CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00391-01(1108-14)-2015

PENSION GRACIA - Marco jurídico / PENSION GRACIA - Compatible con la pensión de jubilación e invalidez / PENSION GRACIA - Requisitos / DOCENTE NACIONALIZADO - Reconocimiento pensión gracia / CONYUGE SOBREVIVIENTE - Reconocimiento y pago / FACTOR SALARIAL - Ingreso base de liquidación El argumento de la incompatibilidad de la pensión gracia de jubilación y la pensión de invalidez esgrimido por la entidad demandada para negar el derecho a la señora PATARROYO, no tiene relevancia jurídica. Además, la señora PATARROYO MORALES acreditó que desempeñó el empleo de docente territorial al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. con honradez y consagración y que no fue objeto de sanciones disciplinarias, es decir, observó buena conducta, pues ello lo corrobora la certificación que emitió para el efecto la procuraduría General de la Nación. Para la Sala resulta acertada la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien luego de analizar los presupuestos legales frente a la situación fáctica de la demandante (q.e.p.d.), le permitió concluir que tenía perfecto derecho para que la Caja Nacional de Previsión reconociera la pensión gracia como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados. También fue atinada la decisión del a quo en ordenar el reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación al Cónyuge Sobreviviente de la señora PATARROYO MORALES (q.e.p.d.), quien acreditó que convivieron bajo el mismo techo como cónyuges desde el 11 de

octubre de 1979, día en que contrajeron matrimonio hasta el día 23 de febrero de 2009, fecha en que falleció la última de las nombradas, con un ingreso base de liquidación equivalente al 75% de todo lo que percibió como retribución de sus servicios docentes durante el último año de servicios (7 de febrero de 2003 al 6 de febrero de 2004), es decir, el sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial, y las doceavas de las primas de vacaciones y de navidad, debidamente actualizados, pues para esta Corporación es claro que para liquidar dicha pensión no son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque la “gracia” no es una pensión ordinaria, sino especial que fue excluida por determinación expresa del Legislador en el artículo 1º, inciso segundo de la citada Ley 33 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 37 DE 1933 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ (E)

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00391-01(1108-14)

Actor: EDGAR AVELLA MARTINEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 3 de marzo de 2015 para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la

sentencia de 19 de julio de 2012 y su corrección y adición de 2 de octubre de 2012 proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES EDGAR AVELLA MARTÍNEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de los siguientes actos administrativos: a.) Resolución No. 51542 de 16 de octubre de 2008, expedida por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación a su cónyuge la señora OLGA CLEMENCIA PATARROYO MORALES. b.) Resolución No. 12954 de 25 de marzo de 2009 expedida por el Gerente de la Caja Nacional de Previsión Social, por la cual se resuelve un recurso de reposición que dispuso confirmar en todas sus partes la Resolución descrita en el literal anterior. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada a reconocerle a la señora OLGA CLEMENCIA PATARROYO MORALES la pensión gracia de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, es decir, a partir del 6 de febrero de 2004, más los reajustes de Ley, todo lo cual deberá indexarse

o actualizarse conforme lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente, solicita que una vez reconocida la pensión gracia de jubilación en favor de su esposa la señora OLGA CLEMENCIA PATARROYO MORALES, en los términos antes indicados, le sea sustituida por ostentar la calidad de cónyuge sobreviviente. Por último pide condenar en costas a la entidad demandada y ordenarle el cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y s.s. ibídem.

HECHOS Se resumen así: La señora OLGA CLEMENCIA PATARROYO MORALES, quien nació el 15 de junio de 1955, laboró como docente al servicio de la Secretaria de Educación de

Bogotá, D.C. desde el 14 de septiembre de 1979 al 06 de febrero de 2004, fecha en que fue retirada del servicio como consecuencia de la pérdida de su capacidad laboral en un porcentaje del 96%, luego de haber laborado por más de 24 años. El día 28 de junio de 2006 formuló petición a la Caja Nacional de Previsión Social con la finalidad de obtener el reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación, por acreditar los requisitos exigidos en la Ley 114 de 1913, esto es, el cumplimiento de la edad de 50 años el 15 de junio de 2005 y haber prestado servicios docentes a la Secretaria de Educación de Bogotá por más de 20 años. La anterior petición le fue negada mediante la Resolución No. 51542 de 16 de octubre de 2008, expedida por el Gerente General de la Caja Nacional de

Previsión Social, fundamentada en que dicha prestación era incompatible con la pensión de invalidez que le fue reconocida mediante la Resolución 02774 de 22 de junio de 2004 por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio oficina Regional de Prestaciones Sociales de Bogotá. Decisión anterior que fue ratificada por la Resolución No. 12954 de 25 de marzo de 2009 al desatar el recurso de reposición. La señora OLGA CLEMENCIA PATARROYO MORALES falleció en la ciudad de Girardot, el día 23 de febrero de 2009, sin haber obtenido el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación. El señor EDGAR AVELLA MARTINEZ y la señora OLGA CLEMENCIA PATARROYO MORALES, contrajeron matrimonio por el rito católico el 11 de octubre de 1979, y convivieron bajo el mismo techo hasta el 23 de febrero de 2009, fecha en que falleció esta última. El señor EDGAR AVELLA MARTINEZ agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, pues se surtió y fracaso en diligencia realizada el 8 de octubre de 2009 ante la Procuraduría 55 Judicial ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

Normas violadas: - Constitución Nacional: artículos 11, 12, 13, 16, 29, 42, 48 y 58. - Código Civil, artículos 27, 30 y 31. - Código Sustantivo del Trabajo, artículos 21 y 127. - Ley 153 de 18887, artículo 2. - Ley 91 de 1989, artículos 1, 2 y 15.

• Decreto 3135 de 1968, artículo 27. - Decreto 1045 de 1978, artículo 44. - Decreto 2277 de 1979. - Ley 114 de 1913. -Ley 4ª de 1966. -Decreto 1743 de 1966.

Al explicar el concepto de la violación de la normativa invocada expresa que con la expedición de los actos acusados, mediante los cuales, denegaron la pensión gracia de jubilación a la señora OLGA CLEMENCIA PATARROYO MORALES se transgredieron normas de orden Constitucional que consagran, entre otros, la protección a la vida digna y a las personas con debilidad manifiesta, a no recibir tratos denigrantes, a permitir el libre desarrollo de la personalidad, a proteger a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, a garantizar la protección y asistencia a las personas de la tercera edad, así como a la seguridad social, pues la condición de invalidez de la actora ameritaba que se hicieran efectivos tales derechos. Luego de hacer algunas precisiones relativas a la forma como debe interpretarse la Ley en los términos de la Ley 153 de 1887, así como de conceptos atinentes al salario y prestaciones sociales, señala que la pensión gracia establecida en la Ley 114 de 1913 es compatible con las pensión de jubilación y de invalidez reconocidas por entidades del orden territorial, pues ello surge de una sana interpretación de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-084 de 1999. Agrega que si bien la Ley 91 de 1989 extinguió la pensión gracia de jubilación,

también se ocupó del acatamiento de los derechos adquiridos y el respeto por las expectativas legítimas, al punto que en su texto no creó ninguna incompatibilidad entre la pensión gracia y la de invalidez, pues reitero que seguiría siendo compatible con la pensión ordinaria a que tienen derecho los docentes territoriales. Señala que la pensión gracia fue otorgada por el Legislador a algunos docentes como una dadiva al sacrificio que conllevaba impartir la educación en escuelas y colegios oficiales, en especial, en aquellos que se encontraban ubicados en zonas de difícil acceso, sin que para acceder a ella se hubiera que hacer aporte, pues según la Ley, sólo se exige acreditar 20 años de servicios de enseñanza en primaria, secundaria, normal o inspección educativa oficial, contar con 50 años de edad y demostrar que durante el ejercicio docente observó buena conducta. Mientras la pensión gracia es un regalo a los esfuerzos docentes, la pensión de invalidez es un seguro que surge como consecuencia de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral en los porcentajes establecidos en la Ley. El Consejo de Estado en reiteradas decisiones ha señalado que la pensión gracia y la pensión de invalidez son compatibles, pues así lo indica, entre otras, la sentencia dictada con ponencia del Magistrado Alejandro Ordoñez en el expediente No. 4488-01 por virtud del proceso promovido por el señor José Ignacio Arboleda. En el presente asunto, la docente acreditó el cumplimiento de más de 20 años de servicios docentes a la Secretaria de Educación de Bogotá, y más de 50 años de

edad, y por esa razón tenía derecho al reconocimiento de la pensión gracia de jubilación. En ese orden, como consecuencia del fallecimiento de la señora OLGA CLEMENCIA PATARROYO MORALES, su cónyuge el señor EDGAR AVELLA MARTÍNEZ, tiene derecho a que la pensión gracia de jubilación le sea sustituida, tal como lo permiten las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social EICE - en Liquidación, se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 58 a 68 c.p), con fundamento en las siguientes razones: La pensión gracia de jubilación es un beneficio de los docentes que hayan prestado servicios en planteles educativos departamentales o municipales vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, y por su especialidad es incompatible con la pensión de invalidez. El artículo 88 del Decreto 1848 de 1969 estableció la incompatibilidad de la pensión de invalidez con otras pensiones, y la Ley 91 de 1989 admitió la compatibilidad de la pensión gracia con la de jubilación más no con la de invalidez. Además, el artículo 128 de la Constitución Nacional prohíbe percibir más de una asignación proveniente del tesoro público. Propone las excepciones de inexistencia de la obligación y de las normas invocadas como violadas, caducidad de la acción, prescripción y la genérica. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación (fls. 188 a 210 c.p), y la decisión aclaratoria de la misma

(fls.220 a 227 c.p), accedió a las súplicas de la demanda, es decir, decretó la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó reconocer y pagar la pensión gracia de jubilación al señor EDGAR AVELLA MARTÍNEZ, cónyuge sobreviviente de la señora OLGA CLEMENCIA PATARROYO MORALES (q.e.p.d.), a partir del 15 de junio de 2005, fecha en que se hizo exigible dicha prestación por haber cumplido la causante 50 años de edad, y teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio (7 de febrero de 2003 y 6 de febrero de 2004), es decir, el sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial y las doceavas de las primas de vacaciones y navidad, debidamente actualizada o indexada con los correspondientes reajustes anuales de Ley. El a quo luego de hacer algunas precisiones sobre la pensión gracia de jubilación en los términos prescritos en la Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989, y su compatibilidad con la pensión de invalidez como lo señaló el Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia de 15 de febrero de 2007 dictada con ponencia del Magistrado Alejandro Ordoñez Maldonado dentro del proceso No. 25000-23-25-000-2004-06454-01 (1456-06), concluyó que la señora OLGA CLEMENCIA PATARROYO MORALES (q.e.p.d.) era beneficiaria de dicha

prestación. En efecto, señaló que de acuerdo con el derrotero jurisprudencial, la pensión gracia comporta la calidad de pensión especial, y por lo tanto es compatible con las pensiones que tienen carácter ordinario, es decir, con las de vejez, jubilación e invalidez, y por ese motivo, la entidad accionada debió reconocer dicha prestación a la señora PATARROYO MORALES, quien acredito los requisitos para acceder a la misma, pues laboró como docente nacionalizada al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C., entre el 14 de septiembre de 1979 y el 6 de febrero de 2004, es decir, durante 25 años, 7 meses y 8 días. Además cumplió la edad exigida de 50 años el día 15 de junio de 2005, pues nació ese mismo día del año 1955, como lo corrobora el registro civil de nacimiento. Y como quiera que el demandante señor EDGAR AVELLA MARTÍNEZ demostró que contrajo matrimonio con la señora OLGA CLEMENCIA PATARROYO MORALES (q.e.p.d.), y que convivió con ella hasta el día de su muerte, es la razón para ordenar el reconocimiento de la pensión post mortem de la causante del derecho. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 229 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: La pensión gracia es un beneficio con cargo al tesoro público, pagada por la Caja

Nacional de Previsión Social a los docentes de enseñanza primaria, secundaria, escuelas normales, inspectores de instrucción pública, siempre y cuando hayan prestado sus servicios en planteles departamentales y municipales, y se hubieren vinculado antes del 31 de diciembre de 1980. Institución que es incompatible con la pensión de invalidez. Debe tenerse en cuenta que el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969 estableció la incompatibilidad de la pensión de invalidez con otras pensiones, y la Ley 91 de 1989 contempló la compatibilidad con la pensión ordinaria de jubilación sin hacer mención a la pensión de invalidez. Además de lo anterior, el artículo 128 de la Constitución Nacional estableció que nadie podrá percibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones contempladas en la Ley. Como la señora OLGA CLEMENCIA PATARROYO MORALES (q.e.p.d.) fue pensionada por invalidez a partir del 2 de febrero de 2004, siendo incompatible con la pensión gracia de jubilación, es la razón para reprochar el yerro jurídico en que incurrieron las decisiones materia de la apelación al acceder a su reconocimiento y pago en favor del cónyuge sobreviviente. Concluye que tampoco comparte que hubiera ordenado reajustar las mesadas anualmente teniendo en cuenta para el efecto la variación del IPC, por considerar que ello lo realiza por virtud de lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993. Para resolver, se CONSIDERA Se trata de establecer en este caso la legalidad de las Resoluciones Nos. 51542

de 16 de octubre de 2008 y 12954 de 25 de marzo de 2009, expedidas por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de las cuales en la vía gubernativa se dispuso negar a la señora OLGA CLEMENCIA PATARROYO MORALES el reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación. Para dilucidar el presente asunto, se hacen necesarias las siguientes precisiones jurídicas: Marco Jurídico de la Pensión Gracia de Jubilación: La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 que estableció: “Artículo 1º.- Los maestros de escuela primaria oficiales que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, de conformidad con las prescripciones de la presente ley. (…) Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1o. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2o. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3o. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4o. Que observa buena conducta. 5o. Que si es mujer está soltera o viuda. 6o. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo

necesario para su sostenimiento. Posteriormente, el artículo 6º de la Ley 116 de 1928, extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública. Dicha norma estipuló que para el cómputo de los años de servicio se podrán sumar los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como de la normalista, al igual que el laborado en la inspección.

Así lo señaló la citada Ley: “Artículo 6o.- Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta la complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de normalista, pudiéndose contar en aquélla la que implica inspección”.

A su vez, el artículo 3º de la Ley 37 de 1933 dispuso: “Las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedarán nuevamente en la cuantía señalada por las leyes. Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria” De acuerdo a lo anterior, una de las condiciones exigidas para hacerse acreedor a la pensión gracia ya sea por servicios prestados en primaria, secundaria o normalista es que no se perciba otra pensión o recompensa de carácter nacional,

pues la compatibilidad que consagra la ley es con pensiones reconocidas por los Departamentos o Municipios; en consecuencia los servicios deben ser prestados en establecimientos educativos del orden territorial o que se hayan visto afectados por el proceso de nacionalización de la educación ordenada por la ley 43 de 1975. En otros términos, la pensión gracia de jubilación no se limitó a los maestros de primaria, sino que también se hizo extensiva a aquellos que hubieren prestado servicios como normalistas e incluso en calidad de inspectores educativos, cuyo tiempo de servicio puede completarse, en todos los eventos, con el prestado en educación secundaria o, incluso, puede haberse laborado sólo en este nivel. Es relevante anotar que con la nacionalización de la educación ordenada por la citada Ley 43 de 1975 surgió la duda respecto a si los maestros nacionalizados tenían derecho o no a la pensión gracia de jubilación, por el hecho de estar sus prestaciones a cargo de la Nación. Dicha duda o incertidumbre fue despejada por la Ley 91 de 1989, numeral 2º, literal a), según el cual: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta

a cargo total o parcial de la Nación.” Norma anterior sobre la cual la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S699 de 26 de agosto de 1997, precisó: “...4. La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”; hecho que modificó la ley 114 de 1913 para dichos docente, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “...otra pensión o recompensa de carácter nacional.”

5. La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el de colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria..” En dicha sentencia, la Sala Plena explicó ampliamente las razones por las cuales la pensión gracia se conservaría solo en favor de los docentes que se hubiesen visto afectados por el proceso de nacionalización. Debe recordarse que la

interpretación de un artículo de la ley debe estar acorde con todo su ordenamiento. Por eso, aunque el artículo 15 numeral 2º literal a) de la Ley 91 de 1989 utilice solo la palabra “docentes”, no puede olvidarse que se refiere a quienes “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, y estos son únicamente los que hubiesen laborado en el orden territorial conforme a las normas que le dieron origen a esta prestación. Ahora bien, como se dijo anteriormente y de acuerdo a lo previsto en el transcrito numeral 3º del artículo 4º de la Ley 114 de 1913, para gozar de la pensión gracia se requiere no haber recibido otra pensión o recompensa de carácter nacional, circunstancia que conforme a dicha norma no obsta para que el maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y un Departamento. Así mismo, el numeral 6º del artículo 4º ibídem, señala que para tener derecho a la pensión gracia se requiere haber cumplido 50 años de edad, y agregó otro motivo consistente en hallarse en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento. Con fundamento en dichas disposiciones, esta Corporación ha reiterado que la pensión gracia de jubilación es compatible y concurrente con la pensión de jubilación o con la pensión invalidez. Así lo señaló: “La disminución de la capacidad laboral en el porcentaje señalado en la Ley, conlleva el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con prescindencia de los requisitos de edad y tiempo de servicios señalados en la normatividad

respectiva. Los preceptos consagratorios de la prestación en tal sentido desarrollan principios y derechos fundamentales rectores de nuestra estructura jurídica y social; basta con citar el respeto a la dignidad humana, la solidaridad de las personas que la integran y la protección especial que el Estado garantiza a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Desde esta perspectiva, en el sub-lite, pueden apreciarse las razones por las cuales el Departamento de Antioquia reconoció al actor la pensión de invalidez sin que fuera indispensable acreditar edad y tiempo de servicio. El mismo razonamiento sirve de sustento para advertir que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, en consideración a que su estado de salud lo mantiene en incapacidad total y permanente para toda clase de labores. En esas condiciones , exigirle el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio y edad, o negarle el reconocimiento de la pensión gracia con el argumento de que la Ley 114 de 1913 expresamente no señaló que es compatible con la pensión de invalidez, no obstante el estado de salud del demandante, no sólo equivale desconocer la primacía de los principios y derechos fundamentales antes citados, sino que incurre en el pecado señalado en el aforismo latino “Sumun jus suma Injuria” - derecho estricto suprema injusticia, que suele utilizarse para dar a entender que al juez no puede considerársele como un autómata del derecho escrito, de tal suerte que, como la ley no previó expresamente que la pensión

gracia es compatible con la pensión de invalidez, se niegue su reconocimiento, fundado en una lectura en cierto modo absurda. En efecto, la Ley 114 de 1913 estableció la pensión gracia para los docentes que cumplan los requisitos ya señalados y en el numeral 6º del artículo 4º., se consigna la siguiente adición: “… o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.” De este modo, el estado patológico que produce la incapacidad total y permanente para toda clase de labores releva al afectado de la obligación de acreditar, el requisito de la edad o el tiempo de servicio, o los dos simultáneamente, pues sería ilógico considerar que la situación de invalidez, sólo supliera el requisito de la edad pues la protección especial que el Estado garantiza a quien se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, se quedaría a medio camino y hasta se alteraría la naturaleza de las normas consagradas de la pensión de invalidez. Precisamente, el numeral 6º del artículo 4º de la Ley 114 de 1913, al señalar las exigencias para su reconocimiento expresa que: “…ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento…” Armonizando las disposiciones antes citadas, se llega a la conclusión de que la Ley no contempla incompatibilidad entre la pensión gracia a cargo de la Caja Nacional de Previsión y la pensión de invalidez que paga el Departamento. Todo lo contrario, esta es una excepción a la prohibición constitucional de percibir más de una asignación del Tesoro Público, distinta

a la incompatibilidad contemplada en la Ley, para percibir simultáneamente pensión ordinaria de jubilación y pensión de invalidez, caso en el cual el interesado podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. En efecto, el artículo 31 del Dto. 3135 de 1968, dispone: “Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. En ese orden, es claro que la pensión de invalidez que reconoció el Departamento de Antioquia a JOSE IGNACIO ARBOLEDA ALVAREZ luego de haber prestado sus servicios en el ramo de la educación primaria oficial durante 18 años y 7 meses y haber adquirido incapacidad total permanente para toda clase de labores, es compatible con la pensión gracia a cargo de Cajanal. Por las razones que anteceden, la Sala revocará el fallo apelado, y en su lugar declarará la nulidad de los actos acusados…1“ Posteriormente, en otras decisiones, el Consejo de Estado ha reiterado que la pensión gracia es compatible con la pensión de invalidez2, fundamentado en lo siguiente: “La pensión de invalidez es otro tipo de pensión que permite al trabajador que haya perdido su capacidad de laborar, obtener un ingreso hasta que se recupere o hasta que pueda acceder a la pensión ordinaria de jubilación, como se manifiesta en el artículo 4º de la Ley 64 de 1947 que dispone: “Los maestros de escuelas de enseñanza primaria oficial que pierdan su capacidad de trabajo tendrán

derecho, mientras dure la incapacidad, a una pensión de invalidez equivalente a la totalidad del último sueldo devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200). Esta pensión excluye la de cesantía y la de jubilación. “A su vez, el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, establece la incompatibilidad entre las pensiones de invalidez y la ordinaria de la siguiente forma: 1 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de septiembre 26 de 2002. Expediente No. 0500123310001998383301. Actor: José Ignacio Arboleda Álvarez contra la Caja Nacional de Previsión. Magistrado Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 2 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, sentencia de 30 de julio de 2009. Expediente No.17001-23-31-000-2004-0039901 (2496-08). Actor: Alonso Pinilla Jaramillo contra el Ministerio de Educación Nacional. Magistrado Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Paez. “Incompatibilidad.- Las pensiones de invalidez, jubilación o retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.” Entonces se considera que es legal el reconocimiento conjunto de la pensión gracia y la pensión de invalidez pues se podría considerar a la última como sustituta de la pensión ordinaria de jubilación. Al respecto se ha pronunciado la Sala en sentencia de 13 de julio de 2006, Consejero Ponente