la sentencia de 9 de mayo de 2013. Además hace referencia a que la Sala ha venido desconociendo conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil referentes a la situación de los miembros del

nivel ejecutivo con lo que a juicio del señor apoderado esta corporación podría estar incurriendo en un prevaricato. b. Alegatos presentados por la demandada La señora apoderada de la parte demandada, en escrito visible a folios 391 y 396 del cuaderno principal, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, pues considera que de los argumentos expuestos por la parte actora no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo, además de reiterar los argumentos expuestos en el trámite de la primera instancia.

8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Cuestión previa.

Previo al análisis de los argumentos de fondo respecto de la controversia planteada, esta Sala de Subsección realizará unas consideraciones respecto de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, así como de los requisitos de la demanda en el marco de la misma y del alcance del recurso de apelación dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa. a. El marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho está consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo en el que se estableció lo siguiente: «ARTÍCULO 85.—ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto

administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una Obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente». Por su parte, en el artículo 84 de la misma normativa, se establecen las causas por las cuales se puede declarar nulo un acto administrativo, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 84. (…) Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. (…)». De lo anterior se desprende que los actos administrativos se deben declarar nulos cuando hayan sido expedidos: a. Con infracción de las normas en que deberían fundarse. b. Sin competencia. c. En forma irregular. d. Con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. e. Mediante falsa motivación. f. Con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Las anteriores causales de nulidad de los actos administrativos tienen que verse reflejadas en el concepto de violación de la demanda, tal como se establece en el artículo 137 CCA. Se debe tener en cuenta que cuando se demanda en acción de nulidad, la carga argumentativa se encuentra en cabeza de la parte actora, tal como lo ha determinado la Corte Constitucional al afirmar: «2.3. El numeral 4 del art. 137 del Código Contencioso Administrativo

establece, entre los requisitos de la demanda, el señalamiento de los fundamentos de derecho de las pretensiones y que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. A juicio de la Corte, la exigencia que contiene el segmento normativo acusado, cuando se demandan actos administrativos, encuentra su justificación en lo siguiente: Los actos administrativos constituyen la forma o el modo usual en que se manifiesta la actividad de la administración, con miras a realizar las múltiples intervenciones en la actividad de los particulares, que en cumplimiento de los cometidos que le son propios autoriza el derecho objetivo. La existencia de un régimen de derecho administrativo como el que nos rige, implica que la administración a través de dichos actos unilateralmente crea situaciones jurídicas impersonales y abstractas o define situaciones jurídicas subjetivas, es decir, que imponen obligaciones o reconocen derechos a favor de particulares. La administración no requiere acudir al proceso judicial para declarar lo que es derecho en un caso concreto e imponer obligaciones a cargo del administrado, pues ella al igual que el juez aplica el derecho cuando quiera que para hacer prevalecer el interés público y dentro de la órbita de su competencia necesite actuar una pretensión frente a un particular, en virtud de una decisión que es ejecutiva y ejecutoria. (…) Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio

de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada. Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aun cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación1». Respecto de las cargas que le corresponden al actor en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esta corporación ha manifestado lo siguiente: «Al tenor del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas 1 Corte Constitucional, sentencia C – 197 de 7 de abril de 1999, magistrado ponente: ANTONIO BARRERA

CARBONELL. y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Los actos administrativos, como decisiones unilaterales de la Administración, encaminadas a producir efectos jurídicos, constituyen una de las formas que expresan dicha actividad y son susceptibles de judicialización, a través de las acciones establecidas en los artículos 84 y 85 ibídem, dependiendo de la naturaleza que tengan (generales o particulares). Dichos actos se encuentran amparados por la presunción de legalidad, derivada del sometimiento coercitivo de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio de los Estados Sociales de Derecho; por lo mismo, el legislador sujetó el control judicial de aquéllos a una carga procesal de precisión y alegación por parte de quien pretenda desvirtuar la presunción, tanto en lo que se demanda como en la mención de las normas violadas y la explicación del concepto de su violación, demarcando de esa forma tanto el terreno de defensa para el demandado como el ámbito de análisis para el juez y el alcance de su decisión. Tales preceptos imponen limitaciones que le endilgan a esta jurisdicción un carácter rogado, en cuanto administra justicia sólo respecto de lo que le piden quienes ejercen las acciones reservadas a su conocimiento, tomando como fundamento el ordenamiento legal cuya vulneración le invocan, y los argumentos en que justifican el dicho de vulneración. Lo anterior, sin perjuicio de los casos de flagrante violación de derechos fundamentales de aplicación inmediata o de incompatibilidad manifiesta entre la constitución y una norma jurídica, en los que el juez de la legalidad del acto administrativo

puede abordar el análisis más allá del planteamiento rogado del actor, aunque se aparten de las normas que se señalan como vulneradas. De esta manera se describe una causal genérica de nulidad que opera por el simple estudio comparativo entre el acto acusado y las normas de superior jerarquía a las que deben ajustarse, del cual se deduzca la violación del ordenamiento jurídico superior, por exceso o por defecto en la aplicación de aquéllas. Ahora bien, en concordancia con los requisitos de los numerales 2 y 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (lo que se demanda, la indicación de las normas violadas y la explicación del concepto de violación), y en orden a que el fallo se profiera dentro del marco de la litis que plantea la demanda, ya que, se repite, al demandante es a quien le corresponde desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, el artículo 170 ibídem dispuso: “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones…” Por su parte, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil señala: “La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la Ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada

en ésta2». De lo anterior se desprende que quien demanda un acto administrativo tiene la carga de demostrar cuál de las causales a las que se hizo referencia previamente es la que da lugar a la nulidad y de qué manera, y solamente en casos excepcionales en los que de manera fehaciente se demuestre que mediante la expedición del mismo se vulneró la Constitución, puede el juez llegar a declarar la excepción de inconstitucionalidad pese a que las normas en las que se fundamentó se encuentren vigentes al momento de fallar. Lo anterior resulta acorde con el fin de garantizar el principio de legalidad propio de este tipo de acciones. En efecto, esta Corporación ha señalado la necesidad de enmarcar debidamente la nulidad que se alega. Es así como en otro pronunciamiento afirmó: «(…) la acción de nulidad busca garantizar el principio de legalidad, asegurando la vigencia de la jerarquía normativa y la integridad del orden jurídico a partir de la supremacía de la Constitución Política y en ella, el juez debe comparar el acto demandado con las normas superiores en las cuales debe fundarse. En relación con el requisito del numeral 4 del artículo 137 del C.C.A., antes transcrito, la Corte Constitucional al estudiar su exequibilidad, indicó: “Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aun cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable,

desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.” Así pues, es claro que las normas violadas y el concepto de violación que se desarrolla en la demanda, constituye el marco dentro del cual el juez en su sentencia debe pronunciarse para decidir la controversia, de manera que respete el principio de congruencia. En ese sentido, en atención al carácter de justicia o jurisdicción rogada que reviste a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el control de legalidad se contrae a los motivos de violación alegados 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 28 de noviembre de 2013, expediente 18.859, magistrado ponente: CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ. por la parte actora y las normas que se señalen como vulneradas, en la oportunidad legal, por ser el libelo demandatorio un marco de referencia para que el operador jurídico emita su pronunciamiento judicial. Entonces, es de la esencia del proceso contencioso en ejercicio de la acción de nulidad, la confrontación de los actos acusados con las normas superiores que se predican como transgredidas, labor que no es posible realizar cuando lo que se dice violado y sus argumentos atacan actos

distintos a los demandados, porque el juez no puede resolver sobre temas que no le han sido puestos a su consideración3». Como se desprende de la sentencia transcrita, es el demandante quien debe explicar el concepto de la violación. Sin embargo, la anterior regla no es absoluta, pues se debe exceptuar en los eventos en los que el juez advierta la trasgresión de