CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00494-01(1640-12)-2016

ASIGNACION DE RETIRO - Reliquidaci(cid:243)n / MIEMBROS FUERZAS MILITARES - Excepci(cid:243)n de aplicar el sistema integral de seguridad social / LEY 238 DE 1995 - Aplicaci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 / ASIGNACION DE RETIRO - Se asimila a la pensi(cid:243)n de vejez o de jubilaci(cid:243)n Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las excepciones consagradas en el art(cid:237)culo 279 de la Ley 100 de 1993 present(cid:243) una modificaci(cid:243)n consistente en que a los pensionados de los sectores all(cid:237) contemplados, se les pod(cid:237)a aplicar los art(cid:237)culos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, es decir, el reajuste de la pensi(cid:243)n conforme al IPC y la mesada 14, respectivamente. Ahora, como la Ley 238 de 1995 se refiere a los pensionados, la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 afirm(cid:243) que la asignaci(cid:243)n de retiro se asimilaba a las pensiones de vejez o de jubilaci(cid:243)n, por lo que otra de las razones a tener en cuenta para determinar el reajuste a la asignaci(cid:243)n de retiro de la parte actora teniendo en cuenta el IPC, es la asimilaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro con la pensi(cid:243)n, lo cual facilita la concreci(cid:243)n del reajuste solicitado.

FUENTE FORMAL: LEY 238 DE 1995 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY

100 DE 1993 - ARTICULO 142 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 279

ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste con base en el (cid:237)ndice de precios al consumidor / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO CON LOS PORCENTAJES DEL IPC - Es mÆs beneficioso / PRINCIPIO DE OSCILACIONIncremento no favorable / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicaci(cid:243)n del Decreto 238 de 1995 Entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares establecidos en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 y los que resultan de la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993, se observa que este œltimo es superior, en algunos aæos (1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004), a lo desarrollado por los Decretos. Por tanto, realizar los reajustes con los porcentajes del IPC resulta mÆs beneficioso para el demandante que efectuar el incremento con base en el principio de oscilaci(cid:243)n consagrado en el art(cid:237)culo 169 del Decreto 1211 de 1990. De tal manera que, es la Ley 238 de 1995 la aplicable al caso particular, toda vez que esta disposici(cid:243)n es la mÆs favorable para el demandante, raz(cid:243)n por la cual no se puede

discutir el incremento de la asignaci(cid:243)n de retiro conforme al IPC. As(cid:237) pues, segœn lo anterior, al ser considerada la asignaci(cid:243)n de retiro como pensi(cid:243)n, el actor es beneficiario de la Ley 238 de 1995 que por favorabilidad se le ha de aplicar en lo concerniente al reajuste solicitado de su asignaci(cid:243)n de retiro. Con base en lo aducido se tiene que en virtud de la Ley 238 de 1995, los miembros de la Fuerza Pœblica tienen derecho a que se les incremente la asignaci(cid:243)n de retiro con base en el IPC consagrado en el art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la Subsecci(cid:243)n comparte la decisi(cid:243)n del A quo en lo que se refiere a reajustar la asignaci(cid:243)n de retiro del actor, conforme al IPC, y por ende, declarar la nulidad del acto demandado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 169

ASIGNACION DE RETIRO - Prescripci(cid:243)n mesada pensional / PRESCRIPCION MESADA PENSIONAL - Cuatrienal a miembros de la fuerza pœblica Respecto de la prescripci(cid:243)n en materia de prestaciones sociales, la ley le ha dado un trato especial, dado su carÆcter de imprescriptibles, raz(cid:243)n por la que resulta viable que el peticionario pueda presentar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. Sin embargo, es de aclarar que lo imprescriptible es el derecho, mÆs no las mesadas pensionales, sobre las que s(cid:237) recae el tØrmino de

prescripci(cid:243)n. As(cid:237) las cosas, contrario a lo afirmado por el A quo, a los miembros de la Fuerza Pœblica les es aplicable el tØrmino de prescripci(cid:243)n cuatrienal y no el trienal contenido en el art(cid:237)culo 43 del Decreto 4433 de 2004.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., mayo cinco (05) de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2011-00494-01(1640-12)

Actor: ALIRIO ALFONSO ROBAYO AREVALO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DECRETO 01 DE 1984

La Subsecci(cid:243)n conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto tanto por la parte demandante como demandada contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Alirio Alfonso Robayo ArØvalo contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. ANTECEDENTES El seæor Alirio Alfonso Robayo ArØvalo, mediante apoderado y en ejercicio de la

acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del oficio nœm. 64411 del 7 de diciembre de 2010 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la asignaci(cid:243)n de retiro o pensi(cid:243)n, debidamente reajustada con el ˝ndice de Precios al Consumidor (I.P.C).

2. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, condenar al reconocimiento y pago del ˝ndice de Precios al Consumidor (I.P.C) desde el primero (1”) de enero de 1997 hasta la fecha, con valores debidamente actualizados e intereses moratorios. Asimismo, ordenar a la demandada, reliquidar, indexar y reajustar la asignaci(cid:243)n de retiro o pensi(cid:243)n del actor incluyendo el IPC, con el mayor porcentaje y en forma permanente a partir del 1” de enero de 1997, como resultado del reconocimiento del derecho, de acuerdo con su grado, lo anterior teniendo en cuenta el art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993.

3. Ordenar la reliquidaci(cid:243)n y reajuste de la asignaci(cid:243)n de retiro adicionÆndole los porcentajes correspondientes a la pensi(cid:243)n, entre el aumento efectuado a la asignaci(cid:243)n de retiro y el que se liquid(cid:243) a los pensionados de los demÆs sectores.

4. Condenar a la demandada al pago de gastos, costas procesales y agencias en derecho.

5. Dar cumplimiento al fallo conforme lo establece los art(cid:237)culos 176 y 178 del

CCA. FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a travØs resoluci(cid:243)n nœm. 1955 del 5 de octubre de 1977, reconoci(cid:243) asignaci(cid:243)n de retiro al seæor Coronel fi Alirio Alfonso Robayo ArØvalo. Con efectos a partir del 1” de septiembre del mismo aæo.

2. Dicha asignaci(cid:243)n se ha reajustado anualmente mediante el principio de oscilaci(cid:243)n contemplado en el art(cid:237)culo 169 del Decreto 1211 de 1990, desconociendo lo preceptuado en el art(cid:237)culo 1” de la Ley 238 de 1995, y en los art(cid:237)culos 14 y el parÆgrafo 4” del art(cid:237)culo 279 de la Ley 100 de 1993.

3. En los aæos 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 fue reajustada en un porcentaje inferior al (cid:237)ndice de precios al consumidor (IPC) del aæo inmediatamente anterior, lo que viola el principio fundamental del mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones.

4. El 1” de diciembre de 2010 el actor radic(cid:243) ante CREMIL derecho de petici(cid:243)n

para la reliquidaci(cid:243)n, reajuste y pago de la pensi(cid:243)n que fue reconocida. As(cid:237) mismo, solicit(cid:243) indexar en forma permanente los nuevos valores de la asignaci(cid:243)n de retiro, arrojados por la reliquidaci(cid:243)n.

5. Mediante oficio nœm. 64411 del 7 de diciembre de 2010 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares neg(cid:243) la solicitud.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas el preÆmbulo y los art(cid:237)culos 1”, 2”, 4”, 13, 46, 48, 53 y 58 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. La Ley 238 de 1995 en su art(cid:237)culo 1; Ley 100 de 1993 en los art(cid:237)culos 14 y 279 en su parÆgrafo 4” y la Ley 4“ de 1992 en su art(cid:237)culo 2” literal a). Afirm(cid:243) que la Corte Constitucional a travØs de la sentencia C-367 de 1995 sostuvo que entre los fines esenciales del Estado de Derecho estÆ la protecci(cid:243)n de los derechos econ(cid:243)micos de todos los colombianos y en especial de las personas de la tercera edad, como lo son los pensionados. Por consiguiente, al negar el derecho a la actualizaci(cid:243)n de su asignaci(cid:243)n de retiro se desconocen los principios contenidos en los art(cid:237)culos 1 y 2 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica.

Sustent(cid:243) que los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005 y 407 de 2006, mediante los cuales se fijaron las asignaciones bÆsicas para el personal activo de la Fuerza Pœblica en el respectivo aæo, no seæalaron expresamente ni tÆcitamente incrementos para las pensiones y asignaciones de retiro. Mencion(cid:243) que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares actu(cid:243) de forma irregular pues al aplicar los aumentos de las asignaciones de retiro no tuvo en cuenta que los porcentajes incrementados a los salarios del personal activo, en varias oportunidades, fueron inferiores al IPC, lo que los hac(cid:237)a inaplicables legalmente, debido a que en ningœn caso, estos incrementos pueden ser inferiores al IPC del aæo anterior, pues de ser as(cid:237), se vulneran los art(cid:237)culos 48 y 53 de la Constituci(cid:243)n que consagran el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones. Indic(cid:243) que la Corte Constitucional mediante sentencias C-182 de 1997 y C-432 de 2004 manifest(cid:243) que cuando un rØgimen especial de seguridad social consagre un tratamiento inequitativo frente al que se otorga a la generalidad de los trabajadores cobijados por el rØgimen previsto en la Ley 100 de 1993, estas regulaciones

deberÆn ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio de la igualdad. Por lo anterior, la parte demandada en aplicaci(cid:243)n del principio de favorabilidad, debi(cid:243) aplicar el porcentaje mÆs alto y no el mÆs bajo, entre el decretado por el Gobierno Nacional para el aumento de los salarios del personal en servicio activo y del IPC del aæo inmediatamente anterior. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL (Folios 50 a 54) La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda presentada por el seæor Alirio Alfonso Robayo ArØvalo y propuso como excepci(cid:243)n la prescripci(cid:243)n del derecho. Seæal(cid:243) que desde la Constituci(cid:243)n de 1886 y posteriormente con la de 1991, se estableci(cid:243) que los miembros de la Fuerza Pœblica ser(cid:237)an cobijados por un rØgimen especial, dentro del cual se dispuso que las asignaciones de retiro deben ajustarse anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado. Indic(cid:243) que los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004 establecen que el principio de oscilaci(cid:243)n es aplicable œnicamente a los miembros de la Fuerza Pœblica y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignaci(cid:243)n de retiro y preservar

el derecho a la igualdad Advirti(cid:243) que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha reiterado que a los miembros de la Fuerza Pœblica se les aplica dicho principio en la liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro y no otro, toda vez que esta œltima no puede asimilarse a la pensi(cid:243)n de vejez establecida en la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 4“ de 1992. Por otro lado, precis(cid:243) que no todos los aæos desde la expedici(cid:243)n de la Ley 238 de 1998, el IPC fue mÆs favorable que los incrementos efectuados por el Gobierno Nacional en cumplimiento del principio de oscilaci(cid:243)n, casos en los cuales la entidad se ver(cid:237)a llamada a iniciar las acciones legales para exigir la devoluci(cid:243)n de los dineros pagados en exceso. Cit(cid:243) las sentencias C-1032 de 2002 y C-432 de 2004 de la Corte Constitucional dentro de las cuales se concluy(cid:243) que el rØgimen especial aplicable a los miembros de la Fuerza Pœblica tiene una serie de caracter(cid:237)sticas que no son comparables con las del rØgimen general de la Ley 100 de 1993, y no obstante no se vulnera el derecho a la igualdad. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL (Folios 66 a 69) Reiter(cid:243) los argumentos expuestos en la contestaci(cid:243)n de la demanda.

La parte demandante y el Ministerio Pœblico guardaron silencio. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 11 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Secci(cid:243)n Segunda - Subsección “A” dispuso lo siguiente:

1. Declar(cid:243) la nulidad del oficio nœm. 64411 del 7 de diciembre de 2010, a travØs del cual se neg(cid:243) el reajuste de la asignaci(cid:243)n de retiro con base en el IPC.

2. Conden(cid:243) a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar la asignaci(cid:243)n de retiro del seæor Alirio Alfonso Robayo ArØvalo, conforme lo dispone el art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993, por los aæos 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. As(cid:237) mismo, orden(cid:243) reajustar la asignaci(cid:243)n de retiro hasta la fecha, lo que implica un cambio en la base prestacional.

3. Orden(cid:243) a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pagar las diferencias que resulten del reajuste ordenado en el ordinal anterior para las mesadas posteriores al 1” de diciembre de 2007.

4. Declar(cid:243) prescritas las diferencias en las mesadas causadas con anterioridad al 1” de diciembre de 2007.

5. Orden(cid:243) actualizar las sumas adeudadas.

Los fundamentos de dicha decisi(cid:243)n, son los siguientes: Record(cid:243) que el sistema de oscilaci(cid:243)n dispuesto en el art(cid:237)culo 169 del Decreto 1211 de 1990, fue derogado por el art(cid:237)culo 1” de la Ley 238 de 1995, que a su vez adicion(cid:243) el art(cid:237)culo 279 de la Ley 100 de 1993, y dispuso que la asignaci(cid:243)n de retiro reconocida a los miembros de la Fuerza Pœblica debe ser reajustada conforme al IPC, certificado por el DANE para el aæo inmediatamente anterior, en armon(cid:237)a con los art(cid:237)culos 14 y 142 de la citada Ley 100. Seæal(cid:243) que al seæor Alirio Alfonso Robayo ArØvalo, se le reconoci(cid:243) asignaci(cid:243)n de retiro a travØs de resoluci(cid:243)n nœm. 1955 del 5 de octubre de 1977 con efectividad a partir del 1” de septiembre del mismo aæo. Estim(cid:243) que el actor tiene derecho a que la entidad demandada revise los incrementos de su asignaci(cid:243)n de retiro durante los aæos 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, y proceda a su reliquidaci(cid:243)n conforme lo establecen los art(cid:237)culos mencionados, esto es, de acuerdo al IPC. As(cid:237) mismo, indic(cid:243) que al reajustar la asignaci(cid:243)n se genera un cambio el base prestacional. Por œltimo, consider(cid:243) que la prescripci(cid:243)n de las mesadas de la asignaci(cid:243)n de retiro

es trienal y no cuatrienal, en atenci(cid:243)n a que el reajuste con base en el IPC es un derecho que proviene de la ley general de Seguridad Social Integral, y no de los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, en armon(cid:237)a con el art(cid:237)culo 43 del Decreto 4433 de 2004 y en aplicaci(cid:243)n del principio de inescindibilidad normativa. Motivo por el cual, declar(cid:243) prescritas las diferencias en las mesadas causadas con anterioridad al 1” de diciembre de 2007, toda vez que la solicitud de reajuste se present(cid:243) el 1” de diciembre de 2010. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL (Folios 84 a 85) Dentro de la oportunidad legal, la parte demandada present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, el que fundament(cid:243) en lo siguiente: Afirm(cid:243) que el incremento de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pœblica, son efectuados por mandato legal en cabeza del Presidente de la Repœblica, raz(cid:243)n por la que no puede aceptarse que por v(cid:237)a jurisprudencial se adopten incrementos diferentes, es as(cid:237) que el acto objeto de demanda no adolece de nulidad, toda vez que su negativa se fundament(cid:243) en los incrementos realizados por el Gobierno Nacional Igualmente, resalt(cid:243) que el sistema de oscilaci(cid:243)n que ha venido aplicando la

entidad se encuentra vigente, y los Decretos que lo regulan no fueron demandados por el actor, es decir, que no puede declararse la nulidad de un acto cuando las normas sobre las que se fund(cid:243) no han salido del ordenamiento jur(cid:237)dico. Insisti(cid:243) en que de ser reconocido el derecho al actor, el mismo se encuentra afectado por el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n en los tØrminos de los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004, a saber cuatro y tres aæos, respectivamente, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. Para el efecto cit(cid:243) las sentencias del 1” y 13 de julio de 2011, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado. Alirio Alfonso Robayo ArØvalo (Folios 86 a 91) Interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, mediante la cual se accedi(cid:243) parcialmente a las sœplicas de la demanda, y solicit(cid:243) revocar el numeral tercero de la parte resolutiva, en consideraci(cid:243)n a los siguientes argumentos: En s(cid:237)ntesis, afirm(cid:243) que a pesar de que el A quo conden(cid:243) a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar la asignaci(cid:243)n de retiro del actor en aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, conforme al IPC, de forma equivocada declar(cid:243) la prescripci(cid:243)n trienal de las diferencias en las mesadas causadas con

anterioridad al 1” de diciembre de 2007. Adujo que en materia de prescripci(cid:243)n el Consejo de Estado dentro de los procesos nœm. 2006-00107, 2007-00137, 2005-7048 y 2007-9328 aclar(cid:243) que a los miembros de la Fuerza Pœblica se les deben aplicar los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 que disponen una prescripci(cid:243)n cuatrienal, y no el art(cid:237)culo 43 del Decreto 4433 de 2004 que vari(cid:243) el tØrmino a tres aæos, comoquiera que el mismo fue expedido por el Presidente de la Repœblica en exceso de sus facultades. Finalmente, solicit(cid:243) condenar a la parte demandada a reliquidar la asignaci(cid:243)n de retiro del demandante a partir del 1” de enero de 1997, en aplicaci(cid:243)n del porcentaje mÆs favorable entre el incremento decretado por el Gobierno Nacional y el IPC con fundamento en el art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993, para los aæos 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, y se disponga el pago de las diferencias desde el 1” de diciembre de 2006, al aplicar la prescripci(cid:243)n cuatrienal. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Solo intervino la parte demandada (folios 112 a 118), quien reiter(cid:243) los argumentos expuestos en las demÆs intervenciones procesales y enfatiz(cid:243) que despuØs del 1”

de diciembre de 2004 el incremento de la asignaci(cid:243)n de retiro en aplicaci(cid:243)n del principio de oscilaci(cid:243)n ha sido igual o superior al IPC. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico en esta instancia se puede resumir en las siguientes preguntas: 1. ¿El seæor Alirio Alfonso Robayo ArØvalo al devengar una asignaci(cid:243)n de retiro se le puede aplicar el art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993? 2. ¿Se configur(cid:243) la prescripci(cid:243)n de mesadas pensionales? En caso afirmativo, ¿la misma es cuatrienal o trienal? Estudio normativo. El art(cid:237)culo 279 de la Ley 100 de 1993 con la adici(cid:243)n de la Ley 238 de 1995 determin(cid:243) que: “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Polic(cid:237)a Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepci(cid:243)n de aquØl que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones pœblicas. As(cid:237) mismo, se exceptœa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serÆn compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneraci(cid:243)n. Este fondo serÆ responsable de la

expedici(cid:243)n y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentaci(cid:243)n que para el efecto se expida. Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995 Se exceptœan tambiØn, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estØn en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protecci(cid:243)n de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente rØgimen de seguridad social, no se aplica a los servidores pœblicos de la Empresa Colombiana de Petr(cid:243)leos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petr(cid:243)leos, Ecopetrol, por vencimiento del tØrmino de contratos de concesi(cid:243)n o de asociaci(cid:243)n, podrÆn beneficiarse del rØgimen de seguridad social de la misma, mediante la celebraci(cid:243)n de un acuerdo individual o colectivo, en tØrmino de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. […] PARAGRAFO. 4”- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente art(cid:237)culo no implican negaci(cid:243)n de los beneficios y derechos determinados en los art(cid:237)culos 14 y 142 de

esta ley para los pensionados de los sectores aqu(cid:237) contemplados”. (Subrayas de la Subsecci(cid:243)n). A su vez, el art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993 consagr(cid:243) que: “ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilaci(cid:243)n, de invalidez y de sustituci(cid:243)n o sobreviviente, en cualquiera de los dos reg(cid:237)menes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarÆn anualmente de oficio, el primero de enero de cada aæo, segœn la variaci(cid:243)n porcentual del (cid:237)ndice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el aæo inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario m(cid:237)nimo legal mensual vigente, serÆn reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno”. (Se subraya). Esta Secci(cid:243)n en sentencia del 17 de mayo del 20071 afirm(cid:243) que: “[…] Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que 1 Consejero Ponente: Jaime Moreno Garc(cid:237)a, radicaci(cid:243)n 25000-23-25-000-2003-08152-01 (8464-05). bajo los mandatos del art(cid:237)culo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional no eran

acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el art(cid:237)culo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variaci(cid:243)n porcentual del ˝ndice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el aæo inmediatamente anterior, sino como lo dispon(cid:237)a el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilaci(cid:243)n de las asignaciones de los miembros de la Polic(cid:237)a Nacional en actividad. Pero, la ley 238 de 1995, adicion(cid:243) el art(cid:237)culo 279 de la ley 100 de 1993, con el siguiente parÆgrafo: "ParÆgrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente art(cid:237)culo no implican negaci(cid:243)n de los beneficios y derechos determinados en los art(cid:237)culos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aqu(cid:237) contemplados." Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicaci(cid:243)n de la ley 100 de 1993, s(cid:237) tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variaci(cid:243)n porcentual del ˝ndice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el art(cid:237)culo 14 de la œltima, y a la mesada 14 en los tØrminos del art(cid:237)culo 142 ib(cid:237)dem. […] Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mÆs favorable para el

demandante que la ley 4“ de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparaci(cid:243)n entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Polic(cid:237)a Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicaci(cid:243)n de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. […] Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que lleg(cid:243) en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignaci(cid:243)n de retiro a las pensiones de vejez o de jubilaci(cid:243)n […].”

1. La aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993 es procedente.

La Subsecci(cid:243)n afirma que el punto trascendental en el presente asunto es la expedici(cid:243)n de la Ley 238 de 1995, toda vez que la Ley 100 de 1993 exceptuaba de la aplicaci(cid:243)n del sistema integral de seguridad social a los miembros de las fuerzas militares. De esta forma, con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las excepciones

consagradas en el art(cid:237)culo 279 de la Ley 100 de 1993 present(cid:243) una modificaci(cid:243)n consistente en que a los pensionados de los sectores all(cid:237) contemplados, se les pod(cid:237)a aplicar los art(cid:237)culos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, es decir, el reajuste de la pensi(cid:243)n conforme al IPC y la mesada 14, respectivamente. Ahora, como la Ley 238 de 1995 se refiere a los pensionados, la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 afirm(cid:243) que la asignaci(cid:243)n de retiro se asimilaba a las pensiones de vejez o de jubilaci(cid:243)n, por lo que otra de las razones a tener en cuenta para determinar el reajuste a la asignaci(cid:243)n de retiro de la parte actora teniendo en cuenta el IPC, es la asimilaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro con la pensi(cid:243)n, lo cual facilita la concreci(cid:243)n del reajuste solicitado. No obstante, en el estudio se presenta la duda en la aplicaci(cid:243)n de dos normas, una relacionada con el rØgimen especial de las Fuerzas Militares, Decreto 1211 de 1990, y la relacionada con el art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993 que pertenece al Sistema de Seguridad Social Integral. Para resolver lo anterior, el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica aporta elementos de juicio en el entendido de que se debe aplicar la situaci(cid:243)n mÆs favorable al

trabajador en caso de duda e interpretaci(cid:243)n de las fuentes formales del derecho. Pues bien, para mayor comprensi(cid:243)n del asunto se inserta el siguiente cuadro paralelo entre los incrementos del IPC y el incremento en la asignaci(cid:243)n de retiro que percibi(cid:243) el actor en su condici(cid:243)n de Coronel fi, tal como consta en la certificaci(cid:243)n nœm. 63900, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (folio 14). Veamos: Aæo IPC del aæo anterior Incremento realizado por el decreto. 1997 21.63% 10.16% (Decreto 122/97). 1998 17.68% 23.80% (Decreto 058/98). 1999 16.70% 14.91% (Decreto 062/99). 2000 9.23% 9.23% (Decreto 2724/00). 2001 8.75% 4.18% (Decreto 2737/01). 2002 7.65% 4.85% (Decreto 745/02). 2003 6.99% 4.87% (Decreto 3552/03). 2004 6.49% 4.68% (Decreto 4158/04). En efecto, entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares establecidos en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 y los que resultan de la

aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993, se observa que este œltimo es superior, en algunos aæos (1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004), a lo desarrollado por los Decretos. Por tanto, realizar los reajustes con los porcentajes del IPC resulta mÆs beneficioso para el demandante que efectuar el incremento con base en el principio de oscilaci(cid:243)n consagrado en el art(cid:237)culo 169 del Decreto 1211 de 1990. De tal manera que, es la Ley 238 de 1995 la aplicable al caso particular, toda vez que esta disposici(cid:24