CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00521-01(2593-13)-2016

ANULACI(cid:211)N DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Causales. Vicios formales. Vicios materiales / VICIOS FORMALES DEL ACTO ADMINISTRATIVODiferencia con los vicios materiales / FALSA MOTIVACI(cid:211)N - Concepto / FALSA MOTIVACI(cid:210)N - No opera frente al acto administrativo de insubsistencia / DESVIACI(cid:211)N DE PODER El art(cid:237)culo 84 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo como causales de nulidad de los actos administrativos, contempla los vicios formales de infracci(cid:243)n de las normas en las que deben fundarse, expedici(cid:243)n por funcionario u organismo incompetente y expedici(cid:243)n irregular, y como vicios materiales, su emisi(cid:243)n con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, falsa motivaci(cid:243)n, o con desviaci(cid:243)n de las atribuciones propias del funcionario o corporaci(cid:243)n que lo profiri(cid:243). La peculiaridad de los vicios materiales a diferencia de los vicios formales, se centra en que no surgen de la mera confrontaci(cid:243)n con el ordenamiento, sino que nacen de la comprobaci(cid:243)n de circunstancias de hecho, es decir, de los comportamientos concretos de la administraci(cid:243)n; por manera que la falsa motivaci(cid:243)n se traduce en aquel error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto y el desv(cid:237)o de poder, en la intenci(cid:243)n con la cual la autoridad adopta una decisi(cid:243)n para perseguir un fin diferente al previsto por el Legislador, que obedece a un prop(cid:243)sito particular, personal o

arbitrario. Ahora bien, como las glosas planteadas por el accionante, en suma, convergen en que su despido se produjo sin que con el mismo se persiguiera el mejoramiento del servicio; con desconocimiento de su buen desempeæo laboral; con falta de requisitos para ocupar el cargo por quien lo reemplaz(cid:243); y permeado por manejos pol(cid:237)ticos, es incuestionable, que el vicio planteado respecto del acto acusado, no es otro que su emisi(cid:243)n incurriendo en desviaci(cid:243)n de poder. A lo que se debe agregar, que no es posible alegar la falsa motivaci(cid:243)n respecto de un acto administrativo, que como en este caso, formalmente carece de ella.

FUENTE FORMAL: C(cid:211)DIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ART˝CULO

84 ACTO DE INSUBSISTENCIA DE CARGO DE LIBRE NOMBAMIENTO Y REMOCI(cid:211)N – No requiere motivaci(cid:243)n El ingreso, la permanencia y el retiro de un empleado de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, depende de la facultad discrecional del nominador, que no requiere de motivaci(cid:243)n, y ello es as(cid:237), porque la provisi(cid:243)n de dichos cargos se efectœa en consideraci(cid:243)n a motivos personales o de confianza. Habida cuenta entonces, que como para el 7 de septiembre de 2010, fecha en la que se emiti(cid:243) el acto de insubsistencia, el cargo de Director aœn se encontraba legalmente contemplado como de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, la nominadora de la entidad bien pod(cid:237)a

dejar sin efecto el nombramiento en cuesti(cid:243)n, sin que fuera necesario exponer los motivos por los cuales se produjo la desvinculaci(cid:243)n, en la medida en que a lo que a estos empleos concierne, se presume que el despido se efectœa en aras del buen servicio pœblico. BUEN DESEMP¨(cid:209)O DEL CARGO - No limita la facultad discrecional Ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la reuni(cid:243)n de calidades y capacidades para adelantar la labor asignada, si bien constituyen garant(cid:237)a para el buen servicio, no restringen el ejercicio de la potestad discrecional, toda vez, que existen diversos motivos, tales como el grado de especial confianza, que facultan al empleador para declarar insubsistentes a altos funcionarios, por tratarse de sus mÆs cercanos colaboradores, lo que no necesariamente constituye la descalificaci(cid:243)n del servidor pœblico. (…) Es por lo anterior, que no le asiste la raz(cid:243)n al demandante cuando afirma, que su hoja de vida, sus calidades al igual que el excelente desempeæo laboral que siempre acompaæaron su tarea, le confer(cid:237)an cierta estabilidad o garant(cid:237)a de permanencia en el servicio, de modo que la insubsistencia de su nombramiento se constitu(cid:237)a en prueba o era indicio de la desviaci(cid:243)n de poder en la que incurri(cid:243) la administraci(cid:243)n; NOTA DE RELATORIA: Sobre la noci(cid:243)n del buen servicio pœblico, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda,

Subsecci(cid:243)n B., sentencia de 26 de marzo de 2009, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 0312-08.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA – ART˝CULO 125 / CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA – ART˝CULO 268 / DECRETO 268 DE 2000 – ART˝CULO 3 / DECRETO 1950 DE 1973 – ART˝CULO 107 / DECRETO 2400 DE 1968 / LEY 909 DE 2004 – ART˝CULO 41 PAR`GRAFO 2

NOMBRAMIENTO DEL REEMPLAZO DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCI(cid:211)N - Cumplimiento de requisitos del cargo Es preciso seæalar, que de conformidad con el art(cid:237)culo 6(cid:176) del Decreto Ley 269 de 2000, por medio del cual se establece la nomenclatura y clasificaci(cid:243)n de los empleos de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, proferido por el Presidente de la Repœblica en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por el art(cid:237)culo 1” de la Ley 573 de 2000, se tiene que los requisitos para el ejercicio del empleo en calidad Director Grado 3, son “Título universitario, título de formación avanzada y cuatro (4) años de experiencia profesional relacionada con el cargo” y que se debe entender “por formación avanzada los programas de posgrado definidos como especializaciones, maestrías, doctorados y posdoctorados (…)”. Documental que permite inferir que se cumplieron los requisitos para el nombramiento y la posesi(cid:243)n

del reemplazo, sin tener que acudir al argumento que esgrimi(cid:243) el a quo en el sentido de que la ausencia de convalidaci(cid:243)n de los estudios que esta persona adelant(cid:243) en Espaæa, se constitu(cid:237)a en un requisito meramente formal, debiendo dar prelaci(cid:243)n a lo sustancial. A lo que se debe sumar que el accionante nunca hizo alusi(cid:243)n a las condiciones educativas de su reemplazo, que en efecto, igualmente se cumplieron.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 269 DE 2000 – ART˝CULO 6

INSUBSISTENCIA POR MOTIVOS POL˝TICOS / DESVIACI(cid:211)N DE PODER – Prueba En cuanto a las declaraciones que la nominadora dio ante los noticieros, se resalta, que si bien es cierto, gozan de autenticidad, no lo es menos, que en esta oportunidad se torna imposible establecer el nexo causal entre lo manifestado y la emisi(cid:243)n del acto demandado al punto que enerve la presunci(cid:243)n de legalidad que le asiste, frente a la carencia de otros medios de convicci(cid:243)n que permitan inferir que en efecto esas expresiones se concretaron en la decisi(cid:243)n de retiro del actor. MÆxime que no se comprob(cid:243) de manera alguna que la persona que reemplaz(cid:243) al demandante militara en el partido pol(cid:237)tico al que pertenec(cid:237)a la nominadora de la entidad demandada, ni que la designaci(cid:243)n de ese reemplazo obedeci(cid:243) a presiones u ofrecimiento de su hoja de vida, ademÆs, que no se dio a conocer el partido

pol(cid:237)tico en que militaba el accionante; de manera que, no es posible seæalar con contundencia que existe una relaci(cid:243)n directa entre esas manifestaciones de orden general y el acto de insubsistencia demandado, que permitan afirmar que se acredit(cid:243) la desviaci(cid:243)n de poder en su emisi(cid:243)n. NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza probatoria de los recortes de prensa y las grabaciones de audio y video, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, sentencia de 28 de junio de 2012, C.P., Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren, Rad. 0831-11.

FUENTE FORMAL: C(cid:211)DIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ART˝CULO 252

NUMERAL 7 / C(cid:211)DIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ART˝CULO 276 /

C(cid:211)DIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ART˝CULO 167 / C(cid:211)DIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ART˝CULO 168

EMPLEADO P(cid:218)BLICO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCI(cid:211)N DESMOVILIZADO DE GRUPO GUERRILLERO - No limita la facultad discrecional Argument(cid:243) el demandante que se declar(cid:243) insubsistente con desconocimiento de su calidad de reinsertado, situaci(cid:243)n que le confer(cid:237)a una especial atenci(cid:243)n y protecci(cid:243)n por parte del Estado. En cuanto a este reparo se tiene, que aunque al

interior del proceso reposa certificación que da cuenta que el actor “aparece registrado como desmovilizado de Acuerdo de Paz, por parte del EjØrcito Popular de Liberaci(cid:243)n - EPL según consta en acta 4 del 14 de julio de 1992”, lo que permite inferir que se trata de un sujeto que goza de estabilidad laboral reforzada, lo cierto es, que tal como la Corte Constitucional lo considera, el “reinsertado” o “desmovilizado” es un individuo que decide abandonar las filas del grupo armado al que pertenece para entregarse a las autoridades estatales y reincorporarse a la vida civil, frente a lo cual asume el compromiso de vivir en paz y el Estado adquiere la obligaci(cid:243)n de brindarle un amparo excepcional; sin embargo, estas personas no son per se, sujetos de especial protecci(cid:243)n constitucional, mÆxime cuando no se encuentran en situaci(cid:243)n de debilidad manifiesta, que implique tener que enfrentar dificultades superiores a las del resto de la poblaci(cid:243)n para garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales, como es el caso del actor, quien luego de haberse desmovilizado desde el aæo 1992, segœn da cuenta su hoja de vida, tuvo la oportunidad de adelantar estudios universitarios en 1998, de posgrado en 1999 y 2001 y de maestr(cid:237)a en 2002, ademÆs, de que ha desempeæado varios cargos as(cid:237): en la Gerencia Zonal de Fedevivienda en el aæo 2002, en la Gobernaci(cid:243)n del Tolima en el 2003, en Comcaja Colombia en el 2005

y el œltimo en la entidad demandada del que fue declarado insubsistente, que por tratarse de empleo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, tal como en precedencia se explic(cid:243), implica una estabilidad laboral precaria. NOTA DE RELATORIA: Sobre la condici(cid:243)n de reinsertado o desmovilizado, Corte Constitucional, sentencia T-023 de 2016, M.P., Mar(cid:237)a Victoria Calle Correa. Respecto al carÆcter precario de la estabilidad laboral que tienen los funcionarios de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, Corte Constitucional, sentencia T-445/14, M.P., Mar(cid:237)a Victoria Calle Correa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

BogotÆ D.C., veintitrØs (23) de junio de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2011-00521-01(2593-13)

Actor: CARLOS ARTURO MORA GARC˝A Demandado: CONTRALOR˝A GENERAL DE LA REP(cid:218)BLICA Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 20 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Secci(cid:243)n Segunda - Subsecci(cid:243)n A, que neg(cid:243) las sœplicas de la demanda instaurada por el seæor CARLOS ARTURO MORA GARC˝A, en ejercicio

de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por medio del cual la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, declar(cid:243) insubsistente su nombramiento en el cargo de Director, Nivel Directivo, Grado 03 en la Direcci(cid:243)n de Promoci(cid:243)n y Desarrollo de Control Ciudadano, Contralor(cid:237)a Delegada para la Participaci(cid:243)n Ciudadana. ANTECEDENTES En ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, el seæor CARLOS ARTURO MORA GARC˝A instaur(cid:243) demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de obtener la nulidad de la Resoluci(cid:243)n No. 826 de 7 de septiembre de 2010, por medio de la cual se declar(cid:243) insubsistente en el cargo de Director, Nivel Directivo, Grado 03 en la Direcci(cid:243)n de Promoci(cid:243)n y Desarrollo de Control Ciudadano, Contralor(cid:237)a Delegada para la Participaci(cid:243)n Ciudadana de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica. Como restablecimiento del derecho solicit(cid:243) su reintegro a un cargo de igual o superior jerarqu(cid:237)a, sin soluci(cid:243)n de continuidad; la cancelaci(cid:243)n de la totalidad de los salarios, primas, prestaciones sociales, bonificaciones con los incrementos de ley, aportes a la seguridad social y demÆs emolumentos dejados de percibir debidamente indexados, desde el momento en que se declar(cid:243) su insubsistencia y hasta que se ordene su reintegro al cargo que ejerc(cid:237)a o a otro de igual o superior

categor(cid:237)a; que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 y s.s. del C.C.A.; y, que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Relat(cid:243) el actor en el acÆpite de hechos que por medio de la Resoluci(cid:243)n No. 107 de 8 de febrero de 2006 fue nombrado en el cargo de Director, Grado 03, Direcci(cid:243)n de Promoci(cid:243)n y Desarrollo de Control Ciudadano, Contralor(cid:237)a Delegada para la Participaci(cid:243)n Ciudadana del que tom(cid:243) posesi(cid:243)n el 10 de febrero de ese aæo como consta en el Acta No. 64 y hasta cuando fue declarado insubsistente a travØs de la Resoluci(cid:243)n No. 826 de 7 de septiembre de 2010. Durante el lapso en el que ejerci(cid:243) la labor se destac(cid:243) por su profesionalismo, rectitud, pulcritud e idoneidad, “(…) por lo cual fue encargado en varias ocasionados (sic) de la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana”. Seæal(cid:243) que el acto de insubsistencia adolece de desv(cid:237)o de poder y falsa motivaci(cid:243)n, en tanto que la remoci(cid:243)n del cargo que desempeæaba, se produjo por parte de la nominadora de la entidad con el fin de satisfacer “apetitos burocráticos” a los que dicha funcionaria expresamente aludi(cid:243) ante los medios de comunicaci(cid:243)n y para darle cabida a las cuotas pol(cid:237)ticas, en la medida en que orden(cid:243) su despido

sin el conocimiento pleno acerca de si cumpl(cid:237)a con las funciones encomendadas y si merec(cid:237)a ser relevado del servicio para propender por el mejoramiento del mismo; afirmaci(cid:243)n que se constituye en plena prueba de su retiro o bien puede ser prueba indiciaria. Su excelente hoja de vida y las diferentes especializaciones y maestr(cid:237)as que adelant(cid:243), demuestran que el servicio pœblico estuvo garantizado con su eficiencia, eficacia, independencia, imparcialidad y profesionalismo, a diferencia del funcionario que lo reemplaz(cid:243), quien posee un perfil de inferior categor(cid:237)a en tanto que no cuenta con especializaci(cid:243)n ni maestr(cid:237)a. En efecto, la “Resolución Orgánica No. 05044 del 9 de 2000 (sic) de la Contraloría General de la Naci(cid:243)n, dispone que para ocupar el cargo de nivel Directivo Grado 03, se requiere t(cid:237)tulo universitario, t(cid:237)tulo de formaci(cid:243)n avanzada, y cuatro aæos de experiencia profesional”; requisitos que el funcionario que lo reemplazó no cumplió para cuando fue nombrado, en la medida en que la especializaci(cid:243)n que curs(cid:243) en Espaæa no fue convalidada en Colombia, es decir, que dicho t(cid:237)tulo de formaci(cid:243)n avanzada carec(cid:237)a de validez. Y fue por ello que la entidad posteriormente tuvo que nombrar a la persona que lo reemplaz(cid:243) en otro cargo en el que no se necesitaba ese requisito, con lo que se prueba la desviaci(cid:243)n de poder y se desvirtœa la

presunci(cid:243)n de legalidad del acto que declar(cid:243) la insubsistencia de su nombramiento. Agreg(cid:243) que es reinsertado, por lo que en virtud del Decreto 213 de 1991 merece protecci(cid:243)n y atenci(cid:243)n especial del Estado, lo que fue desconocido por la demandada al producir su retiro del servicio sin tener en cuenta esta condici(cid:243)n al igual que su perfil profesional. Invoc(cid:243) como normas violadas el PreÆmbulo y los art(cid:237)culos 1” a 6”, 13, 25, 29, 40 numeral 7”, 53, 64, 67, 90 y 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 2”, 3”, 36, 73, 74 y 85 del Decreto 01 de 1984; 2” y 3” de la Ley 489 de 1998; el Decreto 269 de 2000 y la Resoluci(cid:243)n OrgÆnica No. 5486 de 9 de mayo de 2003 proferida por el Contralor General de la Repœblica. Como concepto de violaci(cid:243)n de la normativa en menci(cid:243)n indic(cid:243), que el Decreto 269 de 2000 mediante el cual se establece la nomenclatura y clasificaci(cid:243)n de los empleos de la Contralor(cid:237)a en su art(cid:237)culo 6” dispone, que para el nivel Directivo se requiere poseer t(cid:237)tulo universitario, t(cid:237)tulo de formaci(cid:243)n avanzada y 5 aæos de experiencia profesional relacionada con el cargo. Y con base en las facultades

otorgadas por ese decreto, el Contralor de la Øpoca expidi(cid:243) la Resoluci(cid:243)n OrgÆnica No. 5044 de 2000 en cuyo art(cid:237)culo 12 ordena, que para ocupar el cargo de nivel Directivo Grado 03 se requiere de t(cid:237)tulo universitario, t(cid:237)tulo de formaci(cid:243)n avanzada y 4 aæos de experiencia profesional relacionada. Por ello insisti(cid:243) en que el acto acusado no fue expedido en aras del mejoramiento del servicio, pues la persona que lo reemplaz(cid:243) no contaba con el t(cid:237)tulo de formaci(cid:243)n avanzada para ejercer el cargo, porque aunque acredit(cid:243) una especializaci(cid:243)n en Espaæa, la misma no estaba convalidada en Colombia, conforme al parÆgrafo del art(cid:237)culo 6(cid:176) de la referida resoluci(cid:243)n, que ordena que los t(cid:237)tulos obtenidos en el exterior para que adquieran validez deben ser homologados o convalidados, trÆmite que se encuentra regulado por la Ley 30 de 1992 y en especial por la Resoluci(cid:243)n No. 5547 de 2005. As(cid:237), esa falta de convalidaci(cid:243)n del t(cid:237)tulo demuestra que el acto demandado adolece de falsa motivaci(cid:243)n y de desviaci(cid:243)n de poder, a lo que se debe sumar, que quien lo reemplaz(cid:243) tuvo que ser nombrado en otro cargo porque luego de realizar la correspondiente verificaci(cid:243)n se encontr(cid:243) que le faltaban requisitos. Lo anterior ligado

a que su idoneidad y profesionalismo le confer(cid:237)an cierta estabilidad en el empleo o por lo menos eran garant(cid:237)a de permanencia en el mismo al igual que su condici(cid:243)n de reinsertado de un movimiento guerrillero, que se traduce en que el Estado debe proteger su trabajo porque hace parte de una poblaci(cid:243)n vulnerable, segœn lo determina el Decreto 213 de 1991. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La Contralor(cid:237)a General de la Repœblica dio respuesta a la demanda en el sentido de que era l(cid:243)gico que la nueva jefa de la entidad, en los cargos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, nombrara a personas de su entera confianza y manejo y que gozara de autonom(cid:237)a para aceptar o no las renuncias protocolarias presentadas por la planta directiva; por lo que no es cierto, que de las declaraciones de la nominadora ante los medios de comunicaci(cid:243)n, se evidencie un manejo pol(cid:237)tico o burocrÆtico o que las actuaciones se adelantaran con desv(cid:237)o de poder, pues no se prob(cid:243) acoso laboral o problemas de (cid:237)ndole personal o pol(cid:237)tico ni otra causa legal en el actuar de la funcionaria. Como tampoco falsa motivaci(cid:243)n, pues solo hizo uso de las facultades conferidas por el art(cid:237)culo 107 del Decreto 1950 de 1973. En cuanto a que el demandante es reinsertado puso de presente, que la entidad lo acogi(cid:243) durante cinco aæos en un nivel directivo por sus altas calidades

profesionales y su experiencia, pero no por ello gozaba de la garant(cid:237)a de permanencia absoluta o inamovilidad, mÆxime que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n del que bien pod(cid:237)a ser retirado del servicio en cualquier momento con fundamento en la facultad discrecional del nominador. Propuso la excepci(cid:243)n de inepta demanda porque en su sentir, conforme al art(cid:237)culo 137 del C.C.A., no solo basta con afirmar la presencia de una indebida motivaci(cid:243)n o de una desviaci(cid:243)n de poder sino que ademÆs se debe explicar en quØ sentido ocurri(cid:243), anÆlisis del que carece el libelo introductorio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Secci(cid:243)n Segunda - Subsecci(cid:243)n A, en sentencia de 20 de febrero de 2013 declar(cid:243) no probada la excepci(cid:243)n propuesta y deneg(cid:243) las pretensiones del libelo. Luego de analizar la naturaleza del cargo que desempeæ(cid:243) el demandante, determin(cid:243) que es de libre nombramiento y remoci(cid:243)n y que en esta clase de empleos, los directores y responsables de las entidades bien pueden designar a personas de su entera confianza, es decir, de su entorno mÆs pr(cid:243)ximo; por manera, que su permanencia en el empleo respond(cid:237)a a la discrecionalidad de quien lo designaba, pudiendo ser retirado de sus funciones con el fin de garantizar el buen servicio pœblico en atenci(cid:243)n a que se trata de un v(cid:237)nculo que no genera

ningœn tipo de estabilidad a menos que exista una limitaci(cid:243)n de orden legal, que debe ser demostrada y alegada. Por tanto, como el actor ejerc(cid:237)a un cargo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n no gozaba del beneficio de estabilidad y por ende pod(cid:237)a ser removido en cualquier momento. En cuanto al nombramiento de la persona que lo reemplaz(cid:243) manifest(cid:243), que obedeci(cid:243) a la facultad discrecional que radica en cabeza de la mÆxima autoridad de la entidad, que no es otra, que la Contralora General de la Repœblica, por lo que el mismo se sujet(cid:243) a la ley al cumplir con todos los requisitos para desempeæar el cargo, pues si bien el reemplazo no hab(cid:237)a convalidado el t(cid:237)tulo de posgrado en Colombia, tal convalidaci(cid:243)n es s(cid:243)lo un presupuesto estrictamente formal, y record(cid:243) que debe darse prevalencia a lo sustancial sobre lo formal conforme al art(cid:237)culo 228 Constitucional, de tal modo, que lo material consisti(cid:243) en que curs(cid:243) y aprob(cid:243) el nivel superior de estudios y s(cid:243)lo faltaba un aval por parte del Ministerio de Educaci(cid:243)n. LA APELACI(cid:211)N Inconforme con la decisi(cid:243)n de primera instancia el demandante interpuso el recurso de alzada. Al efecto reiter(cid:243), que la discusi(cid:243)n no gira en torno a la facultad discrecional sino a la desviaci(cid:243)n de poder y a la falsa motivaci(cid:243)n en la que

incurri(cid:243) la mÆxima representante de la entidad al emitir el acto objeto de discusi(cid:243)n sin conocer sus calidades y aptitudes y sólo con el ánimo de satisfacer “apetitos burocráticos” tal como lo manifestó en los medios de comunicación, tema sobre el cual el a quo no se pronunci(cid:243) ni valor(cid:243) como plena prueba aportada o indiciaria, por lo que se infiere que su retiro no obedece al mejoramiento del servicio sino a otros fines. Insisti(cid:243) en que la persona que lo reemplaz(cid:243) s(cid:243)lo acredit(cid:243) una certificaci(cid:243)n de aprovechamiento adelantada en Espaæa pero sin convalidaci(cid:243)n en Colombia, por lo que al no ser vÆlido ese t(cid:237)tulo de formaci(cid:243)n avanzada, carec(cid:237)a de uno de los requisitos para el ejercicio del cargo, lo que denota la desviaci(cid:243)n de poder y el desmejoramiento del servicio, ademÆs de que se desconoci(cid:243) la normativa que regula e impone la convalidaci(cid:243)n de t(cid:237)tulos, todo lo cual enerva la legalidad del acto acusado, aunque el Tribunal apoy(cid:243) su tesis en el art(cid:237)culo 228 de la Carta Pol(cid:237)tica. Y agreg(cid:243), que en su condici(cid:243)n de reinsertado de movimiento guerrillero, merece una protecci(cid:243)n y atenci(cid:243)n especial del Estado. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La parte demandante insisti(cid:243) en los argumentos que esgrimi(cid:243) en todas sus

intervenciones al interior del proceso. La parte demandada manifest(cid:243) que el acto objetado fue expedido por el nominador conforme lo seæalan los Decretos 1950 de 1973 -art(cid:237)culo 107y 268 de 2000, sin que las grabaciones allegadas comprueben el motivo por el cual se produjo la desvinculaci(cid:243)n del actor, pues aluden a la autonom(cid:237)a que le asiste a la Contralora para disponer discrecionalmente de los empleados de libre nombramiento y remoci(cid:243)n. AdemÆs, el t(cid:237)tulo de formaci(cid:243)n avanzada que se evalu(cid:243) en relaci(cid:243)n con la persona que reemplaz(cid:243) al accionante fue el de Especialista en Alta Gerencia otorgado por la Universidad Libre Seccional Pereira, raz(cid:243)n por la que s(cid:237) cumpl(cid:237)a los requisitos necesarios para ocupar el empleo. Y el demandante present(cid:243) renuncia a su cargo, mediante escrito No. IE48648 de 31 de agosto de 2010, que no se tuvo en cuenta, porque no indic(cid:243) fecha determinada para su aceptaci(cid:243)n, segœn lo establece el art(cid:237)culo 115 del Decreto 1950 de 1973. El Ministerio Pœblico sostuvo, que la decisi(cid:243)n recurrida debe confirmarse, porque el poder nominativo y la atribuci(cid:243)n discrecional le permit(cid:237)an a la entonces Contralora, diseæar sus pol(cid:237)ticas, asesorarse, acompaæarse de personas de su entera confianza, pudiendo as(cid:237) disponer como su programa de gesti(cid:243)n se lo

indicara; por tanto, quienes se encontraban en condiciones de precariedad en su estabilidad laboral en cuanto depend(cid:237)an de la confianza y apoyo del nominador, no pod(cid:237)an esperar actos contrarios a las atribuciones otorgadas por la ley a la nueva gesti(cid:243)n. As(cid:237) mismo, el presunto hecho notorio surgido de las declaraciones de la nominadora en los medios de comunicaci(cid:243)n, no fue tal, porque las decisiones que tom(cid:243) bien pudieron obedecer a los criterios por los cuales quiso adelantar su gesti(cid:243)n en forma leg(cid:237)tima y conforme a la Carta Pol(cid:237)tica. No se puede afirmar que el despido de los funcionarios de libre nombramiento y remoci(cid:243)n obedeci(cid:243) a una mala evaluaci(cid:243)n de dicho personal sino a la mecÆnica natural de la conformaci(cid:243)n de su nuevo equipo de trabajo. Y coincidi(cid:243) en que el t(cid:237)tulo que tuvo en cuenta la entidad para la vinculaci(cid:243)n del reemplazo del actor fue el emitido por la Universidad Libre Seccional Pereira como Especialista en Alta Gerencia, que obtuvo el 9 de mayo de 2008 y que lo acreditaba id(cid:243)neo para el ejercicio del cargo. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURID˝CO La controversia en esta oportunidad se contrae a establecer la legalidad de la Resoluci(cid:243)n No. 826 de 7 de septiembre de 2010, por medio de la cual la entidad demandada declar(cid:243) insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Director, Nivel Directivo, Grado 03 en la Direcci(cid:243)n de Promoci(cid:243)n y Desarrollo de

Control Ciudadano, Contralor(cid:237)a Delegada para la Participaci(cid:243)n Ciudadana. CUESTI(cid:211)N PRELIMINAR Previo a abordar el fondo del asunto observa la Sala, que el demandante en el escrito introductorio al igual que en la alzada esgrime, que el acto de declaratoria de insubsistencia adolece de desviaci(cid:243)n de poder y de falsa motivaci(cid:243)n, porque fue emitido con desconocimiento de sus calidades, capacidades laborales y hoja de vida que le confer(cid:237)an estabilidad laboral; la persona que lo reemplaz(cid:243) no reun(cid:237)a todos los requisitos ante la falta de convalidaci(cid:243)n de un t(cid:237)tulo profesional; las declaraciones de la nominadora ante los medios de comunicaci(cid:243)n relacionadas con la provisi(cid:243)n de los cargos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n en la entidad dieron cuenta del manejo pol(cid:237)tico y burocrÆtico que antecedi(cid:243) a su retiro; y el desconocimiento de su calidad de reinsertado. Al respecto se hace necesario aclarar, que el vicio de desviaci(cid:243)n de poder difiere del de falsa motivaci(cid:243)n. En efecto, el art(cid:237)culo 84 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo como causales de nulidad de los actos administrativos, contempla los vicios formales de infracci(cid:243)n de las normas en las que deben fundarse, expedici(cid:243)n por funcionario u organismo incompetente y expedici(cid:243)n irregular, y como vicios materiales, su emisi(cid:243)n con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, falsa motivaci(cid:243)n, o con

desviaci(cid:243)n de las atribuciones propias del funcionario o corporaci(cid:243)n que lo profiri(cid:243). La peculiaridad de los vicios materiales a diferencia de los vicios formales, se centra en que no surgen de la mera confrontaci(cid:243)n con el ordenamiento, sino que nacen de la comprobaci(cid:243)n de circunstancias de hecho, es decir, de los comportamientos concretos de la administraci(cid:243)n; por manera que la falsa motivaci(cid:243)n se traduce en aquel error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto y el desv(cid:237)o de poder, en la intenci(cid:243)n con la cual la autoridad adopta una decisi(cid:243)n para perseguir un fin diferente al previsto por el Legislador, que obedece a un prop(cid:243)sito particular, personal o arbitrario. Ahora bien, como las glosas planteadas por el accionante, en suma, convergen en que su despido se produjo sin que con el mismo se persiguiera el mejoramiento del servicio; con desconocimiento de su buen desempeæo laboral; con falta de requisitos p