CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00611-01(3709-15)-2018

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ORDEN TERRITORIALEl régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, conclusión que se deriva de la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, que no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual comprende, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación. JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO – 44 horas De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce (12) horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia JORNADA LABORAL EN DÍA SABADO - Efecto El jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; por otra parte, el trabajo realizado el día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / Decreto Ley 2400 DE 1078 /

Decreto Ley 3074 DE 1978 JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO – Definición / JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO – Requisitos La jornada que excede a la ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas.vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. CUERPO DE BOMBEROS DEL DISTRITO DE BOGOTÁ – Naturaleza jurídica Con la expedición del Acuerdo Distrital 257 de 2006 la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C., se estableció como una Unidad Administrativa Especial del orden distrital, del sector central, sin personería

jurídica. PERSONAL DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL DISTRITO DE BOGOTÁ – Naturaleza jurídica Es claro que quienes prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos del Distrito Bogotá son servidores públicos, razón por la cual, al tenor del literal e) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, su régimen salarial y prestacional es de creación legal. TRABAJO SUPLEMENTARIO DEL PERSONAL DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL DISTRITO DE BOGOTÁ – Reconocimiento En sentencia de 17 de abril de 2008, la Sección Segunda - Subsección A introdujo un cambio (…) jurisprudencial para señalar que, si bien el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas. Así las cosas, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador. , NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda,

sentencia del 17 de abril de 2008C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad: 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06) JORNADA LABORAL DEL PERSONAL DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL DISTRITO DE BOGOTÁ- Regulación legal si bien los artículos 85, 102 y 134 del Decreto Distrital 388 de 1951 establecieron el tiempo de servicio del personal del Cuerpo de Bomberos en 24 horas, tal disposición no puede ser considerada como regulación especial de la jornada laboral del personal de bomberos, toda vez que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo; por consiguiente, como ya se ha dicho, ante la falta de una regulación especial, deberá aplicarse el Decreto 1042 de 1978 que regula la jornada laboral en el sector público. RECARGO NOCRTUENO DEL PERSONAL DEL CUERPODE BOMEROS DEK DISTRTO DE BOGOTA - Determinación De conformidad con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria, la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240. DESCANSO COMPENSATORIO POR TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS Tribunal ordenó el reconocimiento del descanso compensatorio por el trabajo realizado en días dominicales y festivos, considerando que el sistema de turnos de

24 horas de trabajo por 24 horas de descanso no compensaba el descanso previsto en la norma. La Sala confirmará la decisión de no reconocer el compensatorio por las 120 horas restantes, en consideración a la jornada desarrollada por el demandante, teniendo en cuenta que por cada turno de 24 horas laboradas gozaba de un descanso de 24 horas, lo cual equivale a un día de descanso compensatorio, con lo que se satisface el contenido del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un día de descanso compensatorio (cuya duración mínima debe ser de 24 horas) por trabajo habitual en domingos y festivos; en otras palabras, en cuanto al descanso compensatorio, concluye la Sala que este sí fue consagrado en el sistema de turnos y disfrutado por el demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00611-01(3709-15)

Actor: JOSÉ CARLOS DAZA CALDERÓN

Demandado: DISTRITO CAPITAL, SECRETARÍA DE GOBIERNO, UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE

BOGOTÁ D.C.

Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Jornada de trabajo, horas extras y descansos compensatorios Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia del dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015) por medio de la cual la Sala de Descongestión, Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por José Carlos Daza Calderón contra el Distrito Capital, Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda José Carlos Daza Calderón, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad del Oficio 2010EE2347 del 12 de mayo de 2010 y de la Resolución 513 del 24 de septiembre de 2010, suscritos por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, a través de los cuales da respuesta negativa a la reclamación administrativa presentada por el actor con relación al pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, así como la reliquidación de los factores salariales y prestacionales a los que tiene derecho; y resuelve los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a liquidar y cancelar al actor, por el tiempo laborado desde el 28 de octubre de 2006 en adelante, las horas extras laboradas en exceso respecto a la jornada máxima legal, los recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, así

como la reliquidación de factores salariales y prestacionales, incluyendo la prima de antigüedad. Igualmente, solicitó reconocer los intereses moratorios de conformidad con el artículo 177 del CCA y la indexación de la condena en los términos del artículo 178 ibídem. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 29 – 61), en síntesis son los siguientes: El señor José Carlos Daza Calderón se vinculó desde el 15 de mayo de 2000 y para la fecha de presentación de la demanda se encuentra vinculado a la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. desempeñando el cargo de Bombero Código 475 Grado 15. Sostiene que labora por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, incluyendo dominicales y festivos. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., no le ha reconocido al demandante los días de descanso compensatorio por dominicales y festivos laborados conforme a lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, como tampoco las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, ni la reliquidación de factores salariales y prestacionales a los que considera tener derecho, sin embargo, afirmó que se le han cancelado algunos recargos. Argumentó que el 11 de noviembre de 2009, reclamó ante la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y la reliquidación de los factores

salariales y prestaciones sociales con la correspondiente indexación. Mediante oficio dirigido al demandante, el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos da respuesta simple al trámite respecto de la reclamación administrativa mencionada, y en la cual se le informa al actor que la respectiva respuesta se dará el 26 de marzo de 2010, decisión reiterada mediante Oficio 2010EE1558 del 26 de marzo de 2010, en la cual le informó que la decisión en torno a la solicitud presentada será expedirá el 12 de mayo de 2010. Con oficio 2010EE2347 del 12 de mayo de 2010, el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., da respuesta negativa a la reclamación administrativa mencionada, argumentando que “(…) atendiendo los criterios legales y jurisprudenciales vigentes y la especialidad e importancia de la labor desempeñada, no es viable atender sus peticiones favorablemente, pues, hecha la liquidación por ésta entidad y recalculada la nómina no se encuentra un resultado a favor.” Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual fue resuelto mediante la Resolución 513 del 24 de septiembre de 2010, que confirmó la decisión recurrida, negó el recurso de apelación y declaró agotada la vía gubernativa. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53 y 229 de la Constitución Política; Convenios

Internacionales de Trabajo ratificados por Colombia; 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974.

2. Contestación de la demanda El Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 95 – 132): Manifestó que la UAECOBB, ha reconocido los derechos laborales del actor tanto en salario como en prestaciones sociales. Aclara que si bien la entidad no liquida horas extras diurnas, nocturnas ni descansos compensatorios, como lo establece el Decreto 1042 de 1978, y conforme a la jornada de 44 horas semanales, sí reconoció y pagó los recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, en cumplimiento a la normatividad especial que regula dicho aspecto la entidad, la cual es más favorable al demandante, como quiera que recibe ingresos económicos superiores a los que se solicita en la demanda.

Afirmó que conforme a lo establecido en el Decreto 388 de 1951, el personal operativo tiene un horario de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, el Decreto 991 de 1974 determina que el personal de bomberos no está sujeto a los horarios de los demás empleados distritales y el Acuerdo 3 de 1999 establece la forma de liquidar las horas extras y recargos, normatividad que es más favorable

para el demandante, como quiera que en aplicación de las mismas, no se afectan los descuentos ni las limitaciones que consagra el Decreto 1042 de 1978. Propuso la excepción de caducidad de la acción, en consideración a que la última notificación se realizó por edicto, el 29 de noviembre de 2010, la solicitud de conciliación se presentó el 24 de marzo de 2011, llevándose a cabo el 8 de junio de 2011 y la demanda se radicó el 28 de junio de 2011, sobrepasando de esta forma los 4 meses que la norma exige para acudir ante la jurisdicción.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 16 de junio de 2015 (ff. 267 – 297), accedió a las pretensiones de la demanda y condenó al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá a que reconozca y pague al demandante a partir del 11 de noviembre de 2006, lo correspondiente a: 50 horas extras diurnas al mes, reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor, sobre la base de 190 horas mensuales y pagar las diferencias que resulten a su favor, entre lo pagado por el Distrito Capital por el sistema de recargos que venía aplicando y los que surjan de la presente condena, así como a reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas con el valor que surja por concepto de las diferencias en horas extras y dominicales y festivos; declaró la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 11 de noviembre de 2006 y negó las demás

pretensiones de la demanda. Acató el precedente jurisprudencial proferido por esta Corporación1, para manifestar que la labor que desarrolló el demandante no es intermitente sino posee el carácter de permanente, atendiendo el deber de velar por la seguridad y tranquilidad de los habitantes de la ciudad, y que esta acción demanda sigilo, independientemente de las instalaciones confortables en que argumenta la entidad demandada o de que en el turno se presenten o no situaciones de emergencia, por lo que el personal debe permanecer en aquellas y cumplir un horario. Sostuvo que aunque la jornada de trabajo del personal de Bomberos se encuentra regulada en el Decreto 388 de 1951, dicha norma no señala nada respecto de la jornada especial, por lo que los argumentos de la entidad demandada no están llamados a prosperar, comoquiera que para el referido personal, se rige por la norma general de los empleados públicos. Afirmó que mientras no exista un régimen especial que reglamente la jornada máxima de trabajo del personal de bomberos, estos se encuentran sujetos a la jornada máxima de trabajo fijada para 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve mediante sentencia del 12 de febrero de 2015, dentro del expediente No. 250002325000201000725-01 el resto de los empleados públicos, que no es otra que 44 horas semanales o 190 horas mensuales, toda labor que exceda del referido tiempo, constituye trabajo suplementario que debe ser reconocido con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley. Encontró probado que el demandante se ha desempeñado en turnos de 24 horas

de labor por 24 horas de descanso remunerado, esto es, en una semana trabaja 3 días y descansa 4, y en la siguiente, lo contrario, con la finalidad de prestar un servicio ininterrumpido. Conforme con lo anterior, en una semana laboró 72 horas y en la siguiente 96, para un total de 260 horas mensuales. Entonces si bien el Distrito Capital ha procurado reconocer unos factores por los turnos de 24 x 24 que presta el Cuerpo Oficial de Bomberos, han implicado un sobresueldo al personal asistencial, tal actuación no tiene sustento legal, máxime cuando el reconocimiento de horas extras y compensatorios, no es incompatible con el de recargos. Conforme con lo anterior, como la jornada máxima laboral mensual de todo empleado público, es de 190 horas, es procedente concluir que se encuentra debidamente soportado que el actor laboró en exceso 170 horas semanales. Así las cosas, ordenó el pago de 50 horas extras al mes conforme a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, sin lugar a reconocerle el compensatorio por las 120 horas restantes, en cuantos estos se entienden ya disfrutados, por virtud del sistema especial de turnos que el demandante prestó. De la misma forma, manifestó que la entidad demandada le ha cancelado al actor el pago de recargos nocturnos del 35% en todos los días, sean ordinarios o no; además por los dominicales y festivos una remuneración doble con fundamento en el Decreto 1042 de 1978, artículos 34 y 39. Por lo anterior, dispuso la reliquidación de los valores no prescritos, sobre la base de 190 horas conforme a la

jurisprudencia de esta Corporación. Por otro lado, reconoció el descanso compensatorio por el trabajo habitual en domingos y festivos, adicional al reconocimiento del doble pago realizado por la entidad, en consideración a que por cada turno de 24 horas laboradas, el actor gozaba de un descanso remunerado. Ordenó la reliquidación de las cesantías en virtud de los conceptos antes reconocidos, horas extras, dominicales y festivos, conforme a lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; y respecto de los demás factores, no hay lugar a reliquidarlos por cuanto las horas extras y el trabajo suplementario no tiene incidencia para la liquidación de las primas de servicios, navidad y vacaciones, ni la prima de antigüedad. Teniendo en cuenta que la petición que origino la acción fue radicada el 11 de noviembre de 2009, los emolumentos causados con anterioridad al 11 de noviembre de 2006, se encuentran prescritos al tenor de lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

4. Fundamento del recurso de apelación

4.1. Por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. – UAECOBB Mediante memorial visible a folios 300 a 310 reverso del expediente, la entidad demandada solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, en cuanto no solo se opone a los argumentos fácticos y jurídicos expuestos sino porque, de prosperar las pretensiones de la demanda, se afectaría gravemente los intereses de los trabajadores de la entidad. Argumentó que la prestación del servicio en el caso de los bomberos, de quienes

se exige permanente disponibilidad, no permite la causación de horas extras o el derecho a una remuneración adicional por concepto de trabajo suplementario, en cuanto no se encuentran sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, pero si a una jornada especial, regulada por el Decreto 388 de 1951 y aceptada desde el momento de su incorporación por el personal en un sistema de turnos 24 x 24. Sostuvo que el Tribunal incurrió en un error al aplicar el régimen general previsto para los empleados del orden territorial, al personal vinculado a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, puesto que por la naturaleza del servicio, estos últimos no tienen horario y están sujetos a una jornada especial establecida a través del sistema de turnos, reglamentada mediante el Decreto 388 de 1951 y el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974. Aseguró que el sistema de liquidación de recargos nocturnos es más favorable para el personal del Cuerpo Oficial de Bomberos, máxime cuando el sistema no tiene límite de horas a cancelar cada mes, lo que hace que todos esos pagos sean base para las prestaciones sociales y pago a la seguridad social, mientras los compensatorios generados por horas extras no. 4.2. Por la parte demandante La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación parcial en contra de la providencia de 16 de junio de 2015, en el cual solicita se modifique la decisión tomada respecto de negar las demás pretensiones de la demanda, para en su lugar, ordenar el pago de la totalidad de las 170 horas extras mensuales laboradas por el demandante desde el 11 de noviembre de

2006, puesto que no es válido aplicar limitante alguna que reduzca el monto del pago de los dineros y/o compensatorios que se le adeudan al actor; así como lo referente al pago del descanso compensatorio por el trabajo habitual en domingos y festivos laborados. Afirmó que “se desconoce lo establecido en el artículo 33, 36 y 39 entre otros del decreto 1042 de 1978, puesto que no es viable, ni posible en aplicación de las normas constitucionales, principios y derechos mencionados aplicar limitante alguna que limite o reduzca el monto del pago de los dineros y/o compensatorios que se le adeudan a mi poderdante, teniendo en cuenta que la violación de las normas planteada en la demanda, fue producto de la acción u omisión de la entidad demandada y por lo tanto las consecuencias de la misma, no pueden ser asumidas por mi poderdante, sino por los funcionarios que eventualmente incurrieron en estas irregularidades.” Argumentó que el no reconocimiento del pago de los descansos compensatorios por la labor ejecutada durante 120 horas extras mensuales, excluidas con el fallo recurrido, constituyen en un desconocimiento de los derechos laborales, porque significa que los bomberos tiene una jornada permanente e ininterrumpida, argumento que desvirtúa el reconocimiento de otros derechos que se decide favorablemente en el presente fallo. Sostuvo que los compensatorios que deben ser reconocidos al demandante deben serlo por medio de la cancelación de su equivalente en dinero, aplicando los principios de gestión administrativa e interés general de los habitantes del Bogotá D.C. Manifestó que el no reconocimiento del descaso compensatorio por parte de la entidad demandada, se constituye en un desconocimiento injustificado del

principio de favorabilidad y una violación del derecho a la igualdad respecto de los servidores públicos que eventualmente laboren en días dominicales y festivos o cualquier otro funcionario que si tuviese el derecho a los descansos compensatorio por la labor que ejecuten los dominicales y festivos.

5. Alegatos de conclusión

5.1. Por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. – UAECOBB Precisó que la UAECOBB no desconoce el derecho al reconocimiento de horas extras al personal de bomberos, el cual solo se evidenció a partir del cambio jurisprudencia de esta Corporación adoptado mediante sentencia del 17 de abril de 2008, ratificado mediante sentencia del 2 de abril de 2009. La discrepancia radica en la forma en que se deben liquidar las horas extras y demás derechos laborales, y en virtud del principio de favorabilidad, resulta más beneficioso para el trabajador el reconocimiento de horas extras o el sistema de pago de recargos que se maneja en el Distrito Capital. Sostuvo que los descansos compensatorios no forman parte de los factores salariales para liquidar otra clase acreencias laborales, y ello obedece a su objetivo, que se trata de otorgar un día de descanso al trabajador por las labores prestadas en un día de descanso obligatorio, por lo que el compensatorio en dinero es especialísimo y merece una aprobación previa a fin de poderlo cancelar con el valor de un día normal, pues se brinda en una jornada hábil de trabajo y tiene su reconocimiento económico por el valor de un día trabajado. 5.2. Por la parte demandante Reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso de primera instancia así

como de los expuestos en el recurso de apelación. Manifestó respecto al recurso de apelación presentado por la entidad demandada, que en el mismo no se precisan cuáles son las decisiones adoptadas por el fallador que se cuestionan, salvo algunas referencias generales relacionadas con la aplicación de algunas normas y una aplicación tergiversada respecto de los fallos del Consejo de Estado, sin precisar los cuestionamientos. Manifestó que la parte demandada se “limita a repetir fundamentalmente lo consignado en la contestación de la demanda y que hacen que en sentido material no exista como tal recurso de apelación de parte de la entidad demandada”. Afirmó que la jornada de trabajo aplicable a los bomberos no puede ser otro que el máximo legal establecido en el Decreto 1042 de 1978, lo anterior porque no existe en el Decreto 388 de 1951 una jornada de trabajo semanal. Por otro lado, sostuvo que el hecho de que la entidad demandada haya pagado los recargos ordinario nocturno correspondiente a un 35%, el recargo festivo diurno en un 200% y un recargo festivo nocturno en un 235%, no significa que se hayan reconocidos al actor las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos y menos que se hayan efectuado las reliquidaciones objeto de dicha reclamación. Lo anterior porque el reconocimiento, liquidación y pago de las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos no son incompatibles con el reconocimiento, liquidación y pago de los recargos ordinarios nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos que ha pagado la entidad demandada.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, mediante concepto No.

27 – 20176 del 3 de febrero de 2017, en escrito visible a folios 375 a 386 del expediente, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especia para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales, constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 ibídem deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador. Entonces la jornada laboral para esta clase de labor, debía suplirse con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978. Aseveró que “para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240, tal como fue señalado en la sentencia de primera instancia recurrida. Así como, como se deberá reconocer cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes.” Respecto al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y

festivos, manifestó que el actor laboró en forma habitual y permanente en domingos y festivos en razón a la jornada mixta acogida por la función a cumplir y en acatamiento a lo establecido en el Decreto Distrital 388 de 1951, por lo que por cada turno de 24 horas laboradas gozaba de un descanso de 24 horas, con lo cual se satisface el contenido del artículo 39 el Decreto 1042 de 1978, de ahí que el actor recibió el respectivo descanso compensatorio remunerado. Lo anterior tiene incidencia en las cesantías liquidadas al actor, lo que conlleva al reajuste o reliquidación de conformidad con lo previsto en el artículo 45 ibídem. Manifiesta que no hay lugar a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, por las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos, pues no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas en concordancia con lo establecido en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978. Respecto a la prescripción que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, al haber ingresado el actor a la entidad demandada el 15 de mayo de 2000 y la reclamación administrativa se presentó el 11 de agosto de 2011, los derechos anteriores al 11 de agosto de 2008, prescribieron.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2.2. Cuestión previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente al impedimento del Doctor Carmelo Perdomo Cuéter con fundamento en la causal