CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00452-01(3433-14)-2019

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ – Procedencia /

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ – Requisitos /

SUSTITUCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ - Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Hay lugar a recibir en sustitución de la pensión de vejez, una indemnización a favor de aquellas personas que al llegar a la edad pensional no alcanzaron a colmar el tiempo de servicio requerido para acceder a dicha prestación pero que cotizaron a una entidad de previsión. (…). Para efectos del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no es dable exigir que el cumplimiento de la edad para adquirir la pensión se dé durante la vinculación laboral, ni mucho menos que las cotizaciones para pensión se hayan realizado con posterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social (1 de abril de 1994). (…). La entidad le negó el derecho, por medio de Resolución 6750 de 13 de febrero de 2009, del gerente general, con el argumento de que «teniendo en cuenta que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez fue creada para el servidor público por la ley 100/93 y reglamentada por el decreto 1730 de 2001, no es posible ordenar el reconocimiento de esta indemnización al peticionario toda

vez que su retiro se efectuó con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, pues de hacerlo se estaría concediendo a la ley efecto retroactivo, hecho éste que no está permitido por las normas legales vigentes, y además a la fecha de retiro no cumplió con el requisito de edad exigido, razón por la cual se niega la prestación solicitada» (. ..) En este orden de ideas, la Sala de decisión arriba al convencimiento que le asiste razón jurídica a la actora en su reclamación —en su condición de cónyuge supérstite del [causante ]—, pues advierte la inobservancia de normas y precedentes jurisprudenciales que cobijaban a su esposo, con desconocimiento del derecho a obtener su indemnización sustitutiva de la pensión de vejez pese a haber acreditado a la presentación de su solicitud (29 de mayo de 2008) que (i) superaba la edad para la adquisición de una pensión de jubilación— contaba con 70 años de edad—, ya sea bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 (55 años) o de la Ley 71 de 1988 (60 años), (ii) no alcanzó el tiempo mínimo de servicios cotizados para la adquisición de la pensión de jubilación, pues tan solo laboró 16 años, 7 meses y 6 días, y (iii) declaró su imposibilidad de seguir cotizando para lograr un derecho pensional. (…). Así las cosas, si bien es cierto que el finado esposo de la accionante hizo aportes a pensión únicamente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, también lo es que, en

virtud del principio de favorabilidad, esta última tiene derecho a que le sea reconocida, en su calidad de cónyuge supérstite, la indemnización sustitutiva en consideración a dichas contribuciones y de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1730 de 2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 14 de abril de 2005, radicación: 0477-03, C.P.: Ana Margarita Olaya Forero. En relación con la no exigencia del requisito de fidelidad al sistema de seguridad social integral para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-529 de 2009.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 37 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / DECRETO 1730 DE 2001 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1730 DE 2001 – ARTÍCULO 4 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 71 DE 1988 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00452-01(3433-14)

Actor: MARÍA GLORIA DUQUE DE ROBAYO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN,

HOY UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Indemnización sustitutiva de pensión de vejez Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 29 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en descongestión (sección segunda, subsección E), que accedió a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 45-51). La señora María Gloria Duque de Robayo, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Caja Nacional de Previsión en Liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) La actora aspira a que se declare la nulidad de las Resoluciones 6750 de 26 de febrero de 2009, del gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social, por la que se le negó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al finado Luis Jaime Robayo Rodríguez, y PAP 23805 de 29

de octubre de 2010, del liquidador de esta institución, que resolvió de manera negativa un recurso de reposición interpuesto contra la primera de estas. 2) Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en beneficio del fallecido señor Luis Jaime 2 Rodríguez Robayo o de su cónyuge sobreviviente señora María Gloria Duque de Robayo. 3) Que la liquidación de la anterior condena se efectúe conforme al artículo 179 del CCA. 4) Que se dé cumplimiento a la sentencia según los artículos 176 y 177 del CCA. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que el finado señor Luis Jaime Robayo Rodríguez contrajo matrimonio con ella, cuya unión perduró más de 48 años hasta el día de su muerte (21 de julio de 2009); y, por conducto de apoderado, él solicitó el reconocimiento y pago de su indemnización sustitutiva de pensión de vejez ante la ya liquidada Caja Nacional de Previsión Social, que, por medio de Resolución 6750 de 13 de febrero de 2009, resolvió de manera desfavorable la petición, y la cual fue confirmada por Resolución PAP 23805 de 29 de octubre de 2010, al decidir un recurso de reposición interpuesto en su contra, por considerar que si bien la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez fue creada para el servidor público por la Ley 100 de 1993 y reglamentada por el Decreto 1730 de 2001, su desvinculación del servicio oficial se surtió cuando esta

no estaba en vigor. Igualmente, manifiesta que la sala segunda de revisión de la Corte Constitucional, en sentencia T-99 de 8 de febrero de 2008, le amparó a su esposo sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social y ordenó al departamento de Cundinamarca reconocer y pagar en su favor una indemnización sustitutiva. Y en cumplimiento de ello, la dirección de pensiones de la secretaría de hacienda de Cundinamarca profirió la Resolución 414 de 18 de abril de 2008, en la que reconoció la referida indemnización, pero en la liquidación se limitó a tener solo en cuenta las cotizaciones realizadas mientras prestó sus servicios a la entidad territorial, es decir, a la asamblea de Cundinamarca y la secretaría de gobierno de dicho departamento, y no de las otras entidades del orden nacional donde trabajó; por tal razón, demanda de la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados las siguientes: artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política; 13 y 37 de la Ley 100 de 1993; 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), y la sentencia T-99, de 8 de febrero de 2008, de la Corte Constitucional. El concepto de la violación descansa, en esencia, en que las actuaciones siempre deben consultar el contenido de los artículos 13 y 29 de la Carta Política; sin embargo, se advierte que la accionada vulneró los derechos a la seguridad social y mínimo vital al negársele al actor el reconocimiento y pago de la indemnización

sustitutiva de la pensión de vejez; y, por ende, se desconoce el alcance que fijó, respecto de la situación pensional del fallecido señor Luis Jaime Robayo 3 Rodríguez, la sentencia T-99 de 8 de febrero de 2008, al tutelar los derechos fundamentales que se aducen vulnerados. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 68-70). La entidad demandada se opone a las pretensiones porque considera que el actor no tiene derecho a la indemnización sustitutiva, ya que su retiro del servicio oficial fue anterior (1978) a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, norma que consagra dicha figura jurídica. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y genérica.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión (sección segunda, subsección E), en sentencia de 29 de octubre de 2013, accede a las pretensiones de la demanda, ya que el señor Luis Jaime Robayo Rodríguez falleció sin que se le hubiera reconocido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, y la que el artículo 49 de esta ley consagra como una prestación económica en favor de los miembros del grupo familiar del afiliado que en el momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, por lo que «tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera

correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez». De la lectura de esta norma puede observarse que la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes surge, por una parte, como una variante de la que se otorga frente al riesgo de vejez, y, por la otra, como una solución alternativa al pago de la pensión de supervivencia para aquellos miembros del núcleo familiar que realizaron sus aportes al sistema, pero fallecen sin haber logrado acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una cualquiera de esas pensiones. El Decreto 1730 de 2001, en sus artículos 2 a 4, también se encargó de reglamentar lo relativo al reconocimiento de este derecho. En este orden de ideas, se ordenó a la accionada reconocer, liquidar y pagar a favor de la actora la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, con base en lo siguiente: En tal virtud, dándose por cumplidos por parte del señor Luis Jaime Robayo Rodríguez (q.e.p.d.), los requisitos para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez como lo disponen los artículos Io y 4o del Decreto 1730 de 2001, en concordancia con los artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y 29, 48 y 53 de la Constitución Política, resulta procedente declarar la nulidad de las Resoluciones números 06750 del 26 de febrero de 2009 y PAP023805 de 29 de octubre de 2010, pues es un hecho cierto que la claridad de la norma y el criterio hermenéutico que sobre la misma se ha desarrollado,

han sido concurrentes en considerar que para efectos del reconocimiento de la prestación indemnizatoria materia de estudio, es válido tomar en cuenta tanto los aportes realizados con anterioridad a la implementación del Sistema 4 General de Seguridad Social Integral, como lo efectuados después de dicho momento, dado que ello constituye una expresión del amparo constitucional que el Estado debe proporcionar a los sectores de la población que como el de la tercera edad, se encuentran en condiciones de desigualdad y desprotección manifiesta. Ahora bien, en cuanto a la condición que ostenta la señora María Gloria Duque de Robayo para obtener la compensación de los aportes que realizó su difunto cónyuge durante su vida laboral, es necesario precisar que en este caso particular, ha de entenderse que la prestación que se causó es la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, dado que la solución alternativa al pago de la pensión de supervivencia que le hubiese asistido a la demandante en su condición de integrante del núcleo familiar del extinto afiliado y previo el cumplimiento de los requisitos legales por parte de este, solo puede concretarse a través de la figura indemnizatoria aludida por cuanto es claro que el fallecido cotizante acreditó los presupuestos para obtener el reconocimiento de dicha prestación, pero no puede admitirse el disfrute de la prestación por parte de quien no existe física y jurídicamente, lo cual implica que el derecho solo puede concretarse a favor de sus parientes inmediatos, en este caso, la cónyuge supérstite (ff. 119-148).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, hace referencia a los artículos 37 y 151 de la Ley 100 de 1993 y 4 del Decreto 1730 de 2001 para pedir su revocatoria, ya que «la Ley 100 no tiene efectos retroactivos, y a lo allegado con la presente demandada, se observa que la hoy demandante no acreditó las cotizaciones al Sistema General de Pensiones con posterioridad a su vigencia (1 de abril de 1994), razón por la cual no es viable el reconocimiento de la prestación solicitada» (ff. 150-151).

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la accionada fue concedido en audiencia de conciliación de 25 de julio de 2014 (ff. 191-192), y se admitió por proveído de 17 de septiembre del mismo año (f. 199); y, después, en providencia de 26 de enero de 2015, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 203), oportunidad aprovechada por el último de estos y la actora.

La parte demandante (f. 204). Reitera los argumentos expuestos en la demanda y durante todo el proceso, en el sentido de que la Constitución Política garantiza la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establece la ley, y además, que es un derecho irrenunciable. El Ministerio Público (ff. 207-212). La señora procuradora segunda delegada

ante esta Corporación estima que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, puesto que el Consejo de Estado, a través de sentencia de 11 de marzo 5 de 2010, al estudiar la demanda de nulidad del inciso 1 y la letra a) del Decreto 4640 de 2005, que modificó el artículo 1 del Decreto 1730 de 2001, recalcó que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no puede solo favorecer a los afiliados de la Ley 100 de 1993, es decir, los vinculados al servicio a la entrada en vigor de dicha ley, sino para toda la población, a la que el mismo sistema ampara de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que él consagra. En consecuencia, es manifiesto que el esposo de la actora cumplía con los requisitos legales para acceder a la indemnización sustitutiva, toda vez que tenía la edad para obtener la pensión de vejez, no había cotizado el mínimo de semanas exigidas para acceder al derecho pensional y no lo pudo seguir haciendo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA), esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si, en los términos del recurso de apelación, la demandante, en calidad de cónyuge supérstite del señor Luis Jaime Robayo Rodríguez, tiene derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, conforme al artículo 37 de la Ley

100 de 1993, con base en los aportes efectuados antes de la expedición de esta disposición, ya que su última cotización fue realizada en 1991. 5.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes y dispuso que «El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional...» (artículo 11) y «…regirá a partir del 1º de abril de 1994...» (artículo 151). No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se determina que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1.° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta 6 (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios

cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. Por otra parte, el artículo 48 constitucional garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, que comporta un servicio público de carácter obligatorio que se presta con sujeción, entre otros principios, al de universalidad, definido por el artículo 2.º de la Ley 100 de 1993, como la «… garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida». De igual manera, la Corte Constitucional1 ha precisado que el derecho a la seguridad social es un derecho constitucional fundamental, en razón a su estrecha relación con los derechos a la vida, al trabajo y a la salud. En tal sentido, el artículo 46 superior prevé que el Estado garantizará a las personas de la tercera edad los servicios de seguridad social integral; por su parte, el 47 impone al Estado la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; y el 53 al establecer los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, incluye la garantía a la seguridad social. Ahora bien, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez fue consagrada en la Ley 100 de 1993 que, en su artículo 37, preceptúa: Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo

cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de seguir cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. De la anterior disposición, se colige que hay lugar a recibir en sustitución de la pensión de vejez, una indemnización a favor de aquellas personas que al llegar a la edad pensional no alcanzaron a colmar el tiempo de servicio requerido para acceder a dicha prestación pero que cotizaron a una entidad de previsión. Acerca de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 14 de abril de 2005,2 discurrió: Tampoco fue el espíritu del legislador limitar la indemnización sustitutiva por vejez sólo a los afiliados a entidades administradoras del ISS, como lo 1 Al respecto consultar las sentencias C-134 y T-011 de 1993, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, y T-116 y T-356 de 1993, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 14 de abril de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2003-00112-01(0477-03), consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero, actora: Sandra Viviana Rojas Ramírez, demandado: Gobierno nacional.

7 interpreta el Ministerio de Hacienda y lo dice de manera constante en la respuesta a la demanda, ya que ello limitaría la posibilidad, por ejemplo, de los servidores públicos afiliados a una entidad de previsión administradora de dicho régimen diferente al ISS que cumplan con los requisitos para tener derecho a ese beneficio, exclusión que de manera alguna fue la intención del legislador, habida cuenta que sobre tal exigencia ningún reparo hizo la citada ley 100. Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. Por lo tanto, para el reconocimiento de la aludida indemnización sustitutiva es necesario que el ex servidor público (i) haya cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin haber cotizado el mínimo de semanas requerido, y (ii) manifieste la imposibilidad de continuar con las cotizaciones a pensión. El Decreto 1730 de 27 de agosto de 2001 reglamentó el precitado artículo 37 de la Ley 100 de 1993, y en relación con la causación del derecho y los requisitos de la

indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, preceptuó: Artículo 1º-Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; […]3. Artículo 4º-Requisitos. Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el afiliado debe demostrar que ha cumplido con la edad y declarar bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando. También habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare que está en imposibilidad de seguir cotizando. […] La entidad a cargo del reconocimiento de la indemnización podrá verificar toda esta información. Al respecto, la sección segunda de este Cuerpo Colegiado se pronunció sobre la 3 Esta norma fue modificada por el Decreto 4640 de 2005. 8 constitucionalidad de la letra a) del artículo 1.º del mencionado Decreto 1730 de 2001, mediante sentencia de 27 de octubre de 2005,4 en la que sostuvo: En la norma legal se observa que el cumplimiento de la edad pensional, uno de los requisitos legales para ser acreedor al derecho de la indemnización

sustitutiva, no está condicionado en forma alguna, a que cuando se llegue a dicha edad, se esté en servicio; ahora si lo está no es obstáculo para que pudiera reclamar el derecho regulado en el art. 37 de la Ley 100 de 1993. Pero, como se exige la declaración que no puede seguir cotizando para completar los aportes exigidos por la ley para la pensión de vejez, se entiende que si está laborando deberá retirarse por cuanto no puede continuar prestando el servicio sin cotizar y a la vez obtener la citada indemnización. […] …como la ley exige -fuera de tener la edad pensional y no haber cumplido el mínimo de semanas exigidas para la pensión de vejezque el afiliado declare su imposibilidad de continuar cotizando, es posible entender la norma reglamentaria acusada en el sentido que, si en ese momento se encuentra en servicio DEBE RETIRARSE para poder reclamar la indemnización sustitutiva señalada, lo cual es lógico porque no es posible CONTINUAR EN SERVICIO SIN COTIZAR y a la vez obtener la mencionada indemnización. En efecto, si el afiliado CONTINUA EN SERVICIO, lógico es que CONTINUE COTIZANDO y de esa manera, no se cumple el requisito legal para la reclamación del derecho a la indemnización sustitutiva reglada. Y también se debe entender que no es necesario que al momento de cumplir la edad pensional el afiliado tenga que estar en servicio. En consecuencia, la Corporación denegó la nulidad de la expresión «se retire del servicio», contenida en la letra a) del artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, pero en el entendido de que no se requiere estar vinculado al servicio cuando se

cumpla la edad pensional. Por otra parte, en la citada sentencia de 14 de abril de 2005, dentro del expediente 11001-03-25-000-2003-00112-01(0477-03), se declaró la nulidad de la frase «Con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones», contenida en el inciso primero del artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, al considerarse: Y si bien es cierto que el afiliado para tener derecho a esta prestación consagrada en el nuevo sistema integral de pensiones de la Ley 100, debe encontrarse afiliado a dicho sistema y que la eventualidad del retiro del servicio se produzca bajo su gobierno, no es requisito que el cumplimiento de la edad se tenga que dar bajo el nuevo régimen, pues ello no fue el querer del legislador, ya que como se observa de la redacción del texto del artículo 37 de la precitada Ley 100 de 1993 ningún condicionamiento se señaló para la edad, como sí lo hace la 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 27 de octubre de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2002-0168-01(3299-02), consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro, actor: Julio César Carrillo Guarían, demandados: Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de la Protección Social. 9 norma acusada al engoblar dentro de este lineamiento, sin distinción alguna y sin necesidad, todos los requisitos para que un afiliado se haga acreedor a la prestación. […] Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el

futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador. Y no fue la intención del legislador desconocer algunos hechos que se sucedieron bajo el sistema anterior, como es la edad y las semanas cotizadas (ver último inciso del artículo 1 del decreto acusado que permitió para determinar el monto de la indemnización sustitutiva la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993). Sin embargo, lo que sí resulta imperante para la aplicación en este caso específico de la indemnización sustitutiva es que los hechos condicionantes que dan lugar a la prestación (retiro del servicio e imposibilidad para seguir cotizando) se den bajo la ley 100 de 1993. Asimismo, fue objeto de nulidad el término «afiliado» comprendido en la misma letra a) del artículo 1.° del Decreto 1730 de 2001, a través de sentencia de 11 de

marzo de 2010,5 al explicar: De manera que son válidas las acusaciones hechas por el demandante y el Ministerio Público contra el Decreto reglamentario en comento, cuando afirman que con tal exigencia -ser afiliado al Sistema General de Pensionesse excluye de tal beneficio a las personas que para la fecha de entrada en vigencia no se encontraban vinculadas ya fuera mediante contrato de trabajo, como servidores públicos, como trabajadores oficiales, como empleados públicos, como trabajadores independientes o prestando sus servicios bajo la modalidad de prestación de servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado. En otras palabras, retiradas del servicio activo. Prohijar tal exigencia, vulneraría a todas luces el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, se desconocería el principio de la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, así como la situación más 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-admin