CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00488-01(2908-16)-2017

JORNADA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL – Aplicación régimen de los empleados del orden nacional El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (a) El artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. (b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (c) El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 23 de febrero de 2012, C.P. Alfonso Vargas Rincón, rad: 1863-08.

FUENTE FORMAL: LEY 27 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / LEY 443 DE 1998 –

ARTÍCULO 87

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL NACIONAL – Cuarenta y cuatro horas semanales / TRABAJO SUPLEMENTARIO– Reconocimiento De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada de trabajo para

los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. (…).Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 33

JORNADA DE TRABAJO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Regulación especial / JORNADA DE TRABAJO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Prohibición de regresividad / JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO – Máximo cuarenta y cuatro horas. TRABAJO SUPLEMENTARIO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Reconocimiento Se determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar

la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: (i) Señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y; (ii) establecer el pago salarial bajo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites previstos en el artículo 33. Igualmente se definió que en caso de no existir tal régimen o que existiendo, la misma no cumpliera con los parámetros fijados en el párrafo anterior, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978. Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores. HORAS EXTRAS DIURNAS – Máximo de cincuenta al mes / TIEMPO COMPENSATORIO – Las que excedan el máximo legal El Tribunal ordenó a la entidad liquidar las horas extra diurnas hasta un máximo de 50 horas mensuales. Sobre este punto, la Subsección observa que el a quo no se apartó del contenido del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y de la posición jurisprudencial de esta Sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, puesto que así lo determinó en la sentencia. Ello significa que de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de

conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Ahora, debe señalarse que las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso. De esta manera el señor Nelson Armando Vargas Monguí solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes tal cual fue dispuesto en la sentencia de primera instancia. TRABAJO SUPLEMENTARIO – Reconocimiento / RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS – Procedencia Esta Sección en reiteradas ocasiones ha reconocido la reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos. Por otro lado en cuanto a la reliquidación de los demás factores salariales solicitados en la demanda (primas de servicios, vacaciones y prima de navidad), se ha dicho también que no es procedente por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de estos, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978. Tampoco procede en relación con la prima de antigüedad por cuanto el demandante no

percibió esta, conforme el certificado visible en los folios 19 y 20 del cuaderno principal. TRABAJO SUPLEMENTARIO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Reconocimiento / CAMBIO DE CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Efecto Del contenido de los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 se desprende que tiene derecho al reconocimiento de las horas extras y el descanso compensatorio el empleado público que acredite, entre otros requisitos, el de pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico. La clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente de «operativo» a «asistencial» y de nuevo a «operativo» no obstante, siempre se han referido al mismo empleo y no cambiaron las funciones. Por esta razón, toda vez que estos servidores prestaron el servicio en iguales condiciones en vigencia de una u otra norma (Decretos 1569 de 1998, 785 de 2005, Ley 1575 de 2012 y Decreto 256 de 2013), negar la remuneración a que tienen derecho conforme el Decreto 1042 de 1978, atentaría contra sus derechos laborales irrenunciables.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1569 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1569 DE 1998 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 785 DE 2005 – ARTÍCULO 3 / LEY 1575 DE 2012 / DECRETO 0256 DE 2013 –

ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C. veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00488-01(2908-16)

Actor: NELSON ARMANDO VARGAS MONGUÍ

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL, CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante y la entidad demandada contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Nelson Armando Vargas Monguí, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos. Pretensiones (ff. 28 a 63)

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Oficio 2010EE2347 del 12 de mayo de 2010, a través del cual se dio respuesta

negativa a la reclamación administrativa presentada por el señor Nelson Armando Vargas Mongui. b) Resolución 522 del 24 de septiembre de 2010 que confirmó la decisión negativa relativa al reconocimiento y pago de horas extras, días compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales, junto a los demás emolumentos percibidos por el demandante como empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desde el 9 de diciembre de 2006.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, al reconocimiento y pago de horas extras, días compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales incluyendo en la reliquidación la prima de antigüedad junto a los demás emolumentos a que tiene derecho desde el 9 de diciembre de 2006 y hasta que se profiera decisión definitiva por parte de esta Jurisdicción.

3. Que se le reconozcan los intereses moratorios desde la fecha en que se dejaron de cancelar las sumas adeudadas.

4. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del

Código Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los supuestos fácticos de las pretensiones1:

1. El señor Nelson Armando Vargas Monguí se vinculó con el Distrito Capital desde el 1.º de diciembre de 20082. A la fecha de presentación de la demanda, se

desempeñaba en el cargo de bombero, código 475, grado 15 en la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, y cumplía un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso con una asignación básica de mensual de $1.153.871.

2. El 9 de diciembre de 2009, el señor Nelson Armando Vargas Monguí presentó derecho de petición ante la Alcaldía Mayor de Bogotá en el que solicitó el reconocimiento, reliquidación y pago de las horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales con la respectiva indexación, junto a los demás emolumentos a que tuviera derecho.

3. La petición anterior fue denegada por el director de la Unidad Administrativa

Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., mediante el Oficio 1 Folios 29 y 31. 2 Aunque en las pretensiones solicita el pago desde el 9 de diciembre de 2006, en los hechos indica que se vinculó el 1.º de diciembre de 2008. 2010EE2347 del 12 de mayo de 2010, en el cual la entidad argumentó que no era viable acceder a las pretensiones del actor al no encontrar un resultado a su favor luego de realizar la liquidación y recalcular la nómina.

4. La decisión fue confirmada a través de la Resolución 522 del 24 de septiembre de 2010 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el señor Vargas Monguí, con lo cual se agotó la vía gubernativa.

5. El día 25 de marzo de 2011 solicitó ante la Procuraduría General de la Nación

la celebración de audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el 18 de mayo de igual año sin que hubiera ánimo conciliatorio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991, los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por Colombia3, los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978, los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 y los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974. El actor expuso que la entidad vulneró su derecho al trabajo y los principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, al negar sin justificación alguna y con una errónea interpretación del contenido de los Decretos 1042 de 1978, 388 de 1951 y 991 de 1974 y la Ley 322 de 1996, el reconocimiento y pago de los emolumentos pedidos. Así, advirtió que la primera equivocación en la incurre la demandada es considerar que las funciones que cumple como ente administrativo de forma permanente, son idénticas a las asumidas por el personal bomberil y fundamentarse en ello para no pagar lo adeudado. De igual manera, agregó que el segundo desacierto de la accionada es equiparar la noción de jornada de trabajo con horario de trabajo, situación que desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado. Citó la sentencia de esta sección con

radicado interno 1856-2008, en la que se define el primero de estos conceptos como el lapso durante el cual los empleados deben cumplir sus labores. Así mismo, estimó que el tercer error en que cae la entidad es señalar que al pagar recargos y otorgar descansos de 24 horas al demandante aplica el principio de favorabilidad, puesto que desconoce la jornada laboral de 44 horas semanales de que trata el Decreto 1042 de 1978 y de paso niega el reconocimiento de horas extras. Además, manifestó que las 24 horas de descanso dadas al trabajador tampoco pueden considerarse como un día de descanso compensatorio, en tanto que estos no se dan en días laborales. Como cuarta equivocación de la demandada afirmó que esta se escudó, para no acatar el horario de trabajo establecido en el Decreto 1042 de 1978, en que este 3 No especifica cuáles. se encuentra regulado en los Decretos 991 de 1974 y 388 de 1951, lo cual no es cierto, toda vez que el primero exonera de su aplicación al personal bomberil y en el segundo no existe regulación al respecto. Finalmente, hizo mención a la Resolución 656 de 2009 emitida por la accionada en la que se fijó la jornada laboral para el cuerpo de bomberos de 66 horas semanales, lo que a su juicio representó una violación del Decreto 1042 de 1978 que la fijó en 44 horas, situación que va en detrimento de los derechos laborales y el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 constitucional. El demandante continuó la exposición de los motivos de ilegalidad de los actos enjuiciados dividiendo en varios puntos los argumentos así4: reclamación,

respuesta y recursos, funciones del cargo de bombero, jornada de trabajo del empleo de bombero, recargos y descanso compensatorio, reliquidación y factores salariales, prestacionales e indexación, reclamación administrativa y Resolución 522 del 24 de septiembre de 2010. En todos estos puntos, el accionante reiteró los argumentos ya expuestos con anterioridad en esta providencia, referentes a que la entidad con los actos administrativos quebrantó el artículo 53 de la Constitución Política de 1991 y el Decreto 1042 de 1978, así como también que los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 no regularon la jornada laboral de los bomberos. Todas estas afirmaciones las apoyó en jurisprudencia de esta sección que trató casos similares. Por último, respecto a que en la Resolución 522 del 24 de septiembre de 2010 se indicó que no existía saldo en su favor, señaló que tal aseveración no es cierta, toda vez que el cálculo que realizó la demandada se efectuó con base en 66 horas semanales de trabajo, lo que desborda los límites del Decreto 1042 de 1978 y pasa por alto la jurisprudencia del Consejo de Estado y los derechos fundamentales. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (ff. 73 a 89). La entidad se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Advirtió que, ante una eventual condena, solo debe pagar los emolumentos solicitados desde la publicación del Acuerdo 257 de 2006, empero no por los causados con

anterioridad toda vez que era un ente adscrito a la secretaría de gobierno distrital. Al referirse a los hechos de la demanda precisó que los turnos de los bomberos se encuentran regulados en el Decreto 388 de 1951 y en el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, en los que se establecieron turnos de 80 y 88 horas semanales. Agregó que los bomberos no tienen una jornada laboral y que su labor, de acuerdo a los postulados de la Ley 322 de 1996 es ininterrumpida, 4 Folios 38 a 49 del cuaderno principal. puesto que tales servidores públicos están sujetos a disponibilidad, no exceden el tiempo legal y descansan en las instalaciones de la entidad. En la contestación también explicó que el Concejo de Bogotá a través del Acuerdo 03 de 1999 reguló el pago de horas extras y a su vez el Decreto Distrital 991 de 1974 definió que el personal de bomberos de la capital no tiene horario, por lo que no es posible aplicar el Decreto 1042 de 1978, toda vez que el régimen que creó el distrito goza de autonomía en atención a las facultades otorgadas por el artículo 41 de la Constitución Política. En el escrito de contestación, afirmó que a los empleados del nivel asistencial sí se les pagó el trabajo suplementario por recargos diurnos, dominicales y festivos en los términos del Decreto 466 de 2008, normativa que especifica que las horas extras no tienen el carácter de permanentes. A su juicio y de acuerdo con la normativa vigente, no procede el pago de estas, sino de recargos diurnos y nocturnos, lo cual se ha venido cancelando por parte

de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá conforme al mandato del artículo 34 del Decreto 1042 de 1978. También expresó que la entidad reconoció el pago de los recargos festivos diurnos y nocturnos en porcentajes del 200% y 235% en los términos señalados por el artículo 39 de la misma disposición, con base en 240 horas mensuales, cifra tomada del manual de liquidación de nómina del distrito capital. Los razonamientos jurídicos de su defensa son los siguientes: (i) La entidad no desconoció derecho alguno porque el reconocimiento de los conceptos laborales reclamados solo se generó a partir del cambio jurisprudencial efectuado a través de la sentencia proferida por esta corporación el 17 de abril de 2008 dentro del proceso radicado 1022-2006. Advirtió que la discrepancia no es sobre el reconocimiento sino en la forma de liquidación de lo pedido. (ii) También aseguró que pagó los recargos nocturnos, diurnos, dominicales y festivos de acuerdo a la jurisprudencia que imperó por más de 60 años, según la cual los bomberos no cumplen una jornada de trabajo. Además se amparó en los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 que señalan que el horario de trabajo era de 24 horas de labor por 24 de descanso, tiempo tomado como base para liquidar los recargos solicitados. (iii) Los dominicales y festivos fueron liquidados con fundamento en el artículo 4.º del Acuerdo 03 de 1999. (iv) El reconocimiento de las horas extras en favor del demandante es menos favorable que el pago de recargos, puesto que a las primeras el artículo 4.º del

Acuerdo 03 de 1999 les fijó un tope del 50% de la remuneración mensual, mientras que los recargos no tienen límite. (v) En su criterio, la nueva posición jurisprudencial señaló que el Decreto 1042 de 1978 es aplicable para efectos de regular la jornada laboral de los bomberos, cuando el ente territorial no lo hubiera reglamentado, lo que no sucede en el presente caso, pues el distrito expidió los Decreto 991 de 1974 y 388 de 1951. (Vi) El Decreto 388 de 1951 se encuentra vigente por cuanto no se ha expedido norma especial que lo derogue ya que el Decreto 991 de 1974 excluyó al cuerpo de bomberos de su aplicación. Agregó que tampoco existe una derogación tácita del Decreto 388 de 1951 en tanto que las demás normas del distrito que gobiernan la jornada laboral (Decreto 891 de 1995, derogado por el Decreto 133 de 2001 y este por el 854 del mismo año) no van en contravía de lo establecido en él. También manifestó que el Decreto Ley 1042 de 1978 reglamentó de modo general la jornada de trabajo de los servidores públicos, empero el Decreto 388 de 1951 desarrolló de manera especial la labor que deben cumplir los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos del Distrito Capital. (vii) De acuerdo a su posición, no procede la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del pago de los compensatorios toda vez que los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 no incluyeron estos como factor salarial. De otro lado manifestó que en la liquidación de los emolumentos pedidos en la

demanda deben descontarse los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador. En su sustentación, realizó unas observaciones sobre la posición jurisprudencial de esta corporación referida a que el personal de bomberos no tiene una jornada laboral establecida en atención a la clase de labor desarrollada. Finalmente, advirtió que la entidad a diferencia del caso tratado en la sentencia que sirve de fundamento a la demanda5 pagaba recargos a los bomberos, lo que significa que su ingreso es superior comparado con el pago de horas extras que se pretende. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos (ff. 221 a 234) En su intervención recalcó que negó lo pedido por el demandante porque lo regulado en las normas del Distrito Capital es más favorable a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978. Explicó que aunque no reconoció horas extras diurnas, nocturnas ni descansos compensatorios, sí pagó los recargos por laborar en horarios nocturnos, festivos y dominicales de acuerdo con los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 y el Acuerdo 3 de 1999. Adujo que esta forma de 5 Citó la sentencia proferida por esta sección el 17 de abril de 2008, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren radicado: 66001-23-31-000-2003-00041 -01 (1022-06). remuneración está permitida por el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 en

cuanto reguló la jornada laboral mixta propia del empleo ocupado por el demandante. A lo expuesto añadió que el Concejo de Bogotá sí reguló el pago del trabajo suplementario a través del Acuerdo 3 de 1999 y que en virtud de este hizo los pagos, razón por la que no es aplicable la sentencia con Radicado 1022-2006 emitida en el caso del municipio de Pereira, porque en este no se reconocían estos valores. Nuevamente señaló que la normativa aplicable son los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974, porque el artículo 41 transitorio Constitucional dispuso que el Distrito Capital de Bogotá goza de un régimen especial. En los demás argumentos expuestos reiteró todos y cada uno de los plasmados en la contestación de la demanda. - Nelson Armando Vargas Mongui (ff. 235 a 253) El demandante afirmó en relación con el argumento según el cual la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos no es la que debe responder por los pagos anteriores a la entrada en vigencia del Acuerdo 257 de 2006, que ello no es así porque el demandado desde el comienzo del proceso fue el Distrito Capital de Bogotá, dentro de la cual está incluida esta entidad y además, indicó que debe tenerse en cuenta que las entidades que asumen las responsabilidades de otras entidades también lo hacen respecto a sus obligaciones. Al referirse a lo dicho por la demandada frente a los hechos del escrito introductor, aseveró que quedó plenamente acreditada la vinculación del actor con esta, el empleo y el nivel de este, el cumplimiento de turnos de 24 horas de labor por 24

de descanso y que se negó el pago de los dineros objeto de demanda. En su escrito nuevamente expresó que la jornada laboral de los bomberos es la contemplada en el Decreto 1042 de 1978, toda vez que el Decreto 388 de 1951 no la reguló. El demandante aseveró que ha laborado semanalmente 84 horas de la cuales 40 corresponden al trabajo suplementario que debe ser cancelado. Además, indicó que tiene derecho al pago de los compensatorios en dinero, a que su jornada laboral tenga un límite en el horario y que la liquidación de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y demás emolumentos solicitados se paguen con base en 190 horas mensuales. Al igual que a la reliquidación de las prestaciones sociales. Finalmente pidió que en la sentencia se acceda a las pretensiones de la demanda y se ordene el pago del trabajo suplementario liquidándolo con base en 190 horas mensuales y no en 240 como lo hizo la demandada. Así mismo, pidió inaplicar el Acuerdo 3 de 1999, reconocer los días compensatorios por cuanto los días de descanso no eran días remunerados.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

(ff. 264 a 269) La procuraduría 131 Judicial II Administrativa solicitó denegar las pretensiones de la demanda. A su juicio, no es posible la aplicación del Decreto 1042 de 1978 en el caso del demandante porque el Distrito Capital sí reguló la jornada laboral del personal bomberil a través del Decreto 388 de 1951. Agregó que el accionante obtiene mayores ingresos con el pago por recargos que se ha hecho por parte de

la demandada que por horas extras, puesto que se liquidan con fundamento en 240 horas mensuales mientras que lo pedido se haría por 330. También advirtió que la aplicación del Acuerdo 3.º de 1999 es más favorable al señor Vargas Mongui, toda vez que no establece limitación alguna para el pago de los recargos, mientras que las horas extras sí tienen un tope de máximo 50 mensuales. En relación con los compensatorios expresó que no podían ser reconocidos porque el descanso obedecía al turno asignado.

SENTENCIA APELADA

(ff. 306 a 346) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión en sentencia del 8 de septiembre de 2015 declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y condenó al Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, al pago de los siguientes conceptos: i) Horas extra diurnas hasta un máximo de 50 mensuales desde el 1.º de diciembre de 2008 hasta el 20 de febrero de 2013. Respecto a este limitante supeditó su aplicación a que desaparecieran las condiciones laborales que ostentaba la parte accionante, esto es, que deje de pertenecer al grado y nivel de empleo que le otorga este derecho6. ii) Reajustar los recargos reconocidos por el trabajo nocturno, los dominicales y festivos teniendo en cuenta la asignación básica mensual y los incrementos de antigüedad en caso de haberlos devengado y una jornada laboral de 190 horas mensuales. Pagar las diferencias que resulten en su favor desde el 1.º de

diciembre de 2008. iii) Reliquidar las sumas canceladas por concepto de cesantías con la inclusión del valor de las horas extras diurnas, los reajustes por dominicales y festivos desde el 1.º de diciembre de 2008. Negó las demás pretensiones de la demanda. El Tribunal señaló que por disposición la Ley 322 de 1996 el servicio de los bomberos es esencial y que corresponde su prestación al Estado a través de sus 6 Así lo dispuso en la providencia del 9 de diciembre de 2015 a través de la cual adicionó la sentencia recurrida (ff. 365 a 371, C.1). entes territoriales. También indicó que la clasificación de los empleos dentro de los cuerpos de bomberos varió de asistencial, como lo determinaban los Decretos 1569 de 1998 y 785 de 2005, a operativo, una vez expedido el Decreto 256 de 2013 que reguló el sistema específico de carrera de estos servidores públicos. En cuanto a la jornada laboral del personal bomberil expresó que la prestación del servicio es permanente y que dada su particular función debe ser regulada de forma especial por el ente empleador, empero atendiendo los parámetros de los artículos 33, 36, 38 y 39 del Decreto 1042 de 1978. Dicho lo anterior, sostuvo que el Distrito Capital de Bogotá con la expedición de los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 no estableció una jornada especial para los miembros del cuerpo de bomberos y solo se limitó a señalar su carácter permanente y que se presta en turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso. Por esta razón adujo que se debe acudir a la máxima fijada en el artículo 33 del

Decreto 1042 de 1978, esto es 44 horas semanales y 190 horas mensuales. En ese contexto, afirmó que una vez superado el tope indicado era obligación de la entidad pagar el trabajo suplementario, esto es, las horas extras, los días compensatorios, los recargos nocturnos y por dominicales y festivos conforme los artículos 33, 36, 37 y 38 del Decreto 1042 de 1978. Luego de este estudio normativo, el Tribunal encontró que el demandante laboró más de las 190 horas mensuales permitidas al cumplir turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, para un total de 360 horas mensuales. Así mismo, advirtió que el pago por los recargos ordinarios nocturno y festivo diurno y nocturno era calculado con base en 240 horas mensuales. De esta manera, concluyó que al demandante no se le pagaron las horas extras diurnas, razón por la que ordenó su cancelación en un máximo de 50 horas mensuales conforme el literal d) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Sobre las restantes 120 indicó que estas fueron compensadas con los 15 días de descanso que tenía al mes, igual fundamento esbozó para negar el pago de los días compensatorios. El Tribunal dispuso que la condena comprendía desde el 1.º de diciembre de 2008 (día de la vinculación del actor) hasta el 20 de febrero de 2013, como quiera que a partir de esta fecha el empleo de bombero pasó a ser operativo por mandato del Decreto 256 de igual anualidad y en consecuencia, ya no cumplía el requisito de pertenecer al nivel técnico hasta el grado 9 o del nivel asistencial hasta el 19 para

obtener el pago de ahí en adelante. De igual manera, el a quo ordenó la reliquidación de los recargos nocturnos en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos en dominicales y festivos, al encontrar que el Distrito los liquidó con fundamento en 240 horas siendo lo correcto hacerlo con b