CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00457-01(4290-13)

ADICIÓN DE LA SENTENCIA - Improcedencia La adición de la sentencia es la oportunidad en la cual el juez de oficio o a petición de parte puede constatar la ausencia de decisión o resolución de uno de los extremos de la litis o de cualquier aspecto que debía ser objeto de pronunciamiento expreso. En este orden de ideas, dicho instrumento procesal le permite al juez corregir dudas, errores u omisiones en que pudo incurrir al momento de dictar una providencia judicial, es decir, se faculta al operador judicial para que, ante la verificación de la falta de pronunciamiento en relación con un determinado punto de la controversia, se realice a través de sentencia complementaria, en la cual se resuelvan los supuestos que no fueron objeto de análisis y, por consiguiente, de decisión. Lo anterior, no implica una nueva oportunidad para reabrir el debate probatorio o jurídico propio de la providencia que se complementa, pues de ser así, la solicitud deberá rechazarse por desnaturalizar el objeto de dicho instrumento.(…) la sentencia del 30 de julio de 2015, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resolvió en forma completa todos los puntos de la litis y no omitió pronunciarse sobre cualquier otro punto que de acuerdo con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, sólo que la entidad demandada no comparte los argumentos y, con la excusa de que la sentencia debe ser complementada, pretende un pronunciamiento adicional acerca de la actividad bomberil. A juicio de la Sala, lo pretendido por la entidad demandada al solicitar la adición y aclaración de la sentencia no es nada distinto que la revisión de la motivación de la

providencia para darle un alcance que se acomode a sus intereses. Como en el presente caso, el apoderado de la parte demandada pretende controvertir el fondo de la decisión, la solicitud de adición y aclaración del fallo del 30 de julio de 2015, no está llamada a prosperar, toda vez que no se ajusta a los precisos términos del artículo 287 del Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012-, disposición aplicable en virtud de su numeral 6º del artículo 627, por remisión del artículo 267 del Código de Procedimiento Administrativo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 287

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00457-01(4290-13)

Actor: ALEXANDER ROMERO GÓMEZ

Demandado: DISTRITO CAPITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ Y OTRO Tema: Reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos - resuelve solicitud de adición de sentencia La Sala1 decide la solicitud presentada por la parte demandada de adicionar y aclarar la sentencia del 30 de julio de 2015, proferida por esta Subsección, por la

cual se confirmó parcialmente la sentencia del 16 de mayo de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho que adelantó el señor Alexander Romero Gómez, en contra del Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos que dieron lugar a la solicitud de adición sentencia El señor Alexander Romero Gómez en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 85 del Código de Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de:  Oficio No. 2010EE2347 de 12 de mayo de 2010.  Resolución No. 528 de 24 de septiembre de 2010, expedidas por el Director de Gestión Humana de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, por medio de la cual al resolver el recurso de reposición interpuesto por el actor, confirmó la decisión.

Una vez surtidas las demás etapas procesales, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia del 16 de mayo de 2013, accedió a las súplicas de la demanda. Inconforme la parte demandada con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación en contra de la citada providencia, la cual fue decidida por la Subsección B de la Sección

Segunda del Consejo de Estado a través de sentencia del 30 de julio de 2015, en la que confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia antes reseñada2. 1 El expediente ingresó al Despacho el 11 de septiembre de 2020, visible a folio 392 del cuaderno principal. 2 (…) CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 16 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto accedió al reconocimiento de las horas extras, a la reliquidación de las cesantías, y al reajuste del valor de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos, con la aclaración que la entidad demandada deberá pagar al señor Alexander Romero Gómez, identificado con cédula de ciudadanía Nº. 79.910.927, los anteriores derechos laborales, así: a). El valor correspondiente a cincuenta horas (50) extras diurnas al mes, desde el 7 de diciembre de 2006, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, acorde con la prueba documental allegada al proceso, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral (190). b) Reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor desde el 7 de diciembre de 2006, empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que

Finalmente, mediante escrito del 08 de septiembre de 2015, el apoderado de la parte demandada solicitó adición y aclaración de la providencia de segunda instancia proferida el 30 de julio de 2015, por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación. 1.2. La solicitud de adición de la sentencia El apoderado de la parte demandada, solicitó adición y aclaración, del numeral 3º de la parte resolutiva de la providencia del 30 de julio de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, al considerar que en ésta no se analizó la actividad bomberil, pues de haber sido estudiada, la base sobre la cual se deberían liquidar las ordenes emitidas correspondientes a pagos ya efectuados por la entidad en cada uno de los horarios, y al ordenar simplemente el pago en la parte resolutiva, está generando confusión, por cuanto se entendería que parte de lo cancelado por la entidad se debe volver a cancelar, es así que para la jornada extraordinaria diurna de pagarse el 25% la entidad estaría cancelando el valor de la hora según la asignación básica mensual (ya pagado), más del 35% del valor de la hora (ya pagado) como recargo y el 25% del valor de la hora como extraordinaria, pagándose entonces la hora más un 60% de esta. Además, indica: (…) De otra parte, la sentencia al ordenar reajustar los recargos nocturnos, debe precisar conforme se manifestó en párrafos anteriores, que horario se entiende como tal, dentro de las 24 horas laboradas por el actor (de 8:00

am a 8:00 am), ya que la entidad canceló el 35% no como el recargo nocturno contemplado en el artículo 35 del decreto ley 1042 de 1978, pues este es considerado dentro de la jornada ordinaria de 190 horas, sino como pago adicional por laborar en horario nocturno, pero estas horas según lo probado en el proceso son las que corresponden a la jornada resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste. c). Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al actor a partir del 7 de diciembre de 2006 con el valor que surja por concepto de las horas extras cuyo reconocimiento se ordena. d) No se reconocen los descansos compensatorios, por encontrarse debidamente acreditado su pago y disfrute conforme a las pruebas allegadas al proceso y tampoco la reliquidación de la prima de servicios, vacaciones y navidad, por cuanto el trabajo suplementario no constituye factor salarial para su liquidación. Las sumas resultantes de la condena a favor del demandante se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes,

teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. NIÉGASE en lo demás la providencia impugnada. extraordinaria, las cuales, conforme a la sentencia al ser consideradas como horas extras deben reconocerse en 50 horas; análisis que ya se hizo en precedencia. Folio 395.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Problema jurídico.

De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la providencia del 30 de julio de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, la cual confirmó parcialmente la sentencia del 16 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, debe ser adicionada o aclarada de conformidad con el artículo 285 y 287 del Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012-. Para la resolución del problema jurídico que se ha planteado, se precisarán i) los aspectos relativos para adicionar las sentencias; y ii) se procederá a resolver la solicitud de adición presentada por la parte demandada. 2.2. Adición de las sentencias De acuerdo con el principio de seguridad jurídica, la sentencia es inmodificable por el mismo juez que la dictó, quien una vez profiere la decisión judicial pierde la competencia respecto del asunto por él resuelto, careciendo de la facultad de revocarla y reformarla, quedando revestido sólo, de manera excepcional, de la facultad de aclararla, corregirla y adicionarla en los precisos términos de lo

consagrado en los artículos 285, 286 y 287 del Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012-. De conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable a estos asuntos por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, las sentencias son susceptibles de adición dentro del término de ejecutoria de oficio o a solicitud de parte, cuando omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento. Dicho artículo, señaló: “(…) ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal (…)”. De lo anterior, se tiene que la adición de la sentencia es la oportunidad en la cual

el juez de oficio o a petición de parte puede constatar la ausencia de decisión o resolución de uno de los extremos de la litis o de cualquier aspecto que debía ser objeto de pronunciamiento expreso. En este orden de ideas, dicho instrumento procesal le permite al juez corregir dudas, errores u omisiones en que pudo incurrir al momento de dictar una providencia judicial, es decir, se faculta al operador judicial para que, ante la verificación de la falta de pronunciamiento en relación con un determinado punto de la controversia, se realice a través de sentencia complementaria, en la cual se resuelvan los supuestos que no fueron objeto de análisis y, por consiguiente, de decisión. Lo anterior, no implica una nueva oportunidad para reabrir el debate probatorio o jurídico propio de la providencia que se complementa, pues de ser así, la solicitud deberá rechazarse por desnaturalizar el objeto de dicho instrumento. 2.3. Caso concreto Previo a resolver el problema jurídico, se debe tener en cuenta que según lo dispuesto en el artículo 285, 286 y 287 del Código General del Proceso, la solicitud de adición y/o aclaración de la sentencia proferida procede cuando en dicha providencia se haya omitido, de un lado, la resolución de cualquiera de los extremos de la litis; o de otro, la resolución de cualquier otro punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de pronunciamiento por el juez, eventos en los cuales resulta necesario proferir una sentencia complementaria, para que por medio de ésta se adopte la decisión que dejó de resolverse y, en consecuencia, se agregue a la providencia incompleta. La adición de la sentencia puede hacerse de

oficio o a solicitud de parte, dentro del término de ejecutoria de esta. Es de señalar, que la adición y aclaración de la sentencia, no resulta incompatible con el principio de la inmutabilidad de la sentencia por parte del juez que la profirió; por consiguiente, en virtud de la adición no es posible introducir ninguna modificación a lo ya definido, pues se trata de proveer adicionalmente algo, no de tocar o reformar lo que ya ha sido resuelto. Bajo ese contexto advierte la Sala, contrario a lo afirmado por la demandada en la solicitud de adición de la sentencia, que no es cierto que la Sala no se hubiese pronunciado sobre todos los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, pues siguiendo el marco de juzgamiento en la segunda instancia, el objeto de la controversia giró en torno a los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, para lo cual se planteó el siguiente problema jurídico3: “(…) Siguiendo el marco de juzgamiento en esta instancia, los argumentos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, debe la Sala precisar si, el señor Alexander Romero Gómez, tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, descansos compensatorios, y el reajuste de sus prestaciones con sujeción al Decreto 1042 de 1978, por laborar en turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso como Bombero del Distrito Capital de Bogotá. 3 Folio 360 del cuaderno principal. (…)”. En virtud de lo anterior, la Sala analizó la jornada de los empleados públicos

territoriales, la jornada laboral de los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, el caso en concreto y concluyó que: a) El régimen que gobierna a los empleados públicos de orden territorial está reglamentado por el Decreto 1042 de 1978. b) De acuerdo con el artículo 33 del mencionado decreto, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. c) A falta de regulación o si existiendo la misma no cumple con la jornada laboral especial de los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, se aplica la jornada laboral ordinaria establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la cual corresponde a 44 horas semanales y a 190 mensuales, por lo que se debe remunerar el trabajo suplementario. d) Cuando el empleado público trabaje tiempo adicional a la jornada ordinaria laboral dispuesta en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, le asiste el derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios según lo establecido en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 del citado decreto. Al respecto, la Sala explicó los pagos que deben realizarse cuando se exceda la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales).

Así las cosas la Sala, consideró: (…) En estas condiciones, la Sala reitera el criterio jurisprudencial expresado por la Sección4 al señalar que a falta de regulación especial sobre la jornada laboral de los bomberos, regirá la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales, tal y como se desprende del referido Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar derechos del empleado expuesto a dicha actividad como la justa remuneración de su labor por trabajar en jornadas que superan la ordinaria. Lo anterior, es apenas razonable por criterios de igualdad5 y proporcionalidad, ya que si la jornada ordinaria máxima legal -de 44 horas-, aumenta por necesidades del servicio, es consecuente que el salario también lo haga, ya que no sería justo para quien cumple una jornada excepcional que supera la ordinaria, que su salario sea igual al de un empleado que labora 44 horas a la semana. Por la circunstancia anterior, la determinación de una jornada laboral superior a la máxima legal debe asegurar la justa y proporcional 4 Proceso: 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-2005). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; proceso: 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06), Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de abril de 2008, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En el mismo sentido también puede consultarse la sentencia del 28 de enero de 2010, Radicación 2003-00042-01 (1018-06),

C.P. doctor Luis Rafael Vergara Quintero. 5 Artículo 53 de la C.P. remuneración salarial del tiempo suplementario, es decir, de la labor desarrollada en exceso de la jornada legal de 44 horas semanales. Una posición en contrario, resulta inequitativa y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que también requieren disponibilidad y permanencia. Destaca la Sala que, tratándose de empleados públicos es la Ley, la que fija el régimen salarial y prestacional en el sector oficial. Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que la controversia debe resolverse respetando la situación más beneficiosa al empleado. (Folio 378 a 379). En este punto, es de señalar que la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos mediante la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009 estableció que la jornada máxima especial laboral de los servidores públicos uniformados que pertenecen a esa unidad administrativa es de 66 horas semanales, pero no reguló específicamente la jornada laboral ordinaria de los bomberos, razón por la cual no procedía su aplicación en el asunto, ni se hacía necesario referirse a esa norma. Por ende, se determinó que el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor de las horas extras y de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos, teniendo

en cuenta que los mismos deben partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales y no de 240. Nótese que la sentencia del 30 de julio de 2015, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resolvió en forma completa todos los puntos de la litis y no omitió pronunciarse sobre cualquier otro punto que de acuerdo con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, sólo que la entidad demandada no comparte los argumentos y, con la excusa de que la sentencia debe ser complementada, pretende un pronunciamiento adicional acerca de la actividad bomberil. A juicio de la Sala, lo pretendido por la entidad demandada al solicitar la adición y aclaración de la sentencia no es nada distinto que la revisión de la motivación de la providencia para darle un alcance que se acomode a sus intereses. Como en el presente caso, el apoderado de la parte demandada pretende controvertir el fondo de la decisión, la solicitud de adición y aclaración del fallo del 30 de julio de 2015, no está llamada a prosperar, toda vez que no se ajusta a los precisos términos del artículo 287 del Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012-, disposición aplicable en virtud de su numeral 6º del artículo 627, por remisión del artículo 267 del Código de Procedimiento Administrativo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-. De acuerdo con lo argumentado, se negará la adición y aclaración de la sentencia proferida el 30 de julio de 2015, por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la adición y aclaración de la sentencia del 30 de julio de 2015, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantado por el señor Alexander Romero Gómez, en contra del Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

SEGUNDO: Por intermedio de la Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen, y dejar las constancias respectivas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente)

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS