CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00343-01(4959-15)-2017

CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOS /

CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE TRÁMITE / ACTO QUE INDICA QUE SE RECONOCERÁ EL DERECHO Los actos administrativos definitivos difieren de los de trámite en tanto estos contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del primero, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa. En sí, la diferencia radica en que el acto de trámite « […] es aquel que no le pone fin a una actuación administrativa o asunto, sino que tiende a impulsarla hasta su culminación, mientras que el definitivo la resuelve de fondo y la termina […]».No obstante, ello no implica que este tipo de actos no puedan ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, puesto que el mismo artículo 50 del CCA ya citado, dispone que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho también procede contra los actos de trámite cuando estos impidan continuar la actuación administrativa, en razón a que al presentarse esta situación se convierte en un acto administrativo definitivo que le pone fin al trámite (…)a juicio de la Subsección si bien en el Oficio 20103330232711 del 16 de junio de 2010 nada se analiza con respecto a las normas aplicables para decidir la solicitud, lo cierto es que el Distrito resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de este y en el acto que lo estudió, Resolución 457 del 27 de agosto de 2010, sí hizo ese análisis, según se explicó, al punto de asegurar que con fundamento en la posición jurisprudencial fijada por la Sección Segunda de esta Corporación iba a « […] levantar la

información necesaria para hacer un cruce de cuentas sobre los dos valores (recargos nocturnos, dominicales, festivos y horas extras), y una vez obtengamos dicha información entraremos a reconocer los derechos que le corresponden al reclamante […]» (Subraya la Sala). NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. sentencia de noviembre de 2016.

Radicación: 25000-23-25-000-2011-00201-01(1906-15).

JORNADA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS DEL ORDEN TERRITORIALRegulación El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:(i) El artículo 2.º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;(iii) El artículo 3.º de la ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO / TRABAJO SUPLEMENTARIO

(i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44)

horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. (…) Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior. JORNADA ESPECIAL DE TRABAJO DEL PERSONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA DIRECCIÓN DE LA CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES DE BOGOTÁ – Fijación / DOMINICALES Y FESTIVOSLiquidación La entidad a la cual se encuentre vinculado el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá puede, mediante el respectivo acto administrativo, fijar la jornada especial de trabajo de estos. No obstante, esta debe ceñirse a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima laboral, regulación de las jornadas mixtas y salario del trabajo suplementario. Si no existe tal

reglamentación o si existiendo la misma no cumple con las condiciones expuestas, la situación de los servidores públicos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá debe regirse por el decreto mencionado. Lo anterior por cuanto el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores….) Las Resoluciones 153 del 31 de marzo de 2009 y 029 de 15 de enero de 2010 no pueden regir la situación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá y por tanto la del señor Pedro José Valencia Rivera como miembro de este, por cuanto: (i) No regularon la forma de remuneración de la jornada laboral especial y el trabajo suplementario para estos y; (ii) porque establecieron una jornada laboral que excedió los límites fijados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.No es aplicable el Decreto 991 de 1974 porque este no se ocupó de reglamentar el tiempo de trabajo especial ni el valor del salario por trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, por el contrario, el parágrafo del artículo 131 de dicha disposición excluyó expresamente a estos servidores públicos.Finalmente, tampoco el Acuerdo 03 de 1999 puede gobernar la situación de estos empleados

públicos toda vez que: (i) su contenido contradice el Decreto 1042 de 1978 y; (ii) el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos por mandato del artículo 150 numeral 19) literal e) solo puede ser fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con los parámetros fijados en la ley y no por una norma de carácter territorial. HORAS EXTRA DIURNAS - Liquidación Sobre este punto, la Subsección ordena el pago de 50 horas extras mensuales en los términos del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y de conformidad con la posición jurisprudencial de esta Sección según la cual, la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales. Se precisa que de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Ahora, debe señalarse que las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal (e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso. TRABAJO SUPLEMENTARIOFactor de liquidación de las cesantías Se ha reconocido la reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación, los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos. Por su parte, la reliquidación de los demás factores salariales solicitados en la demanda (primas de servicios,

vacaciones y prima de navidad) no es procedente por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978

FUENTE FORMAL : CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 135 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 50 / DECRETO / LEY 27

DE 1992 / 1042 DE 1978/ DECRETO LEY 2400 DE 1968 / DECRETO LEY 3074 DE 1968/ LEY 6 DE 1945 / RESOLUCIÓN 153 DE 2009 / RESOLUCIÓN 029 DE 2010 / DECRETO 991 DE 1974

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C. nueve (9) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00343-01(4959-15)

Actor: PEDRO JOSÉ VALENCIA RIVERA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ- SECRETARÍA DE GOBIERNO,

CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES DE BOGOTÁ.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y en consecuencia, se inhibió para decidir de fondo el presente proceso. ANTECEDENTES El señor Pedro José Valencia Rivera, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. Pretensiones (ff. 57 a 62)

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Oficio 20103330232711 del 16 de junio de 2010, a través del cual se dio respuesta negativa a la reclamación administrativa presentada por el señor Pedro José Valencia Rivera. b) Resolución 457 del 27 de agosto de 2010 proferido por el director de gestión humana de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital de Bogotá, través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del oficio del literal a) y que confirmó el mismo.

2. En la demanda se pidió inaplicar la Resolución 029 de 2010 emitida por la Secretaría de Gobierno del Distrito que fijó la jornada máxima laboral para el personal del cuerpo de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres en 66 horas semanales en contravía de lo regulado por el

Decreto 1042 de 1978 que la estableció en 44 horas a la semana.

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexos de mujeres, liquidar y pagar los conceptos laborales que se enunciarán a continuación desde el 23 de mayo de 2007 hasta que se profiera la sentencia: - Horas extra diurnas: 50 horas extra diurnas en días ordinarios conforme el Decreto 1042 de 1978 proporcionalmente por los meses que excedan el tiempo mencionado. - Días compensatorios consagrados en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978: 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes trabajado en el periodo enunciado y proporcionalmente por los meses que excedan los meses de servicio completo. Esto por cuanto se le adeudan 120 horas extras, luego, la norma mencionada indica que se debe reconocer un (1) día de salario por cada 8 horas extras laboradas en exceso del tope legal. - Los descansos compensatorios de que trata el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Los solicita por haber laborado de manera ordinaria domingos y festivos sin que se reconociera descanso por ello. - La reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios (35%), festivos diurnos y festivos nocturnos (200 y 235% respectivamente) desconocidos por la entidad quien los liquidó con base en 240 horas mensuales, con lo que quebrantó el contenido del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 que establece un máximo semanal de 44 horas. - Reliquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad, sueldo de

vacaciones1, cesantías y demás factores salariales con la inclusión de los conceptos atrás mencionados.

3. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del

Código Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los supuestos fácticos de las pretensiones (ff. 63 a 67):

1. El señor Pedro José Valencia Rivera se vinculó al Distrito Capital, desde el 13 de octubre de 1999 en el cargo de cabo de prisioneros código 428, grado 15, el nombramiento se efectuó a través de la Resolución 1088 del 17 de septiembre de 1999 proferida por el secretario de gobierno de Bogotá.

2. El demandante cumple su trabajo mediante un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, horario establecido en la Resolución 1563 del 31 de marzo de 2009. Su asignación salarial ha sido la siguiente:

Año Salario 2006 $917.889 2007 $977.552 2008 $1.036.206 2009 $1.119.828

3. El día 24 de mayo de 20102 el señor Pedro José Valencia Rivera presentó derecho de petición ante la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá en el que solicitó la reliquidación y pago de las horas extra diurnas y nocturnas en días ordinarios, festivos y domingos laborados durante el año 2007, los descansos compensatorios por el mismo período respecto de estos últimos, recargos nocturnos del 35% en días ordinarios, y del 200% y 235% de los domingos y festivos, así como la reliquidación de todas las prestaciones sociales y salarios

con la inclusión de estos valores.

4. La petición anterior la respondió la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá mediante el Oficio 20103330232711 del 16 de junio de 2010 informando que la entidad «[…] actualmente se encuentra recopilando la información correspondiente a los turnos laborados por el señor Valencia Rivera y de acuerdo a ello entrar a liquidarle los emolumentos solicitados. En consecuencia, cuando la entidad cuente con la mencionada liquidación de su representado procederá a notificársela personalmente […]».

5. Contra el oficio mencionado, el demandante el día 29 de junio de 2010 presentó recurso de reposición. El Distrito emitió la Resolución 457 del 27 de agosto de 2010 en la que confirmó lo dispuesto en el acto administrativo recurrido y decidió 1 Sic: Así se indicó textualmente en la demanda. Ver folio 62. 2 Folios 31 a 33. aplicar la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con la jornada laboral de los empleados públicos para la liquidación de los emolumentos pedidos.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991. Artículo 7.º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Decreto 85 de 1986 artículos 1.º al 3 y el Decreto 1045 de 1978.

a) Fundamento de la vulneración de las normas constitucionales e internacionales citadas. En su criterio, la entidad incumplió dichas normas al aplicar jurisprudencia del Consejo de Estado que negaba el reconocimiento de lo pedido y que fue modificada desde el año 2008. También consideró que la parte demandada desconoció el contenido de la sentencia C-1063 de 2000 que declaró la inexequibilidad del artículo 3.º de la Ley 6.ª de 1945 y determinó la aplicabilidad del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del nivel territorial. En su intervención, resaltó que la Resolución 1563 de 2009 al fijar los turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso quebrantó sus derechos laborales como empleado público y la jurisprudencia del Consejo de Estado que reconoce el pago de horas extras. Adujo que la demandada olvida que las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho tienen efectos inter partes por lo que las que citó en sede administrativa como la de los bomberos de Pereira, no son aplicables en el sub examine. De igual manera, señaló que el Distrito en la Resolución 457 de 2010 se equivocó al aplicar el artículo 3.º de la Ley 6.ª de 1945 puesto que esta solo rige a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos, quienes están sujetos al Decreto 1042 de 1978. Aseguró que también erró la entidad al considerar que el servicio prestado por el personal de guardia y custodia de la Cárcel de Varones y Anexo de Mujeres se hace de manera discontinua e intermitente, toda vez que es

claro que laboran turnos de 24 horas de descanso y 24 de trabajo. Enseguida citó los conceptos de custodia, vigilante, celador, para dar cuenta de la labor ininterrumpida que cumple. Agregó que las funciones que le están asignadas en la Resolución 313 de 2006 son más rigurosas y exigentes que las de este tipo de trabajadores, por lo que, a su juicio, sería injusto que se negaran los derechos consagrados en el Decreto 1042 de 1978. En su criterio, en virtud del artículo 53 constitucional es procedente el reconocimiento de las horas extras solicitadas puesto que otros servidores de entidades distritales sí gozan de esos beneficios. Aseguró además, que los turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso representan 240 horas al mes laboradas, más de las 190 horas laborales permitidas, lo que significa que se adeudan 170 horas extras. Aseguró que estos turnos vulneran las normas internacionales que establecen jornadas de 8 horas diarias y 16 de descanso y específicamente el artículo 7.º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. b) Vulneración de normas legales. La enjuiciada quebrantó las normas citadas porque: (i) Desconoció la realidad fáctica, las normas legales vigentes y realizó una interpretación de los artículos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978 que va en contravía del principio de favorabilidad que protege a los empleados públicos; (ii) fundamentó sus decisiones en la existencia de reglamentación para turnos de trabajo que no rigen a los servidores públicos (artículos 165 y 166 del Código

Sustantivo del Trabajo), y; (iii) desechó la jurisprudencia del Consejo de Estado3 que ha precisado que la jornada laboral de los empleados del orden territorial se encuentra gobernada por el Decreto Ley 1042 de 1978. Como parte del argumento, explicó que ha trabajado mensualmente 15 turnos de 24 horas para un total de 360 mensuales, lo que excede el máximo de 190 horas regulado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, luego es claro que se le adeudan 170 horas extras. Agregó que no es aceptable la teoría según la cual, por tratarse de un servicio esencial el que presta el personal de guardia y custodia de la cárcel de varones y anexo de mujeres, estos no tienen derecho al reconocimiento al pago de horas extras, máxime cuando otros empleados de otras entidades distritales laboran menos horas y si tienen este reconocimiento. Trajo colación varias sentencias emanadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se otorgaba los derechos reclamados en esta demanda. Finalmente, manifestó que de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 es procedente, una vez se reconozca el reajuste solicitado, reliquidar las prestaciones sociales a favor del demandante, incluidas la cesantías. Citó amplia jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, Cárcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres de Bogotá (ff. 138 a 153). Se opuso a todas las pretensiones de la demanda.

Sobre los hechos de carácter general señalados en la demanda expresó que los turnos del personal de guardia y custodia de la Cárcel de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá se encuentran regulados en la Resolución 153 del 31 de marzo de 2009, en la que se establecieron turnos de 24 horas consecutivas por 24 de descanso. A su vez, advirtió que la Resolución 029 del 15 de enero de 2010 que fijó la jornada máxima laboral de estos servidores públicos en 66 horas semanales, fue derogada con la Resolución 105 de 2011 por petición del personal de guardia y atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado que indicó que la jornada máxima debe ser 44 horas a la semana. 3 Citó la sentencia proferida por esta sección el 17 de abril de 2008. Radicado: 66001-23-31-0002003-00041 -01 (1022-06). De igual manera, la demandada aseguró que no desconoció el pago de horas extras al demandante, puesto que este derecho se generó a partir del cambio jurisprudencial efectuado a través de la sentencia proferida por esta Corporación el 17 de abril de 2008 dentro del proceso Radicado 1022-2006. Advirtió que la discrepancia no es sobre el reconocimiento sino que se refiere a la forma de liquidación de lo pedido. También aseveró que canceló los recargos nocturnos, diurnos, dominicales y festivos de acuerdo a la jurisprudencia que imperó por más de 40 años, según la cual estos servidores públicos no cumplen una jornada de trabajo.

Así mismo, advirtió que los dominicales y festivos fueron liquidados con fundamento en el artículo 4.º del Acuerdo 03 de 1999. En su intervención aseveró que el otorgamiento de las horas extras en favor del demandante es menos favorable que el pago de recargos, puesto que a las primeras el artículo 4.º del Acuerdo 03 de 1999 les fijó un tope del 50% de la remuneración mensual, mientras que los segundos no tienen límite. A su juicio, la nueva posición jurisprudencial señaló que el Decreto 1042 de 1978 es aplicable para efectos de regular la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial si el municipio no lo hubiere reglamentado, lo que no sucede en el presente caso, pues el distrito expidió el Decreto 991 de 1974, la Resolución 153 de 2009 y posteriormente la Resolución 105 de 2011 que acatan la jornada máxima laboral de 44 horas de que trata el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. De acuerdo a su posición, no procede la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del pago de los compensatorios toda vez que los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 no incluyeron estos como factor salarial. Añadió que para la liquidación del trabajo adicional deben descontarse las situaciones administrativas disfrutadas por el trabajador, tales como los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias y permisos. En su sustentación, realizó unas observaciones sobre la posición jurisprudencial de esta corporación referida a que el personal de custodia y vigilancia de la Cárcel

Distrital de Varones y Anexos de Mujeres al igual que los bomberos, no tiene una jornada laboral establecida en atención a la clase de labor desarrollada, la cual es de carácter permanente y no fue regulada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Finalmente, advirtió que la entidad a diferencia del caso tratado en la sentencia que sirve de fundamento a la demanda4 pagaba recargos al personal de custodia conforme el Acuerdo 03 de 1999, lo que significa que su ingreso es superior comparado con el pago de horas extras que se pretende, en tanto estas tienen un límite mensual. Indicó que el trabajo habitual los domingos y festivos no es extra, además porque el servicio se presta bajo la modalidad de «disponibilidad» la cual no puede ser tenida en cuenta como una prestación efectiva del servicio. 4 Ibidem. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA - Pedro José Valencia Rivera (ff. 298 a 321) Con relación al argumento esbozado en la contestación de la demanda según el cual la entidad aplicó la norma más favorable, expuso que laboró 360 horas mensuales con lo que superó las 190 establecidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, luego se le adeudan 170 horas extras y se le ha dejado de pagar el valor de los recargos equivalentes al 35%, 200% y 235%. También señaló que el Distrito en la Resolución 457 de 2010 se equivocó al aplicar el artículo 3.º de la Ley 6.ª de 1945, puesto que esta solo rige a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos, quienes están sujetos al

Decreto 1042 de 1978. El demandante solicitó inaplicar la Resolución 029 de 2010 y el artículo 4.º del Acuerdo 3 de 1999 por considerarlos contrarios al artículo 13 y 53 constitucional y violadores de los beneficios establecidos en el Decreto 1042 de 1978. Adujo que en el sub examine, se produciría un enriquecimiento sin causa en favor de la entidad, si se aplica la normativa enunciada. El accionante expresó que el horario laboral determinado en la Resolución 153 de 2009 y en la Resolución 029 de 2010 para el personal de custodia y vigilancia de la Cárcel de Varones y Anexo de Mujeres del Distrito desconoce la jornada fijada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, a tal punto que esta última tuvo que ser derogada por el Distrito. En lo demás ratificó todos y cada uno de los argumentos expuestos en la demanda. - Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, Cárcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres de Bogotá (ff. 322 a 346). En el escrito de alegatos, solicitó declarar la ineptitud sustantiva de la demanda. Argumentó que los actos enjuiciados son de trámite5 y no crearon o extinguieron una situación jurídica respecto del demandante, en la medida que se limitaron a indicar que se estaba recopilando la información para dar la respuesta pertinente. Adujo que si bien se concedió el recurso de reposición y que a través de la Resolución 457 del 27 de agosto de 2010 se resolvió este y se analizaron las

normas aplicables al actor, lo cierto es que no se definió de fondo la controversia. Con apoyo en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que no procede el reconocimiento de compensatorios cuando el trabajo adicional ha sido recompensado con descanso. Agregó que los emolumentos solicitados solo constituyen factor salarial para la liquidación de las 5 Citó un antecedente de esta Sección en un caso similar con radicado: 2011-00350 en el cual el demandado era el Distrito Capital, Secretaría de Gobierno Distrital, Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá del 18 de julio de 2013. cesantías, y en consecuencia, pidió no incluirlos para la reliquidación de las demás prestaciones sociales. Además, solicitó deducir de la condena lo ya pagado por la entidad. Finalmente, explicó que pagó al accionante los recargos nocturnos, diurnos, dominicales y festivos conforme el artículo 4.º del Acuerdo 03 de 1999, norma que resulta más favorable en cuanto garantiza una mayor remuneración al no contemplar la limitación para el pago de las horas extras contenido en el Decreto 1042 de 1978. En lo demás ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. - Ministerio público. No se pronunció en esta etapa procesal6.

SENTENCIA APELADA

(ff. 349 a 362) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E en sentencia del 15 de septiembre de 2015 decidió declarar probada la excepción de

ineptitud sustantiva de la demanda y en consecuencia inhibirse para proferir decisión de fondo. Para el Tribunal, la entidad demandada en el Oficio 20103330232711 del 16 de junio de 2010 no respondió de fondo la petición del señor Pedro José Valencia Rivera y por el contrario, en este se limitó a informarle que estaba recaudando la información necesaria para realizar la liquidación de los emolumentos laborales reclamados, actuación que era permitida por los artículos 6.º y 34 del CCA dentro del trámite administrativo. De esta manera, el acto enunciado era de trámite y no resolvió la situación jurídica del accionante. El a quo adujo que si bien el actor presentó recurso de reposición en contra del oficio enunciado y que este fue resuelto a través de la Resolución 457 del 27 de agosto de 2010, lo cierto es que tal situación no cambió la naturaleza de trámite que tenía el acto administrativo y que en el nuevo pronunciamiento tampoco se definió el derecho de forma definitiva, limitándose a reiterar que la decisión estaba supeditada a la consecución de la información necesaria para efectuar la reliquidación pedida. En virtud de lo anterior, el Tribunal consideró que los actos administrativos enjuiciados no crearon, modificaron o extinguieron el derecho del señor Valencia Rivera por lo que constituyen actos trámite no demandables. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN - Pedro José Valencia Rivera (ff. 364 a 386). 6 Folio 352. El demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda.

En su intervención, señaló que la providencia desconoció el antecedente jurisprudencial en casos idénticos al aquí debatido, en los cuales se decidió estudiar de fondo la legalidad de los actos enjuiciados. Entre otras, citó la sentencia emitida el 12 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E con Radicado 2011-0242. Así mismo, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: Expediente 0267-2013 del 21 de noviembre de 2013, Expediente 1088-2014 el 1.º de julio de 2015 y Expediente 0235-2013 del 17 de septiembre de 2015. El demandante indicó que, en los casos citados, la entidad dio respuesta a las peticiones presentadas por sus empleados en la misma forma que en la suya, con oficios en las cuales declaró agotada la vía gubernativa cuando resolvió el recurso de reposición, no dejando otra alternativa más que la de acudir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para debatir su legalidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA - Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, Cárcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres de Bogotá7. La entidad pidió confirmar la sentencia emitida. Radicó idéntico escrito de alegatos que el presentado en primera instancia, en el cual solicitó se declarara la ineptitud sustantiva de la demanda, en razón a que los actos enjuiciados son de trámite y

no crearon o extinguieron una situación jurídica respecto del demandante, en la medida que se limitaron a indicar que se estaba recopilando la información para dar la respuesta pertinente. - Pedro José Valencia Rivera8. El accionante reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

CONCEPTO DEL MINISTERI