CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00449-01(2408-13)-2017

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Jornada laboral trabajo suplementario / CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS – Recuento normativo / JORNADA LABORAL – Cuarenta y cuatro horas semanales / CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS – Jornada mixta laboral / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Reconocimiento Las actividades que sean de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrán señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana, sin embargo, esta Sección, en sentencia de 12 de febrero de 2015, determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil, y, por lo tanto, su jornada es de 44 horas semanales. Se infiere que los empleados públicos del Distrito Capital no pueden devengar por concepto de horas extras un valor superior al 50% de lo que perciban por asignación básica mensual. no cabe duda de que los bomberos que prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos lo hacen en jornada mixta, ya que trabajan 24 horas continuas y consecutivas, esto es, desde las 7:00 de la mañana hasta las 7:00 de la mañana del día siguiente, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas. Ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos de Bogotá, debe aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor

realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en los artículos 35 y siguientes de la referida norma, previa deducción de los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador. si el demandante trabajó 240 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces laboró 50 horas adicionales a la jornada ordinaria, tiempo suplementario, del cual solo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989, y las que superen dicho tope se pagan con tiempo compensatorio, en razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso al mes, que se demostró el actor ya había disfrutado, por lo que el tiempo extra que excedió el límite legal permitido, fue debidamente compensado con el turno de descanso de 24 horas. Igual suerte corre la liquidación de los recargos nocturnos ordinarios y festivos diurnos y nocturnos, para cuyo cálculo se debe tener el parámetro de 190 horas FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 10 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00449-01(2408-13)

Actor: CARLOS ALBERTO ESPINOSA FIGUEREDO

Demandado: DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ (UAECOBB) Tema: Reconocimiento y pago de horas extras diurnas y nocturnas, de descansos compensatorios y recargos nocturnos Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 6 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Carlos Alberto Espinosa Figueredo contra el Distrito Capital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB).

I. ANTECEDENTES 1.1 la acción (ff. 34 a 66). El señor Carlos Alberto Espinosa Figueredo, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Distrito Capital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. El actor pide (i) la anulación del oficio 1010EE2347 de 12 de mayo de 2010 y la Resolución 532 de 24 de septiembre siguiente, ambos

del director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, que negaron las reclamaciones laborales formuladas el 3 de diciembre de 2009; y (ii) como consecuencia de la nulidad de los actos demandados se ordene lo siguiente: a) Reconocer, liquidar y cancelar las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos adeudados desde el 3 de septiembre de 2006 hasta cuando se cumpla la sentencia que lo reconozca, además de los intereses moratorios sobre dichas sumas desde la fecha en que se dejaron de pagar. b) Que la condena se ajuste acorde con el artículo 178 del CCA y se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que es empleado público territorial; que se vinculó como bombero al Distrito Capital-secretaría de gobierno-cuerpo oficial de bomberos de Bogotá desde el 30 de marzo de 1984 y a partir del 1.º de enero de 2007 presta sus servicios como bombero código 413 grado 17 en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Aduce que, labora turnos alternativos consecutivos de 24 horas de trabajo por 24 de descanso (15 mensuales de 72 y 96 horas), que equivalen a 360 horas de trabajo en el mes, por lo que el 3 de diciembre de 2009, formuló petición (radicado 1-2009-50675) ante la secretaría de la alcaldía mayor de Bogotá, D.

C., en la que exige el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de los factores salariales y prestacionales, con su respectiva indexación. Afirma que la anterior solicitud fue contestada de manera desfavorable, mediante oficio 2010EE2347 de 12 de mayo de 2010, suscrito por el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, contra el que interpuso recurso de reposición, resuelto mediante Resolución 532 de 24 de septiembre siguiente, que lo confirmó. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados las siguientes: artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 y convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia. El concepto de la violación consiste, de manera primordial, en la infracción a normas de superior jerarquía, porque se confunde la jornada de trabajo con el horario de trabajo1, en tanto el Decreto 1042 de 1978 como el Decreto ley 85 de 1986 consagran una jornada máxima laboral de 44 horas semanales, aplicables a los empleados del nivel territorial, de conformidad con los artículos 2 de la Ley 27 de 1992 y 87 (inciso 2) de la Ley 443 de 1998 y la

sentencia C-1063 de 2003; de tal suerte, que el hecho de que las labores de los bomberos al servicio del Distrito Capital sean de turnos sucesivos de 24 horas de trabajo por 24 de descanso, no significa que se trate de labores discontinuas o intermitentes, por lo tanto, no se justifica que otros empleados distritales sí gocen de la jornada de 44 horas. En efecto, agrega que si bien es cierto que el servicio prestado por los bomberos es esencial conforme a lo preceptuado por el artículo 2 de la Ley 322 de 1993, también lo es que no es válido el desconocimiento de las garantías laborales frente a otros empleos que también son servicios esenciales, para en su caso aplicar los recargos (nocturnos ordinarios del 35%, festivo diurno del 200% y festivo nocturno del 235%) con base en 240 horas mensuales (aplicable a los empleados privados), cuando lo correcto es que la máxima jornada laboral mensual sea de 190 horas, para un empleado público. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 72 a 89). La UAECOBB propone la excepción de «falta de agotamiento del requisito de procedibilidad » y la denominada genérica. Entre sus argumentos de defensa se destaca que no se desconoce el reconocimiento de horas extras, que no hay desavenencia, sino 1 Cita apartes de la sentencia de 18 de marzo de 2010, proferida por la sección segunda , subsección A, en el proceso 25000-23-25-000-2005-02342-01 (1856-08), acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito Capital-secretaría de gobierno y el Departamento Administrativo de Bienestar Social.

que «la discrepancia jurídica surge en relación con la forma como el demandante pretende que se le liquide [el trabajo suplementario] y demás derechos laborales, y si en virtud del principio de favorabilidad, resulta más beneficioso para el trabajador el reconocimiento de horas extras o el sistema de pago de recargos que se maneja en el Distrito Capital». Arguye que (i) los empleos públicos de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá son de carrera regidos por lo dispuesto en la Ley 909 de 20042, el Decreto 785 de 20053 y la Ley 322 de 19964; (ii) el Decreto 338 de 19515 determinó el sistema de turnos para los bomberos, en el que durante el desarrollo de estos, tienen la posibilidad de descanso y recreación; (iii) han reconocido el pago del trabajo suplementario al personal de bomberos, pero no es posible acceder a la forma como el demandante pretende que se le liquide, dado que las horas extras tienen un tope de reconocimiento del 50% de la remuneración básica; (iv) han acatado el principio de favorabilidad porque los bomberos están sujetos a una jornada laboral especial y se les pagan valores superiores al límite fijado en el acuerdo 3 de 1999, reglamentado en el Decreto 388 de 1951; (v) los compensatorios no inciden en la liquidación de prestaciones, ya que no constituyen factor salarial; (vi) por ser actividades de alto riesgo aportan cotizaciones mensuales de 6.96% al sistema de seguridad social en riesgos profesionales; y (vii) se apartan de las consideraciones del Consejo de Estado del año 2009, para

aplicar el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto la norma se refiere a la jornada ordinaria de 44 horas para servidores con funciones de oficinistas y los bomberos desarrollan actividades bajo la modalidad de disponibilidad, luego no se puede hablar de un trato discriminatorio, como se aduce en la demanda. 2 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 3 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004». 4 «Por la cual se crea es Sistema Nacional de Bomberos de Colombia y se dictan otras disposiciones» (Derogada por el art. 53, Ley 1575 de 2012). 5« Por el cual se establece el Reglamento del Cuerpo de Bomberos».

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 6 de diciembre de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dado que (i) declaró la nulidad de los actos administrativos objeto de censura, y (ii) ordenó a «BOGOTÁ D. D.-

SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL-UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ»: (a) reconocer y pagar al actor, desde el 3 de diciembre de 2006, las que excedan las 220 horas mensuales de trabajo, como «horas extras

(diurnas ordinarias, extras festivas ordinarias, extras festivas nocturnas)», suma a la que le descontará lo pagado por concepto de recargo del 35%, para cuya liquidación se tuvo como base una jornada mensual de 240 horas; y (b) reliquidar las prestaciones sociales, cesantías e intereses a las cesantías a partir del 3 de diciembre de 2006. Centró el problema jurídico en la jornada máxima aplicable y la forma como se liquida y paga el trabajo suplementario, en tal sentido, adujo que al no existir norma que señale la jornada máxima legal, se acude al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de donde concluyó que esta es de 44 horas semanales, que corresponden a 220 al mes y las que lo excedan son trabajo suplementario, que debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario como horas extras6 (ordinarias, diurnas, nocturnas, diurnas festivas o nocturnas festivas, según el caso), cuyos reconocimientos serían efectuados a partir del 3 de diciembre de 2006, por prescripción trienal. 6 Estima el Tribunal que: «Si bien es cierto existe una prohibición en el literal d) del artículo 36 atrás transcrito, de pagar más de 50 horas extras mensuales; también lo es que el actor trabaja más de esas 50 horas. Dicha prohibición es el argumento de fondo esgrimido por la accionada para pagar el trabajo suplementario del actor a modo de recargo y no como hora extra; sin embargo entiende la Sala que tal restricción no debe tenerse en cuenta como limitante para pagar el trabajo ya realizado, sino que impone a la administración la obligación de evitar que

el trabajo suplementario exceda las 50 horas extras mensuales. En aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la forma, es claro que los Bomberos de Bogotá trabajan más de 50 horas extras mensuales, y que están de acuerdo en que así sea y la prestación eficiente del servicio público bomberil así lo requiere; por tanto y mientras dicha realidad subsista no puede entenderse que la prohibición contenida en el literal d) del artículo 36 atrás transcrito, autoriza a la accionada a recibir el trabajo extra de sus empleados sin pagarlo en legal forma. Es decir que como en el presente asunto, todo el tiempo de trabajo mensual que supera 220 horas es trabajo suplementario habrá de pagarse como horas extras». En tal virtud, dispuso que la entidad accionada está obligada a abandonar su tradicional sistema de liquidación del trabajo suplementario del personal de bomberos por el más favorable ya mencionado7, y, con ello, reliquidar las prestaciones sociales y cesantías, sumas a las que se le deben descontar las pagadas como recargo del 35%, en cuya liquidación se tomó como jornada mensual 240 horas. Por último, estimó que no hay lugar al reconocimiento de compensatorios por dominicales y festivos trabajados de manera habitual, por ser consecuencia del trabajo de 24 horas por 24 horas de descanso y remunerado con sus respectivos recargos, no obstante, reiteró que la jornada mensual es de 220 horas y no de 240.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 3.1 La accionada. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB) interpuso recurso de apelación en el que

aduce, de manera esencial, que su inconformidad reside en que (i) el Distrito Capital sí fijó una jornada especial (24 horas de trabajo por 24 horas de descanso) para los bomberos, regulada en el Decreto 388 de 1951, norma que no ha sido derogada; y (ii) en relación con la forma como se debe liquidar el trabajo suplementario, si mediante «[…] el [de] reconocimiento de horas extras o el sistema de pago de recargos que se maneja en el Distrito Capital», estima que este último no tiene límites, mientras que el de horas extras tiene 7 «Manifiesta la UAECOOB que es más beneficioso reconocer los recargos del 35% que reconocer horas extras, por cuanto máximo podría reconocer 50 horas mensuales como extras, en cambio ha reconocido todo el trabajo suplementario sin límite pero liquidado como recargo del 35%, lo cual es una desafortunada interpretación de la norma, pues atenta contra los derechos del trabajador quien debe trabajar 140 horas extras mensuales. No comparte dicho argumento el Tribunal, pues no resuelta más favorable pagar el trabajo suplementario en modalidad de recargos, a razón de 35% de cada, que pagar dicho trabajo como hora extra cuyo valor es de 125% para la hora extra diurna y 175% para la hora extra nocturna, lo cual a simple vista es más beneficioso. Por lo anterior es claro que habrán de pagarse horas extras. Según aseveraciones de las partes la demandada han pagador recargo ordinario del 35% al demandante. En consecuencia la suma pagada como recargo el 35% desconociendo lo antes estudiado, deberá descontarse de las sumas a reconocer una vez se dé cumplimiento a la sentencia liquidando las horas extras ya indicada, así como los

días compensatorios por el exceso de trabajo suplementario y contando como base para unos y otros reconocimientos una jornada mensual de 220 horas». un tope de reconocimiento del 50% de la remuneración básica, conforme a los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 (ff. 362 a 374). 3.2 El actor. Inconforme parcialmente con la decisión de primera instancia, la recurre en apelación y bajo los mismos fundamentos señalados en el libelo introductorio pide: PRIMERO. Modificar la decisión adoptada en el párrafo primero, numeral segundo del RESUELVE, del presente fallo en el sentido de que el reconocimiento de horas extras que se ordena de acuerdo a las pruebas existentes en el expediente y lo establecido en las normas vigentes, son: Horas extras diurnas, nocturnas, extras dominicales y festivas diurnas y extras dominicales y festivas nocturnas. SEGUNDO. Revocar la decisión adoptada por el fallador de primera instancia en el párrafo primero, numeral SEGUNDO del RESUELVE, del presente fallo, al ordenar que el trabajo que exceda de 220 horas mensuales se reconozca y se pague como horas extras y que en su lugar se establezca que el trabajo que exceda de 190 horas mensuales se reconozca y pague como horas extras y que se tome como base para la liquidación una jornada mensual de 190 horas, de acuerdo a lo expuesto en el anterior numeral SEGUNDO, de la sustentación del presente recurso. TERCERO. Revocar la decisión adoptada por el fallador de primera instancia en el párrafo segundo, numeral SEGUNDO, del RESUELVE,

del presente fallo, al ordenar: “A la suma que resulte deber la demandada al actor, deberá descontar las sumas pagadas como recargo del 35% en cuya liquidación tomo como jornada mensual 240 horas sin que existiera causal legal para el efecto.” En su lugar, y previo al descuento mencionado: Ordenar la reliquidación de lo cancelado como recargos por parte de la demandada, teniendo como base para dicha reliquidación, 190 horas mensuales y no las 240 horas que sin fundamento legal aplica la demandada; en consonancia con lo expuesto en el último párrafo del folio 15 del fallo, folio 349, del expediente, de la parte considerativa del fallo. Igualmente antes de ordenar el descuento mencionado, y con base en lo establecido en el último párrafo del folio 15 del fallo, folio 349 del expediente, de la parte considerativa del fallo, ordenar la liquidación de los recargos a que tiene derecho mi poderdante. En tercer lugar y luego de lo anterior, ordenar el descuento de las sumas pagadas como recargo del 35%, señalado en el párrafo segundo, numeral segundo, del resuelve del presente fallo; pero no de la suma que resulte adeudar la demandada por el reconocimiento de horas extras, ordenado en el párrafo primero, Numeral Segundo, del Resuelve, sino del total que por Recargos resulte, luego de la reliquidación de los recargos pagados por la demandada, los recargos liquidados y el respectivo cruce de cuentas con lo pagado como RECARGOS, es decir limitando el descuento a la suma de dinero que le corresponda

al actor como RECARGOS y excluyendo expresamente del descuento, las horas extras y demás emolumentos a que tenga derecho mi poderdante, distintos a los citados recargos. Finalmente ordenar, que si del cruce de cuentas señalado en el párrafo anterior, se genera un remanente a favor de la entidad demandada, se dé aplicación a lo establecidos en el inciso final, numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, es decir que no haya lugar a recuperar las prestaciones pagadas, por considerar que fueron percibidas de buena fe, como recargos, ya que no aplicar esta norma y ordenar que se descuente lo pagado como RECARGOS, del total de lo que corresponde al demandante como Horas Extras, Descansos Compensatorios y demás emolumentos a los que tiene derecho, se convertiría en una subsanación a costa de mi poderdante, de la violación de la normatividad vigente por parte de la entidad demandada. CUARTO. Revocar la decisión adoptada por el fallador de primera instancia en el numeral QUINTO, del RESUELVE, en el sentido de “NIÉGANSE, las demás súplicas de la demanda.” Y el sustento de esta negativa que se efectúa en los párrafos 2, 3 y 4 del folio 19 del fallo, folio 353 del expediente, respecto de no ordenar a Bogotá D.C.-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, el reconocimiento, liquidación, y disfrute o pago del derecho a los descansos compensatorios de mi poderdante, por laborar en días dominicales y festivos, y en su lugar, que se ordene el reconocimiento, liquidación y

el pago de los días compensatorios por la labor ejecutada por mi poderdante habitualmente, en días dominicales y festivos, a razón de un día de salario, por cada 8 horas de labor en los citados días. QUINTO. Modificar las decisiones adoptadas en los Numerales: SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO, del RESUELVE, del presente fallo, parágrafos 1, 3 y 4 del folio 22 del fallo, folio 356 del expediente, en el sentido de excluir a la SECRETARÍA DE GOBIENRO DISTRITAL, teniendo en cuenta que esta entidad, no fue una entidad demandada, ni compareció al proceso. Por lo tanto ordenar que los encabezados de los numerales SEGUNDO TERCERO Y CUARTO, queden así: “CONDÉNASE a BOGOTÁ D.C.-UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ a …”.

En síntesis refiere que (i) tiene derecho a que se le reconozcan hora extras: diurnas, nocturnas, dominicales diurnas y nocturnas, y festivas diurnas y nocturnas; (ii) en aplicación al principio de favorabilidad, la base para liquidar las horas extras son 190 horas mensuales (52x44=2288/12=190) y no 220 ni 240; (iii) si luego de la reliquidación de las horas extras y el descuento de lo pagado como recargos por la demandada, resulta un remanente a favor de la entidad distrital, no se debe ordenar su devolución por haber sido percibidas de buena fe; (iv) el actor tiene derecho a los días compensatorios, lo contrario viola el principio de favorabilidad y el derecho constitucional fundamental a la

igualdad frente a otros servidores que trabajan 44 horas a la semana y no por turnos; y (v) la secretaría de gobierno distrital no fue demandada, ni compareció al proceso, por lo que la condenada debe ser el Distrito CapitalUnidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (ff. 376 a 383).

IV. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos y sustentados por las partes fueron concedidos, en audiencia de conciliación, de 23 de abril de 2013, ante esta Corporación (f. 404), que se admitieron por proveído de 17 de marzo de 2014

(f. 433); y, después, en providencia de 9 de junio siguiente, se dispuso correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, respectivamente (f. 443), oportunidad que fue aprovechada por ellos. La demandada (ff. 444 a 447). La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá reitera que (i) las personas vinculadas a dicha entidad no están sujetos a la jornada ordinaria (44 horas semanales) dispuesta en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, sino a una jornada especial regulada en el Distrito Capital por el Decreto 388 de 1951 (jornada de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso), que arroja «[…]una disponibilidad laboral de 96 horas para una semana y 72 para la siguiente y así sucesivamente», norma que no ha sido expresamente derogada; (ii) la función de bombero corresponde a un servicio público esencial, que se debe prestar en

condiciones de eficiencia y calidad; (iii) las 24 horas no son de trabajo permanente y continuo, sino de disponibilidad, por lo que dichos empleados disponen de tiempo para actividades personales, lo que no fue valorado por el a quo, por lo que en condiciones de igualdad se debe tener en cuenta cuánto tiempo real de trabajo se realizó, porque se reconocerían horas extras por «estar durmiendo o realizando actividades no relacionadas directamente con el servicio»; y (iv) no ha dejado de reconocer el tiempo suplementario laborado, tanto en salario como en prestaciones sociales, ya que como lo probó en el proceso pagó por la disponibilidad del demandante recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, superiores a lo pretendido en la demanda dado que de aplicarse en su integridad el Decreto 1042 de 1978 se generan saldos en contra, ya que el reconocimiento de horas extras tiene limitante para su reconocimiento (50 horas mensuales). En escrito visible en folios 488 a 495, adicionó los alegatos, para adjuntar copia de la Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009, en la que el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB) estableció a partir del 1º de enero de 2010 la jornada máxima especial laboral para los servidores públicos uniformados que a ella pertenecen en sesenta y seis (66) hora semanales, norma que pide se tenga en cuenta como la que regula la jornada laboral de los bomberos. El demandante (ff. 448 a 451). Refiere en su integridad a lo expuesto en el recurso de apelación y adiciona que existe diferencia entre reglamentar un

horario de trabajo y determinar la jornada máxima legal, lo primero competencia del nominador y lo segundo del legislador; lo que este último hizo en el Decreto 1042 de 1978 para los empleados públicos nacionales, aplicable a los territoriales. Considera que el escrito de apelación no ataca en forma concreta la decisión del tribunal, sino que se limita de manera general a referirse a la problemática de los bomberos en general, tal como lo hizo en la contestación de la demanda. El Ministerio Público (ff. 453 A 457). La procuradora tercera delegada ante esta Corporación considera que se debe revocar la decisión, dado que si bien es cierto que el actor tiene derecho a que se le remunere el tiempo que excede su jornada de 44 horas semanales, también lo es que el reconocimiento del trabajo suplementario se ha hecho de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, en relación con los recargos allí autorizados.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 2.2 Cuestión previa. Comoquiera que la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez hizo parte de la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que celebró el 23 de abril de 2013, la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, que se declaró fracasada por falta de acuerdo entre las partes, y en la que también se profirió el auto que concedió la presente alzada (ff.404 y 405),

los restantes miembros de la Sala aceptarán el impedimento que le asiste, con base en el artículo 160 A (numeral 2) del CCA, en armonía con el 150 (numeral 2) del Código de Procedimiento Civil, y se le separa de su conocimiento. 5.3 Problema jurídico. En consideración a los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala deberá precisar cuál es el régimen aplicable a la jornada laboral de los empleados (bomberos) de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D. C., y zanjar la discrepancia acerca de la manera de liquidar el trabajo suplementario del actor. 5.4 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 5.4.1 De la transformación del Cuerpo Oficial de Bomberos en Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Sea lo primero precisar que a partir de la Ley 12 de 19488, se declaró la utilidad pública de los cuerpos de bomberos, por lo tanto, se dispuso dotar de los materiales necesarios para la extinción de incendios, la construcción de cuarteles y construcción de viviendas para bomberos, con recursos destinados en el presupuesto nacional. Posteriormente, la Ley 322 de 1996, «Por la cual se crea el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia y se dictan otras disposiciones», derogó la Ley 12 de 1948 y dispuso la creación del Sistema Nacional de Bomberos, en el que el Cuerpo Oficial de Bomberos es uno de los principales órganos que conforman

dicho sistema9. Luego, el Gobierno nacional expidió la Ley 1575 de 21 de agosto de 2012, «por medio de la cual se establece la ley general de bomberos de Colombia», y derogó expresamente la Ley 322 de 1996. Ahora bien, el concejo de Bogotá expidió el acuerdo 257 de 30 de noviembre de 2006, «por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, distrito capital, y se expiden otras disposiciones», que, en su artículo 51, modificado por el artículo 29 del acuerdo distrital 546 de 2013, previó: Integración del Sector Gobierno, Seguridad y Convivencia. El Sector Gobierno, Seguridad y Convivencia está integrado por la Secretaría 8 «Por la cual se declaran de utilidad pública las instituciones denominadas Cuerpos de Bomberos y se dictan otras disposiciones». 9 Letra a) artículo 6. Distrital de Gobierno, cabeza del Sector, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público