CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00542-01(1482-13)-2015

INEPTA DEMANDA – No demando los actos primigenios / NIVEL EJECUTIVO – Homologación / NUEVO PRONUNCIAMIENTO – No demando el acto que dejo de cancelar las primas y bonificiaciones Por ello estima la Sala que el acto administrativo que debió demandarse -dentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 03969 del 4 de mayo de 1994, que trajo como resultado que le dejaran de cancelar los emolumentos hoy pretendidos, o incluso haber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su devolución al grado que ostentaba antes, una vez la Corte Constitucional declaró mediante sentencia C-417 del 22 de septiembre de 1994 la inexequibilidad del término “nivel ejecutivo” del Decreto Ley 41 de 1994, si no estaba de acuerdo con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar más de 16 años para hacer una reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la solicitud del 4 de marzo de 2011 lo que pretendió fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda. Cabe precisar que los conceptos reclamados por el actor no se pueden considerar prestaciones periódicas, que lo habilite para demandar en cualquier tiempo. Porque desde el mismo instante que dejaron de sufragársele con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo, es decir, a partir del 1º de junio de 1994, perdieron cualquier eventual connotación de periodicidad, sumado el hecho que elevó petición mostrando su inconformidad y solicitando lo

que pretende en su demanda, estando retirado del servicio. En particular, sobre las cesantías esta Corporación de tiempo atrás tiene establecido que no son una prestación periódica, a pesar de que su liquidación se hace anualmente. Como lo dijo la Sección Segunda en Auto del 18 de abril de 1995. Posición que ha sido reiterada en fallos posteriores por esta Sección. Como cualquier eventual periodicidad de los conceptos que el hoy demandante pretende desapareció con su ingreso al nivel ejecutivo a partir del 1º de junio de 1994, quiere decir que quedaba sometido a la regla procesal de la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento para cuestionar el acto de su homologación, es decir, al término de caducidad de los cuatro (4) meses a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, conforme lo consagraba el artículo 136-2 del C.C.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00542-01(1482-13)

Actor: JAIRO EDGAR CRUZ FERREIRA.

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICÍA

NACIONAL APELACIÓN SENTENCIA AUTORIDADES NACIONALES Se resuelve recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de noviembre de 2012, proferida por la Sección Segunda,

Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, el actor demanda1 se declare la nulidad del Oficio No.050002 /ADSAL-GRUNO 6.6.6.2-22 del 22 de marzo de 2011, por el cual se le niega la liquidación y el pago de las primas actividad y antigüedad, distintivo por buena conducta, subsidio familiar y cesantías retroactivas que se le venían cancelando, y que la Policía Nacional dejó de pagarle con ocasión de su homologación al nivel ejecutivo. Consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la accionada a: i) cancelarle los porcentajes y sumas correspondientes a prima de actividad y antigüedad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta y reliquidación y pago de cesantías retroactivas, con base en el grado y salario básico de un intendente Jefe, desde el 4 de mayo de 1994 hasta el 31 de julio de 2010, conforme al Decreto Ley 1212 de 1990; ii) adicionar o modificar su hoja de servicios al momento del retiro del servicio activo; iii) pagarle perjuicios morales que estima en 100 SMLMV; iv) indexar las sumas de la condena y cumplir la sentencia conforme los previsto en los art. 176, 177 y 178 el C.C.A.; v) pago de costas, así como agencias en derecho. Los hechos sustento de lo pretendido se condensan en los siguientes términos:

Expuso que a través de la Resolución No.0606 del 10 de febrero de 1987 fue dado de alta como Agente; realizó en el año 1993 curso de suboficial siendo nombrado en el grado de Cabo Segundo por medio de la Resolución No. 013134 del 1º de enero de ese año, y para el mes de mayo de 1994 se homologó al nivel ejecutivo 1 El escrito de la demanda obra a fols.87-114 del cuaderno único. Presentada el 3 de junio de 2011 (reverso fol.114 y fol.115). de la Policía Nacional en el grado Subintendente. Narró que para el mes de mayo de 1994, basado en las garantías que el Gobierno Nacional manifestó iba a proporcionar a aquellos Agentes y Suboficiales que quisieran ingresar al nivel ejecutivo y motivado por sus superiores, y con la confianza en las normas que regularon dicha carrera que establecieron la no desmejora ni discriminación en ningún aspecto, se homologó a la carrera profesional del nivel ejecutivo. Informó que se encuentra retirado y su última unidad fue el grupo de apoyo interinstitucional -ESINCde la Policía Nacional, con sede en Bogotá, y que al momento de la acción devengaba un sueldo de $1.784.660. Dijo que el 4 de marzo de 2011 formuló petición ante el Director General de la Policía Nacional, reclamando lo que hoy pretende a título de restablecimiento en sede judicial, y la institución por medio del Oficio No.050002 /ADSAL-GRUNO 6.6.6.2-22 del 22 de marzo de 2011 negó lo solicitado. Afirmó que las normas que crearon y desarrollaron la carrera profesional del nivel

ejecutivo en la Policía Nacional, Ley 80 de 1995 y Decreto 132 del mismo año, previeron y ordenaron una protección especial, a quienes como él que estando en servicio activo ingresaron a dicha carrera, a no ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto en su situación laboral. Que conforme los artículos 68, 71, 82, 214 y 103 del Decreto Ley 1212 de 1990, tiene derecho al pago, en los porcentajes en ellos establecidos, de las primas, subsidios y bonificaciones, así como al auxilio de cesantías retroactivas, que arbitrariamente le dejaron de cancelar con ocasión de su homologación al mencionado nivel en el año de 1994. Anota que los reconocimientos, aumentos, disminuciones, extinciones y suspensiones de los subsidios y primas, se deben ordenar mediante disposición de la Dirección General de la Policía Nacional, sin embargo la institución no expidió acto alguno para darle a conocer el motivo de la suspensión del pago de las primas y bonificaciones que hoy reclama.2 2 Al fol.2 figura Acta de conciliación extrajudicial No. 069-20011de diligencia llevada a cabo ante el Procurador Tercero Judicial Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de mayo de 2011, con ocasión de solicitud presentada por el actor el 14 de abril del mismo año, que resultó fallida. Normas violadas y concepto de violación Menciona como vulnerados, entre otros, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política; los artículos 1, 2 y 10 de la Ley 4ª de

1992; el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995; el artículo 82 del Decreto 132 de 1995; los artículos 68, 71, 82, 140 y 214 del Decreto-Ley 1212 de 1990; artículo 2º- 2.1de la Ley 923 de 2004 y los artículos 2º y 23 del Decreto 4433 del mismo año; los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007. Adujo que con el acto objeto de censura la institución demandada contradijo el marco jurídico vigente para la época de su homologación al nivel ejecutivo, al desconocer normas que prohibían desmejorar o discriminar en cualquier aspecto la situación de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaran al mencionado nivel, por lo tanto -sostiene-, la accionada vulneró sus derechos adquiridos porque el régimen prestacional aplicable es el contemplado en el Decreto Ley 1212 de 1990, bajo cuyo amparo deben serle reconocidas y pagadas las primas, subsidios, bonificaciones y retroactividad de sus cesantías, y no el Decreto ejecutivo 1091 de 1995. Contestación de la demanda A través de apoderado la parte pasiva contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo que se atenía a lo que resulte probado.3 Argumentó que en este momento la institución no puede realizar la liquidación de sus acreencias laborales con régimen diverso al que corresponde al escalafón del nivel ejecutivo, es decir, no puede hacerlo con base en el marco legal que aplica

para Agentes o Suboficiales, toda vez que no ostenta tal calidad. Porque si bien ingresó como Agente y posteriormente fue Suboficial, “también lo es que cambió de escalafón mediante acto administrativo que goza de plenitud legal”, cual es la Resolución No. 03969 del 4 de mayo de 1994 obteniendo inicialmente el grado de subintendente, y para cuando se retira del servicio activo ostentaba el grado de Intendente Jefe, que conforme el artículo 5º del Decreto 1791 de 2000 corresponde al quinto grado en orden ascendente dentro del escalafón del nivel ejecutivo. Que si bien la prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena 3 Contestación visible a fols.120-129. conducta y subsidio familiar no fueron contempladas en los estatutos de carrera del nivel ejecutivo, a cambió en el Decreto 1091 de 1995 se dispuso, además de una mejor asignación mensual, el reconocimiento de otras partidas que lke resultaron beneficiosas. Propuso las excepciones de i) insostenibilidad de la Policía Nacional, pues al homologarse voluntariamente de suboficial al nivel ejecutivo conllevó renuncia de manera expresa a las prebendas que venía devengando antes; ii) inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones; iii) ineptitud sustantiva de la demanda; iv) cobro de lo no debido; v) la genérica. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 15 de noviembre de 2012 la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en

costas. Para arribar a su negativa el Tribunal, luego de esbozar un marco jurídico, señaló que conforme el artículo 15 del Decreto Ley 132 de 1995, el personal que ingresara a este nivel se sometería al régimen salarial y prestacional que dictase el Gobierno Nacional. En virtud de lo cual el Presidente dictó el Decreto 1091 de 1995, estableciendo las prestaciones que le corresponden a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y que, realizado un comparativo con las que regula el Decreto Ley 1212 de 1990 para el personal de Suboficiales de la misma institución, no se les desmejoró. Enfatizando que una vez el accionante consintió voluntariamente ingresar al nivel ejecutivo, también aceptó el régimen que tenían los miembros del mismo. Resalta que el actor en su momento no expuso inconformidad alguna, pues sólo lo hace 17 años después de su homologación. LA APELACIÓN El demandante interpuso y sustentó recurso de apelación solicitando revocar la sentencia del Tribunal y, en su lugar, que se acceda a las súplicas de la demanda.4 4 Escrito de recurso a fols.288-299. Como eje del mismo expuso que el Tribunal va en contravía de lo normado en la ley y la jurisprudencia, porque desconoce lo ordenado en la Ley 4ª de 1992, Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, en cuanto a la protección especial que otorgaron a aquellos funcionarios que haciendo parte de la Policía Nacional, en los escalafones de suboficiales, agentes o no uniformados, se homologaron al

nivel ejecutivo, los que no podían ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto; por lo tanto, asevera, las prestaciones que reclama deben serle reconocidas conforme el Decreto 1212 de 1990, como suboficial que era antes de ser homologado al nivel ejecutivo. ALEGATOS DE INSTANCIA La parte demandante presentó alegatos señalando lo argumentado en su alzada.5 La parte demandada también allegó alegatos, insistiendo en sus planteamientos iniciales.6 El Ministerio Público no rindió concepto. No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES CUESTIÓN JURÍDICA A DILUCIDAR En esta oportunidad corresponde analizar la legalidad del Oficio No.050002 /ADSAL-GRUNO 6.6.6.2-22 del 22 de marzo de 2011, a través del cual la Policía Nacional le niega al actor la liquidación y el pago de las primas, bonificaciones, subsidios y cesantías retroactivas que -aseveró- se le venían reconociendo como Suboficial, antes de su ingreso al nivel ejecutivo.

CUESTIÓN PREVIA.

Preliminarmente a realizar cualquier consideración con relación al problema planteado, la Sala avizora que en el asunto bajo examen se pudo configurar una 5 Fols.369-383. 6 Fols.390-407. ineptitud sustancial de la demanda al no demandarse el acto administrativo que correspondía cuestionar, respecto del cual la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducó hace años. En orden definir este aspecto, se destacan los siguientes hechos probados:

• Conforme información que se desprende de formato de la hoja de servicio No. 11312289 del 18 de noviembre de 2010 (fol.9), el actor ingresó como alumno a la Policía Nacional, luego Agente y Suboficial -Cabo segundoy, estando en este grado, fue homologado al nivel ejecutivo, lo cual se ve en el siguiente cuadro: Novedad Disposición Inicio Término A M D Agente OA 1-184 del 108 sept/ de 28 febre/de 0 5

Alumno 01-86 1987 1987 20 Agente R 0606 del 101º marzo de 17 dici/de 6 9 Nacional 02-87 1987 1993 16 Suboficial R 013134 del 118 dici/de 31 mayo/de 0 5 01-93 1993 1994 13 Nivel ejecutivo R 03969 del 41º junio de 26 octu/de 16 4 05-94 1994 2010 25 Alta tres R 03397 del 2626 octu/de 26 enero de 0 3 meses 10-10 2010 2011 0

Total tiempo servicio: 24 8 16

Es decir, para cuando fue homologado al nivel ejecutivo contaba en la institución con 7 años 3 meses; de los cuales 6 años 9 meses y 16 días como Agente, y 5 meses 13 días como Suboficial y, estando en este grado, desde el 1º de junio de 1994 fue homologado al nivel ejecutivo, en el que permaneció -contando los tres meses de altahasta el 26 de enero de 2011. Lo que indica que en este nivel

estuvo casi 17 años. - Aparece a fols.13-16, la Resolución No. 03969 del 4 de mayo de 1994, “por la cual se causa el nombramiento e ingreso de un personal de Suboficiales y Agentes al escalafón del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”7, dentro de los que se encuentra el demandante, ingresando como Subintendente. 7 En el artículo 1º de esta resolución se dice que: “Por haber reunido los requisitos exigidos en los artículos 18 y 19 del decreto 41 de 1994, con fecha primero (1º) de junio de 1994, causase el nombramiento e ingreso al escalafón del Nivel Ejecutivo de la Policía nacional, al siguiente personal de Suboficiales y Agentes: (…)”. - El 4 de marzo de 2011, ya retirado, el accionante presentó petición al Director General de la Policía Nacional, solicitando lo que hoy pretende en sede judicial, (fols.6-7). - La anterior petición le fue contestada por la Policía Nacional a través del oficio demandado, que suscribe la Jefe de novedades de nómina de la institución accionada, negando lo solicitado (fols.3-5). Decisión Afirma el accionante en su demanda que le asiste derecho al reconocimiento y pago de las primas de actividad y de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y cesantías retroactivas conforme las consagra el Decreto Ley 1212 de 19908, que percibía en su condición de Suboficial y que dejaron de cancelarle a partir del 1º de junio de 1994, con ocasión de su homologación al nivel ejecutivo de la Institución.

Quiere decir lo antecedente que la decisión que realmente causó el agravio fue su ingreso u homologación al nivel ejecutivo, que se hizo por medio de la Resolución No. 03969 del 4 de mayo de 1994, acto administrativo en virtud del cual le suspendieron los conceptos que hoy alega no volvieron a reconocerle, por ende fue en ese momento en que debió acusar esa decisión o, si no existió un acto escrito adicional que dispusiera la cesación del pago de dichas primas y bonificaciones, tal y como lo dice en su demanda, haber reclamado ante la administración la continuidad en el reconocimiento de las mismas, y no esperar que trascurrieran casi 17 años para hacerlo. Por ello estima la Sala que el acto administrativo que debió demandarse -dentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 03969 del 4 de mayo de 1994, que trajo como resultado que le dejaran de cancelar los emolumentos hoy pretendidos, o incluso haber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su devolución al grado que ostentaba antes, una vez la Corte Constitucional declaró mediante sentencia C-417 del 22 de septiembre de 1994 la inexequibilidad del término “nivel ejecutivo” del Decreto Ley 41 de 1994, si no estaba de acuerdo con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar más de 16 años para hacer una reclamación provocando un pronunciamiento de la 8 “Por la cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”. administración, pues se entiende que con la solicitud del 4 de marzo de 2011 lo

que pretendió fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda. Cabe precisar que los conceptos reclamados por el actor no se pueden considerar prestaciones periódicas, que lo habilite para demandar en cualquier tiempo. Porque desde el mismo instante que dejaron de sufragársele con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo, es decir, a partir del 1º de junio de 1994, perdieron cualquier eventual connotación de periodicidad9, sumado el hecho que elevó petición mostrando su inconformidad y solicitando lo que pretende en su demanda, estando retirado del servicio. En particular, sobre las cesantías esta Corporación de tiempo atrás tiene establecido que no son una prestación periódica, a pesar de que su liquidación se hace anualmente. Como lo dijo la Sección Segunda en Auto del 18 de abril de

199510. Posición que ha sido reiterada en fallos posteriores por esta Sección.11

Como cualquier eventual periodicidad de los conceptos que el hoy demandante pretende desapareció con su ingreso al nivel ejecutivo a partir del 1º de junio de 1994, quiere decir que quedaba sometido a la regla procesal de la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento para cuestionar el acto de su homologación, es decir, al término de caducidad de los cuatro (4) meses a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, conforme lo consagraba el artículo 136-2 del C.C.A. Resultado de lo anotado, y sin que haya necesidad de profundizar en adicionales

argumentaciones, la Sala revocará la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por ausencia de cuestionar el acto administrativo que debió demandarse, respecto del cual, además, la acción contenciosa administrativa de procedía para cuestionar su legalidad se encuentra 9 Es más, los conceptos que reclama el accionante se encontraban contemplados en el Título IV del Decreto Ley 1212 de 1990, “DE LAS ASIGNACIONES, PRIMAS, SUBSIDIOS, PASAJES Y VIATICOS, DESCUENTOS Y DOTACIONES”. 10 Expediente 11.043, MP Dra. Clara Forero de Castro. Actor: Luis Aníbal Villada. 11 Ver fallo de la Sección Segunda, Subsección B, del 24 de marzo de 2011, radicado interno 138910, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, por mencionar uno de tantos. caducada. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- REVOCAR la sentencia del 15 de noviembre de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia. En su lugar: Segundo.- DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

Tercero.- Reconocer personería para actuar en representación de la institución accionada al Dr. RICHARD OSWALDO VEGA BELLO, identificado con la C.C No. 79.804.156 de Bogotá y con T.P No 138.473 del C.S.J, conforme poder que obra a fl.384. Cuarto.- Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO