CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00432-01(2179-13)-2015

EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Jornada laboral / JORNADA ORDINARIA LABORAL DE EMPLEADOS PUBLICOS - Cuarenta y cuatro horas semanales / EXCEPCION JORNADA LABORAL - Empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario

por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 6 DE 1945 - ARTICULO 3 / LEY 13 DE 1984 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 2 / DECRETO LEY 2400 DE 1978 / LEY 61 DE 1987 / DECRETO LEY 3074 DE 1978 / LEY 443 DE 1998 / LEY 909 DE 2004

RECARGO NOCTURNO - Sobre remuneración / TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS - Remuneración con recargo del cien por ciento El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de 1 día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o

compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. JORNADA EXTRAORDINARIA - Regulación legal / JORNADA EXTRAORDINARIA - Reconocimiento y pago. Requisitos La jornada extraordinaria se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: - Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 9 y 19, respectivamente. - Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. - Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. - No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. - Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de 1 día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. - Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. - Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 36 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 37 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO

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CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA - Jornada laboral /

JORNADA LABORAL - Recuento normativo / PERSONAL DE BOMBEROSAplicación Decreto 1042 de 1978 / JORNADA LABORAL EN EL SECTOR OFICIAL - De origen legal / JORNADA ESPECIAL - Empleados sometidos a una jornada máxima legal excepcional Para la Sala no cabe duda que debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función, y no el Decreto 388 de 1951 por el cual se estableció el reglamento del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las siguientes razones: i) Porque la norma de carácter territorial no se ocupó de regular lo pertinente a la forma de remuneración de la jornada laboral especial para los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y en esos casos la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que ante la ausencia de una regulación sobre la jornada especial debe darse aplicación al Decreto 1042 de 1978. ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual

no participa la actividad bomberil. En este orden de ideas, es claro para la Sala que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al tenor de la referida disposición. Aunado a ello, la Sala destaca que para la fecha de vinculación del actor se encontraba vigente el Decreto 1042 de 1978, por lo tanto, le era aplicable la jornada laboral allí prevista, en consideración a su calidad de empleado público del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. Insiste la Sala en que el establecimiento de una jornada especial de trabajo por el jefe del respectivo organismo implica la expedición del acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción dada la naturaleza y características en que debe desarrollarse determinada labor, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a una jornada máxima legal excepcional, la cual, en todo caso, debe atender los parámetros de remuneración establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales, es decir, dentro de los límites allí previstos, y teniendo en cuenta la forma de remunerar el trabajo desarrollado en jornadas mixtas, el trabajo habitual en dominicales y festivos cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno y en días de descanso, no obstante, como se dejó expuesto, el Decreto 388 de 1951 no se ocupó de regular la jornada especial del cuerpo de bomberos en las condiciones indicadas. HORA EXTRA - Cuerpo oficial de bomberos / PAGO DE HORA EXTRA - Solo

se puede pagar cincuenta horas extra al mes de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 artículo 36 / HORAS EXTRAS QUE SUPEREN EL LIMITE DEL DECRETO 1042 DE 1978 - Se deben pagar en día compensatorio / DIA COMPENSATORIO - Un día de descanso por cada ocho horas extras trabajadas Si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un 1 día hábil por cada 8 horas de trabajo. Así las cosas, el demandante tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 27 de octubre de 2006, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda. Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras excedidas 120 mensuales, no se

ordenará el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor. RELIQUIDACION - Recargos nocturnos y trabajo dominical y festivos / HORA BASE DE LIQUIDACION - Recargo nocturno / TRABAJO ORDINARIO, DOMINICAL Y FESTIVO - Equivalente al doble del valor de un día de trabajo ordinario Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la misma debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada. De las pruebas allegadas al proceso se desprende que el actor laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos empleado por la entidad demandada en razón al servicio público de bomberos que presupone la habitualidad y permanencia. Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno, tal y como se desprende de las certificaciones de la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno, y

de la Subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00432-01(2179-13)

Actor: JAVIER HERNANDO RESTREPO CUELLAR

Demandado: CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA D.C. - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Y OTRO Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de fecha 29 de mayo de 20151, para resolver el Recurso de Apelación interpuesto por las partes contra la Sentencia de 22 de noviembre de 20122, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

DEMANDA3

Pretensiones Javier Hernando Restrepo Cuellar, a través de apoderado, ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho4 contra el Distrito Capital - Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, solicitando declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos5: (i) Oficio Nº. 2010EE2347 de 12 de mayo de 20106, proferido por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, por medio del cual se

le negó el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios, 1 Visto a folio 432 del expediente. 2 Ver folios 306 a 328. 3 Presentada el 6 de mayo de 2011 - folios 32 a 71. 4 Prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. 5 Fls. 32 y 33 del cuaderno principal. 6 Ver folios 9 a 11. festivos, descanso compensatorio, reliquidación de factores salariales y prestacionales; y, (ii) Resolución Nº. 523 de 24 de septiembre de 20107, expedida por el Director de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por medio de la cual al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, la confirmó. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al Distrito de Bogotá - Secretaría de GobiernoUnidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, a reconocerle y pagarle las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidando los factores salariales y prestacionales, incluyendo la prima de antigüedad y demás emolumentos a que tiene derecho, desde el 27 de octubre de 2006, hasta que se produzca la sentencia, con los respectivos intereses moratorios y darle cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Fundamentos fácticos. El señor Javier Hernando Restrepo Cuellar, fundó sus pretensiones en los siguientes hechos:

 Relató que se vinculó al Distrito de Bogotá el 20 de septiembre de 2002, y actualmente se encuentra vinculado a la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., desempeñando el cargo de Bombero Código 475 Grado 15, con una asignación básica mensual de $1.153.871 pesos.  Señaló que labora por el sistema de turnos 24 horas de labor por 24 horas de descanso no remunerado y por ello debe trabajar habitualmente los días dominicales y festivos, según el turno asignado.  Indicó que la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., no le ha concedido los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, según lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, así como tampoco le ha reconocido ni liquidado las horas 7 Ver folios 17 a 23. extras, compensatorios, dominicales, festivos y demás emolumentos a que tiene derecho.  Afirmó que el 27 de octubre de 2009, radicó derecho de petición ante la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., reclamando el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargo nocturno ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestacionales con la respectiva indexación.  Mediante Oficio No. 2010EE2347 de 12 de mayo de 2010, la entidad le dio respuesta negativa a su reclamación, en consecuencia interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, donde la entidad a través de la Resolución Nº. 523 de 24 de septiembre de 2010, confirmó la decisión

tomada.  Manifestó que ante la negativa de la entidad, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho el día 6 de mayo de 2011, y solicitó ante la Procuraduría General de la Nación, trámite de conciliación prejudicial, la cual se surtió el 27 de abril del mismo año, y se declaró fallida. Normas Violadas.- Como disposiciones violadas se citan las siguientes: De la Constitución Nacional, preámbulo y artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58. Convenios Internacionales del Trabajo De orden Legal: Decreto Nº. 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42; Decreto Nº. 1045 de 1978, artículos 45 y 46; Decretos Nos. 388 de 1951 y 991 de 1974. Al explicar el concepto de violación, en síntesis se afirma en la demanda que la realización de jornadas de trabajo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso viola de manera flagrante la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de 8 horas y 16 de descanso contenida en el artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del cual Colombia es signatario y por lo tanto, hace parte del bloque de constitucionalidad. Argumentó el actor que el descanso por turnos de 24 horas de labor debería ser de 48 horas y no de 24, para garantizar la reparación justa del tiempo de trabajo y un disfrute adecuado del tiempo libre. Sostiene que la jornada de 360 horas mensuales cuando los demás empleados públicos Distritales laboran máximo 190

horas al mes, constituye una diferencia que desconoce los derechos laborales de los bomberos, máxime si no se remunera el tiempo extra y el descanso compensatorio con la excusa de que es un servicio público esencial y los empleados deben laborar sin limitación de horario y sin pago de tiempo suplementario. Expresa que las entidades demandadas niegan el reconocimiento y pago de las reclamaciones, desconociendo la realidad fáctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39 porque en el Distrito no existe regulación de la jornada especial para los bomberos y además, las disposiciones del sistema de turnos previstas en los artículos 165 y 166 del C.S.T. no son aplicables a empleados públicos. Indica que si los bomberos del Distrito han laborado mensualmente 15 turnos de 24 horas, ello implica 360 horas por mes, y si el salario básico que han percibido cubre 190 horas, entonces es claro que la administración les adeuda 170 horas extras mensuales conforme a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 10 de 1989 que modificó el literal d) del artículo 36 del decreto extraordinario 1042 de 1978. Expresó que la negativa para el reconocimiento de la reclamación laboral aducida por la Dirección de Gestión Humana de la Secretaria de Gobierno con base en el Decreto 338 de 1951, por los turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, no tiene justificación hoy en día, ante el cambio normativo generado por el Decreto 1042 de 1978 y la Constitución Nacional.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS

D.C. -UAECOBB, mediante apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora8, después de hacer un breve recuento de la jurisprudencia vigente desde los años 1960 a 2008 del Consejo de Estado9, 8 Escrito de contestación de la demanda visto a folios 77 a 97. 9 Se refirió a las siguientes sentencias: Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 21 de septiembre de 2006, radicado Nº. 2001-0050501 (3002-03) Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 12 de abril de 2007, radicado Nº. 1999-03165-01 (8851-05, actor: Blanca Pineda Rodríguez, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 9 de octubre de 1979; Sección Segunda, Subsección B, manifestó que el personal de bomberos, no tiene jornada de trabajo de forma similar a la de los empleados de dirección y confianza, pues cumplen unas especialísima función en beneficio de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento prestacional invocado, toda vez que la normatividad aplicable al Distrito en cuanto horarios de trabajo de los empleados del cuerpo de bomberos, no es el Decreto 1042 de 1978, sino la norma especial es decir, el Decreto Nº. 388 de 1951 y 991 de 1974. Expresó que Decreto N°. 070/07, es el que delega las funciones de Administración

de Personal al Director de la Unidad y no el mencionado por el demandante. Los empleos públicos del personal operativo de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos son empleos de carrera administrativa regidos por la Ley 909 de 2004, su nomenclatura la estipula el Decreto N°. 785 de 2005, por lo que, los empleos operativos tienen la siguiente denominación: código, cargos y son del nivel asistencial y técnico y el sistema de turnos se rige por lo dispuesto en el Decreto Nº. 388 de 1951. Con relación a lo afirmado por el actor de estar sujeto a un “horario inhumano” advirtió, que durante los turnos tienen la posibilidad de descanso y recreación, toda vez que las instalaciones cuentan con camarotes y zonas de esparcimiento, por cuanto su labor no excede el límite de tiempo en lo que a trabajo efectivamente desempeñado se refiere, ya que, la mayor parte del turno hace referencia a la disponibilidad. Afirmó que el Gobierno Nacional no ha ejercido su atribución de fijar los límites máximos salariales para los Empleados Públicos del Orden Territorial, por esta razón el Concejo de Bogotá ha venido adoptando los factores salariales del nivel nacional para los Empleados Públicos del Distrito Capital, el pago de las horas extras dominicales, festivos y compensatorios se encuentran regulados por el artículo 4° del Acuerdo N°. 03 de 1999, modificado por el artículo 3° del Acuerdo N°. 09 del mismo año, los cuales se han pagado conforme a las disposiciones legales y reglamentarias existentes sobre el tema.

Adujo que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, no desconoció los derechos de los trabajadores, ya que el servicio de bomberos, es sentencia de 24 de julio de 2008, radicado Nº. 2001-00506-01 (3465-03). un servicio público esencial, el turno de 24 horas no implica trabajo de carácter permanente, pues, gran parte del “turno” es de disponibilidad. Indicó que las equivalencias de los empleos de carrera, se encuentran en el artículo 25 del Decreto N°. 785 de 2005, y las que alega el actor no son las previstas en dicha norma; sin embargo, es de resaltar que la naturaleza de la labor de los bomberos, es continua e ininterrumpida, de conformidad con la Ley 322 de 1996, así lo sostiene el Consejo de Estado10, “(…) no cabe duda que las labores realizadas por los bomberos, corresponden a lo imprevisto, a lo accidental, bajo un compromiso de servicio exigente y permanente, por eso se encuentra entre las actividades de grave peligro y que requieren de normas especiales (…)”. Indicó que el pago de las horas extras en el Municipio de Pereira, no es aplicable al caso, toda vez, que en dicho Municipio no se reconocía el trabajo suplementario ni como horas extras ni como recargos, ya que allí no se había fijado mediante Acto Administrativo el turno en el que debían laborar los bomberos; caso contrario al del actor, pues, mediante el Decreto N°. 388 de 1951 se reguló la jornada laboral para los Bomberos del Distrito Bogotá, por lo anterior, la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, realizó el pago de acuerdo a

la normatividad vigente y la Jurisprudencia aplicable. Resaltó que el Distrito Capital, conforme al artículo 41 transitorio de la Constitución Política, goza de una autonomía fiscal, política y administrativa, por lo que tiene una normatividad especial. El Consejo de Estado en Sentencia de 24 de julio de 2008, Radicado N°. 6600123-31-000-2001-00506-01 (3465-03), Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, incluso después del cambio de jurisprudencia adoptado por la Sección Segunda, dijo: “(…) los bomberos, no tienen jornada de trabajo, de forma similar a como no tienen jornada de trabajo los empleados de dirección confianza o manejo, pues cumplen una especialísima función en beneficio de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral”. Con fundamento en lo anterior, y con apoyo en la seguridad jurídica que brinda la Jurisprudencia respecto al tema, la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, le pagó a sus servidores los recargos nocturnos, diurnos, dominicales y festivos. Así mismo, se determinó que las personas vinculadas al 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 24 de julio de 2008, Radicado N°. 66001-23-31-000-2001-00506-01 (3465-03). Cuerpo de Bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, regulada por el ente empleador, y de no existir dicha reglamentación, se debe sujetar a la jornada prevista en el Decreto N°. 1042 de

1978. Finalizó exponiendo que el personal de Bomberos, cuenta con un trato diferente en relación con otra clase de empleados Distritales, ya que su labor es especialísima y única por la actividad de seguridad que desempeñan, pues no es concebible a la luz de la Ley 322 de 1996, que se preste un servicio interrumpido de Bomberos, así el Distrito Capital cuenta con reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio de Bomberos, para los empleados del nivel operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, la cual se encuentra establecida en los artículos 85, 102 y 134 del Decreto N°. 388 de 1951, con posterioridad a la expedición del Decreto en mención, no se ha proferido ninguna norma de la misma naturaleza que lo haya modificado o derogado de manera expresa o tácita, por lo que conserva su vigencia. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, mediante Providencia de 22 de noviembre de 201211, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Javier Hernando Restrepo Cuellar contra el Distrito Capital - Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. Afirmó que para el caso de los Bomberos del Distrito Capital no es aplicable la jornada máxima legal fijada en el Decreto N°. 1042 de 1978, toda vez que existe una norma especial vigente que determina la jornada específica en estos casos, la cual está establecida en el Decreto N°. 388 de 1951 y el parágrafo del artículo 131 del Decreto N°. 991 de 1974, donde la base de liquidación del trabajo

suplementario debe ser de una jornada mensual de 240 horas, ya que así lo dispuso el Manual de Liquidación de Nómina del Distrito. Resaltó que existe acuerdo entre las partes frente a los siguientes hechos: i) Los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, trabajan turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso; ii) La Entidad ha reconocido y pagado el 11 Ver folios 306 a 328 del expediente. trabajo suplementario, el tiempo de servicios que excede las 8 horas diarias y 48 horas semanales como trabajo suplementario en la modalidad de recargo en un porcentaje de 35%; los bomberos de Bogotá trabajan habitualmente los domingos y festivos según el turno correspondiente, por lo que se les reconoce recargos diurnos y nocturnos pero no compensatorios; por estos días; y, iii) El trabajo suplementario se liquidó sobre una jornada mensual de 240 horas. Indicó que la Ley 322 de 1996 calificó como “servicio público esencial” la prevención y control de incendios y demás calamidades a cargo de las instituciones de bomberos, siendo deber del Estado garantizar la prestación eficiente del servicio, como también le corresponde establecer unas reglas salariales y prestacionales especiales para estos trabajadores, fijando la jornada de trabajo, todo esto sin desconocer sus derechos como trabajadores. Preciso que no existe duda sobre el horario de trabajo de los Bomberos de Bogotá, siendo éste, de 24 horas de 8:00 horas de un día hasta las 8:00 horas del siguiente día, por 24 horas de descanso remunerado; sin embargo, el desacuerdo

se encontró en la forma de liquidar y pagar el trabajo que excede la jornada máxima legal. Consideró que al no existir dentro del ordenamiento legal que regula el Régimen de Personal de los Miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, norma específica que señale la jornada máxima legal, dicho vacío debe ser llenado con el Decreto Ley N°. 1042 de 1978 artículo 33, siendo la jornada ordinaria de trabajo de 44 horas semanales, y por tanto, la labor realizada por el actor, que exceda dicho número de horas semanales, constituye trabajo suplementario o de horas extras, debiendo ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario, y con los recargos de Ley. De conformidad con el Decreto N°. 1042 de 1978, aplicable para el caso concreto, el actor se desempeña como Bombero para el Cuerpo Oficial de Bomberos, desde el 20 de septiembre de 2002, trabajando semanalmente más de 44 horas de su jornada máxima legal, por lo que tiene derecho a que ese trabajo adicional de 44 horas semanales 220 mensuales, le sea pagado como trabajo suplementario. En relación con el trabajo suplementario, la norma señaló dos requisitos para que se configure: i) el empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico; ii) el trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, especificando las actividades a desarrollar. De lo anterior se observa que el actor cumplió con lo estipulado, pues su cargo es “Bombero Código 475 Grado 15 de nivel asistencial”, y la Entidad estableció

jornadas de 24 horas de labor por 24 de descanso remunerado, es decir, que no solo está autorizando el trabajo suplementario, sino que lo ordena. Por lo que, es evidente que el señor Restrepo Cuellar reunió los requisitos para hacerse acreedor al pago suplementario. Señaló que el actor trabaja 44 horas semanales, 240 horas al mes, las cuales son base de liquidación, así: “Valor hora ordinaria: Salario mensual / 240 horas Recargo ordinario nocturno: Asig. Básica/240 x 35% x No. Horas laboradas Recargo festivo diurno: Asig. Básica/240 x 200% x No. Horas laboradas Recargo festivo nocturno: Asig. Básica/240 x 235% x No. Horas laboradas Sin embargo, la Entidad demandada incurrió en error dándole la calidad al actor de un trabajador privado que trabaja jornadas de 48 horas semanales y 8 horas diarias, siendo lo correcto liquidar así: “Salario mensual / 220 horas Recargo ordinario nocturno: Asig. Básica/220 x 35% x No. Horas laboradas Recargo festivo diurno: Asig. Básica/220 x 200% x No. Horas laboradas Recargo festivo nocturno: Asig. Básica/220 x 235% x