CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00721-01(2237-13)-2017

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA – Caducidad / MEDIO DE CONTROL – Opero fenómeno de caducidad / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA – Naturaleza jurídica / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA – No es prestación periódica es una indemnización / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA – Tiene carácter de imprescriptible / SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONALPrevalencia del derecho sustancial sobre las formas / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA – Imposibilidad de seguir cotizando al sistema / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA - Reconocimiento La naturaleza jurídica de la indemnización sustitutiva y de la pensión es distinta, y mientras la primera es propiamente una indemnización, la segunda es una prestación social; b. Los fenómenos de caducidad y prescripción no son sinónimos. Como consecuencia de lo anterior, en principio habría que señalar que en el caso concreto operó el fenómeno de la caducidad puesto que la «indemnización sustitutiva de la pensión» no es una prestación periódica. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que tal como se desarrollará a continuación, la «indemnización sustitutiva» es imprescriptible, lo cual incidirá en la decisión de la presente controversia. Sin embargo, y pese a las diferencias que existen entre prescripción y caducidad por un lado y pensión e indemnización sustitutiva por el otro, a continuación corresponde analizar algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional que ameritan ser tenidos en cuenta al momento de proferir una decisión de fondo. la indemnización sustitutiva debe tener un carácter imprescriptible precisamente porque está dirigida a aliviar o disminuir las

especiales condiciones de vulnerabilidad de aquellas personas que realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social, pero que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a una pensión. El carácter de imprescriptible se fundamenta en los principios de solidaridad, de igualdad material y de vida digna a lo que cabe agregar que resulta injusto que se permita a la Administración enriquecerse con los aportes realizados por el trabajador, los cuales constituyen un verdadero ahorro para el momento en que se presente una merma en su capacidad laboral. De lo anterior se desprende que el derecho sustancial a obtener una suma a título de indemnización sustitutiva, no puede ser objeto del mencionado fenómeno. Sin embargo, por la diferencia en el tratamiento respecto de las figuras de prescripción y caducidad, podría llegarse a presentar una situación paradójica en la que un adulto mayor, en especiales condiciones de vulnerabilidad tendría un derecho sustancial pero no lo podría hacer efectivo desde el punto de vista procesal por la operancia de la caducidad. Es decir que si se declara de oficio la excepción de caducidad, habría que concluir que el señor Barrios Tovar eventualmente (aspecto que se desarrollará a continuación) tendría desde el punto de vista sustancial derecho a obtener una indemnización sustitutiva, pero que no podría hacerlo efectivo desde el punto de vista procesal, pues operó el fenómeno de la caducidad. Es por lo anterior que en el caso concreto, de llegarse a aplicar de manera estricta el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se haría nugatorio el derecho sustancial de una persona que requiere de una especial protección, a partir de una aplicación rigurosa de la normativa procesal, lo que claramente constituye un defecto

procedimental por exceso ritual manifiesto. En ese sentido, es preciso recordar que en el artículo 228 de nuestra Constitución Política se encuentra el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. Y además, que en el artículo 4 de la misma se encuentra el principio de prevalencia de la Constitución. es preciso concluir que dado que la norma no exige que el trabajador haya cotizado o se haya retirado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la indemnización sustitutiva se debe reconocer cuando el cotizante haya cumplido la edad para obtener la pensión de vejez sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, para lo cual únicamente se requiere que manifieste su imposibilidad de seguir cotizando, obligación plenamente satisfecha en el caso concreto, tal como consta en el folio 24 del cuaderno 2 del expediente, en donde se encuentra la declaración juramentada rendida ante el notario segundo del Círculo de Santa Marta, en la cual así lo indicó.

FUENTE FORMAL: ARTÍCULO 228 DE NUESTRA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 4640 DE 19 DE DICIEMBRE DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00721-01(2237-13)

Actor: HUGO FERNANDO BARRIOS TOVAR

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL “U.G.P.P.1” TEMA: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECRETO 01 DE 1984

Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia 17 de enero de 2013, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor HUGO FERNANDO BARRIOS

TOVAR, en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

I. PRELIMINAR.

Previo al análisis de los argumentos esgrimidos por las partes, observa esta 1 En virtud de la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de La Protección Social para el reconocimiento de derechos pensionales a cargo de las entidades públicas del orden nacional respecto de las cuales se hubiera decretado su liquidación como es el caso de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL

E.I.C.E.

Sala que el señor apoderado de la entidad demandada sustituyó el poder que le fuera conferido al abogado FELIPE GALLO CHAVARRIAGA, como consta a folio 184 del cuaderno principal. En consecuencia, se ordenará reconocer personería al mencionado apoderado, identificado con la cédula de ciudadanía 71.367.718 y tarjeta profesional 200.949 del Consejo Superior de la Judicatura, en los mismos

términos en que le fue reconocida personería al titular, doctor JOSÉ FERNANDO

TORRES PEÑUELA.

II. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

HUGO FERNANDO BARRIOS TOVAR por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, la nulidad de la Resolución 4513 de 3 de febrero de 2009, expedida por el Gerente de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, y de la Resolución PAP023459 de 29 de octubre de 2010, por medio de la cual se confirmó la decisión anterior. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la indemnización sustitutiva de la pensión debidamente actualizada con sus correspondientes intereses.

2. HECHOS El señor apoderado de la parte actora narró los hechos que se resumen a continuación: 2.1. El señor HUGO FERNANDO BARRIOS TOVAR, nació en Ariguaní, Magdalena, el 17 de julio de 1941. 2.2. Durante su vida laboral, realizó aportes a las entidades de previsión social autorizadas para recibirlos, de acuerdo con la normativa vigente para la época, por el lapso de 12 años, 3 meses y 4 días. 2.3. El 27 de agosto de 2008, radicó ante la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.I.C.E. la solicitud de reconocimiento y pago de la

indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. 2.4. Mediante la Resolución 4513 de 3 de febrero de 2009 se negó dicho reconocimiento, frente a lo cual el señor apoderado de la parte actora presentó oportunamente recurso de reposición. 2.5. Posteriormente, dicha decisión fue confirmada mediante la Resolución PAP023459 de 29 de octubre de 2010.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La parte actora señaló como normas violadas y motivos de inconformidad las siguientes: - Constitución Política: artículos 4, 6(,) 13, y 29. - Ley 100 de 1993: artículo 37. El señor apoderado manifestó que en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 se estableció el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para aquellas personas que a pesar de cumplir con el requisito de edad, no cumplen con el de tiempo de servicios cotizados, y que para el caso concreto, el actor cotizó por un período de doce años, tres meses y cuatro días y la entidad demandada se rehusó a aplicar la mencionada disposición.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones: El demandante no tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión por cuanto la misma fue creada por la Ley 100 de 1993 y el retiro del servicio público del señor BARRIOS TOVAR se dio el 7 de abril de 1983.

Además propuso las excepciones de cobro de lo no debido, pues el actor no se encuentra a su juicio dentro de los presupuestos fácticos y jurídicos para obtener la indemnización sustitutiva y la de caducidad de la acción, pues para el momento de presentación de la demanda habían transcurrido más de cuatro meses a partir del momento en que fue proferido y notificado el acto administrativo.

5. LA SENTENCIA APELADA El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA mediante la sentencia 17 de enero de 2013, decidió acceder parcialmente a las pretensiones de acuerdo con los argumentos que se enuncian a continuación: En primer lugar, hizo referencia a las excepciones propuestas y señaló que la excepción de cobro de lo no debido se analizaría al momento de estudiar el fondo del asunto por tratarse de un argumento de defensa.

Por otra parte, al analizar la excepción de «caducidad de la acción», la despachó negativamente toda vez que en el artículo 136 del CCA se determinó que cuando se trate de eventos en los que se reconocen prestaciones periódicas no opera el mencionado fenómeno, tal como sucede en el caso concreto. Ahora bien, al estudiar el fondo del asunto, indicó que la indemnización sustitutiva fue definida como el derecho que les asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para acceder a la pensión de vejez, para reclamar, en sustitución de dicha pensión, la indemnización equivalente a las sumas cotizadas, debidamente actualizadas. Además de lo anterior, puso de presente que en el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se dispuso que para el reconocimiento de las pensiones y

prestaciones contempladas en dicha normativa, se tendrían en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma y se respetarían los derechos adquiridos. A lo anterior agregó que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 fue reglamentado mediante el Decreto 1730 de 2001, que a su vez fue modificado por el artículo 1 del Decreto 4640 de 2005 y que dicha norma fue estudiada por esta corporación, que al respecto manifestó: «En ese orden, la Sala considera que si el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional , rige a partir de su publicación y salvaguardó los derechos adquiridos en vigencia de las disposiciones derogadas; la exigencia de ser afiliado al mismo para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva, riñe con los principios orientadores del Sistema de Seguridad Social Integral y con el objetivo del Sistema General de Pensiones arriba trascritos… De manera que son válidas las acusaciones hechas por el demandante y el Ministerio Público contra el Decreto reglamentario en comento, cuando afirman que con tal exigencia -ser afiliado al Sistema General de Pensionesse excluye de tal beneficio a las personas que para la fecha de entrada en vigencia no se encontraban vinculadas ya fuera mediante contrato de trabajo, como servidores públicos, como trabajadores oficiales, como empleados públicos, como trabajadores independientes o prestando sus servicios bajo la modalidad de prestación de servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado. En otras palabras, retiradas del servicio activo. Prohijar tal exigencia, vulneraría a todas luces el derecho a la igualdad

consagrado en el artículo 13 superior, se desconocería el principio de la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad. No hay que olvidar además, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece como característica del Sistema, que para reconocer las pensiones y prestaciones que consagra dicha normativa se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la citada ley, al Instituto de Seguros Sociales o cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. Siendo ello así, como irrebatiblemente lo es, dicho beneficio no puede estar consagrado exclusivamente para los afiliados, entendido como aquellos vinculados al servicio a la entrada en vigencia de dicha Ley, sino para toda la población, a la que el mismo sistema ampara de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que él consagra, siendo una de ellas la indemnización sustitutiva2». A partir del fragmento transcrito, manifestó que el actual sistema de pensiones ampara a la población de la tercera edad, mediante el reconocimiento de las prestaciones que se establecen a favor de los afiliados al mismo. A continuación, recordó que los requisitos para acceder al beneficio de la

indemnización sustitutiva consistentes en haber cumplido la edad para obtener la pensión de vejez; no haber cotizado el mínimo de semanas requeridas para obtener la pensión; y la declaración de imposibilidad de seguir cotizando y manifestó que el actor cumplió con cada una de las condiciones enunciadas. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 11 de marzo de 2010, Expediente 0984-07, Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Además de lo anterior, señaló que la Ley 100 de 1993 no exigió que la persona estuviera vinculada al servicio al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ni excluyó a las personas que se encontraban retiradas del servicio y manifestó que el ámbito de aplicación no depende de las fechas de las cotizaciones, puesto que si así fuera, ello constituiría una violación al derecho a la igualdad, así como a la situación más favorable para el trabajador y a la protección a las personas de la tercera edad, además que se generaría un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad de previsión a la cual se hayan realizado los aportes, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado3. En consecuencia, señaló que no son de recibo los argumentos de la demandada de que el actor no puede ser beneficiario de la indemnización sustitutiva por haberse retirado del servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que dicha normativa no exige tal requisito.

6. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN El señor apoderado de la parte demandada apeló la decisión anterior, en

escrito en el que presentó los siguientes argumentos: En primer lugar recordó cuáles son los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para poder obtener la indemnización sustitutiva, y señaló que pese a que no es necesario que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral la persona se encuentre vinculada laboralmente, se requiere que el retiro y la imposibilidad de seguir cotizando sí se produzcan en vigencia de dicha normativa. Además de lo anterior, solicitó que en caso de que se confirme la sentencia de primera instancia, no se reconozcan intereses moratorios. De acuerdo con lo expuesto, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 26 de octubre de 2006, Expediente 4109-04, magistrado ponente: JAIME MORENO

GARCÍA.

7. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Una vez admitido el recurso de apelación, y corrido traslado para alegar de conclusión, conforme con lo establecido en el artículo 210 del C.C.A., el señor apoderado de la parte actora solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, pues a su juicio se comprobó que HUGO FERNANDO BARRIOS TOVAR tiene derecho a obtener la indemnización sustitutiva. Por su parte, el apoderado de la entidad demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

Problema jurídico. El problema jurídico principal a resolver en esta instancia consiste en determinar si en efecto es posible conceder al actor la indemnización sustitutiva de la pensión aun cuando éste no estuvo vinculado ni realizó aportes al Sistema General de Seguridad Social con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. No obstante, esta Sala considera importante realizar unas consideraciones respecto de la oportunidad en la presentación de la demanda ante la posibilidad de que se haya presentado el fenómeno de la caducidad, y como consecuencia de la obligación que se encuentra en el artículo 164 del CCA, de decidir sobre cualquier excepción que el fallador encuentre probada, para lo cual, (i) en primer lugar se analizará la oportunidad en la presentación de la demanda; (ii) a continuación se realizará el estudio de la naturaleza jurídica de la «indemnización sustitutiva» de la pensión de vejez para determinar si en principio cabria aplicar el mencionado fenómeno al caso concreto; (iii) se recordarán las diferencias entre la caducidad y la prescripción; (iv) con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se plantearán las implicaciones de la «imprescriptibilidad de la indemnización sustitutiva» en la decisión que habrá de adoptarse; y, (iv) por último, se entrará a determinar si hay lugar a conceder el derecho solicitado cuando las cotizaciones a pensión son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

1. Oportunidad de la presentación de la demanda.

Para efectos de determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos demandados, es necesario determinar si la demanda se presentó de manera oportuna, para lo cual, a su vez, es preciso remitirse a las reglas de caducidad que se encuentran en el artículo 136 del CCA y concretamente a las de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En dicha disposición se establece lo siguiente: «ARTÍCULO 136. Modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 44. Caducidad de las acciones. (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».

En consecuencia, se procederá a analizar las fechas de notificación del último acto administrativo y las de presentación de la demanda en el caso concreto: Se puede observar que en el folio 14 del cuaderno principal se encuentra la constancia de notificación de la Resolución PAP023459 de 29 de octubre de 2010, en la que se constata que dicho acto fue conocido por el señor apoderado de la parte actora el 16 de noviembre de 2010. De conformidad con la disposición transcrita anteriormente, el actor tenía hasta el día siguiente al vencimiento de los cuatro meses, esto es, hasta el 17 de marzo de 2011, para presentar la demanda. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en el artículo 13 de la Ley 1285 de

2009 se estableció como requisito de procedibilidad en materia contenciosoadministrativa la conciliación, y que al reglamentar dicha norma se dispuso que la presentación de la solicitud suspendería el término de caducidad hasta el momento en que se expidieran las constancias de no conciliación o por el término de tres meses, por lo que hay que tomar en consideración tal lapso para efectos de determinar si la demanda se presentó oportunamente. Así, se puede observar que en el folio 23 del cuaderno principal se encuentra el radicado de la solicitud de conciliación en el que se evidencia que la misma se presentó el 10 de marzo de 2011, fecha a partir de la cual se produjo el fenómeno de la suspensión de la caducidad. A su vez, obra la constancia expedida el 10 de junio de 2011 (folios 29 a 31 del cuaderno principal), en la que se puso de presente que la audiencia se declaró fallida y por lo tanto que dio lugar a que se reanudara el término al que se ha hecho referencia. De acuerdo con lo anterior, a partir del día siguiente se reanudó el término de siete días con el que contaba la parte actora para presentar la demanda. Sin embargo, esta solo fue radicada el 19 de julio de 2011 como se evidencia en el folio 47 del cuaderno principal, cuando ya se había producido el fenómeno de la caducidad, pues había transcurrido cerca de un mes adicional. Así las cosas, en principio habría que declarar que en el caso concreto operó el fenómeno de la caducidad. Sin embargo, es necesario analizar las particularidades de la «indemnización sustitutiva de la pensión» y las

implicaciones de ello en la resolución de la presente controversia.

2. La naturaleza jurídica de la «indemnización sustitutiva».

Respecto de la definición de la acción de indemnizar, la Real Academia de la Lengua Española4 ha señalado lo siguiente: «Resarcir de un daño o perjuicio, generalmente mediante compensación económica». 4 http://dle.rae.es/?id=LMrZNIo Ahora bien, cuando se utiliza la expresión «indemnización sustitutiva» se puede deducir que se trata de una compensación económica en sustitución de algo, y de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, se trata precisamente de aquella que perciben las personas que a pesar de que en algún momento cotizaron y cumplieron con la edad para obtener la pensión de vejez, no alcanzaron el mínimo de semanas necesarias para obtener dicha prestación social, motivo por el cual se les otorga una suma de dinero (porque efectivamente realizaron aportes y para compensar la falta de la prestación). De lo expuesto podría existir la duda respecto de la diferencia entre una prestación social y una indemnización. Es por ello que para completar el análisis de la naturaleza jurídica de la figura, resulta pertinente evocar la diferencia entre prestación social e indemnización, para lo cual a continuación se transcribe un fragmento de la sentencia de 12 de febrero de 19935, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la que se hicieron las siguientes consideraciones: «Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador

constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuáles son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. Lo primero que debe asentarse es el hecho indiscutible de que todas estas expresiones ‘salario’, ‘prestaciones sociales’, ‘indemnizaciones’ y ‘descansos’ corresponden a pagos, reconocimientos o beneficios que el trabajador recibe a lo largo de su vida como tal, o inclusive cuando deja de serlo por alcanzar la jubilación o verse temporal o definitivamente imposibilitado para trabajar. No aciertan por consiguiente quienes afirman que sólo algunos de los enunciados beneficios son recibidos por el trabajador por el hecho de su vinculación laboral, pues la verdad es que todos encuentran su causa última en la prestación subordinada de servicios personales a otro. O Siempre será entonces la relación laboral preexistente la razón de ser de todos esos beneficios y la que, directa o indirectamente, fundamente o justifique su reclamación o reconocimiento. Siendo cierto en consecuencia, como lo es, que los beneficios que el trabajador obtiene del empleador se originan todos en el servicio que le presta, la distinción de la naturaleza jurídica entre unos y otros no debe buscarse en su causa sino más bien en su finalidad, la cual sí permite delimitar clara5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de 12 de febrero de 1993, expediente 5481, Magistrado Ponente: HUGO SUESCÚN PUJOLS. mente los diferentes conceptos. (…) b).- La prestación social, al igual que el salario, nace indudablemente de los servicios subordinados que se proporcionan al empleador, pero a diferencia de aquél -y en esto quizá estriba la distinción esencial entre ambos conceptosno retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador sino que más bien cubre los riesgos o infortunios a que se puede ver enfrentado: la desocupación, la perdida ocasional o permanente, parcial o total, de su capacidad laboral por enfermedad, accidente, vejez, etc. y la muerte, con la natural secuela de desamparo para el propio trabajador y para aquellos que dependen de su capacidad productiva. Que el propósito primordial del legislador al estatuir las denominadas ‘prestaciones sociales’, fue el de amparar el trabajo humano frente a los riesgos que le son inherentes y no otro, resulta del hecho, relativamente inadvertido, de que la Ley 90 de 1.946 y luego los decretos legislativos que constituyen la base de nuestro Código Sustantivo del Trabajo, hayan establecido la temporalidad de las prestaciones sociales a cargo directo del empleador, con miras a que fueran asumiéndose por entidades de seguridad o previsión social (arts. 193 y 259 CST). Como se ve, lo que el legislador tuvo en cuenta al establecer las denominadas ‘prestaciones sociales’, fue la necesidad de cubrir los riesgos de desocupación, de salud y de vida que eventualmente conllevan la pérdida del empleo o del vigor o la integridad física y, en general, de todas aquellas contingencias en que el trabajador pierde su fuerza de trabajo, o se ve impedido temporalmente para ejercitarla, o resulta disminuida su capacidad laboral de modo tal que no le es posible procurarse el salario necesario para su subsistencia personal y familiar. El criterio según el cual las ‘prestaciones sociales’ son aquellas que cubren riesgos inherentes al trabajo, permite deslindar nítidamente lo que el trabajador recibe por dicho concepto -directamente del empleador o por intermedio de las entidades de seguridad o previsión socialde lo que se le paga o reconoce por el empleador como contraprestación a los servicios que el trabajador realiza, o sea, a la actividad que éste despliega en cumplimiento, a su vez, de su principal obligación emanada de la relación de trabajo. Entendiéndose las ‘prestaciones sociales’ como el mecanismo de seguridad social ideado por el legislador nacional para cubrir los riesgos que afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador, resulta apenas lógico que cualquier otro régimen, legal o convencional, orientado a amparar estas contingencias constituirá igualmente una prestación social, en la misma forma que lo son las sumas de dinero o los beneficios que se reconocen por razón del accidente de trabajo, la enfermedad profesional o común, la maternidad, los gastos de entierro, el auxilio de cesantía, las pensiones de jubilación o vejez, las pensiones de viudez, orfandad e invalidez, garantías todas que no obstante su distinta finalidad específica se agrupan dentro del género de las ‘prestaciones sociales’ porque están dirigidas a cubrir riesgos laborales. (…) c).- Las indemnizaciones, que por definición corresponden a reparaciones de daños, en su doble modalidad de compensatorias y moratorias, resarcen los perjuicios que el trabajador llegue a sufrir como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales o convencionales del empleador, o por el desconocimiento de los precisos deberes legales que la ley le impone al empleador en determinadas circunstancias». Como se puede observar a partir de la sentencia transcrita, pese a que tanto las prestaciones sociales como las indemnizaciones se traducen en la obligación de realizar un desembolso de dinero, unas y otras atienden a finalidades distintas: por un lado, las prestaciones sociales tienen como finalidad cubrir un riesgo, mientras que las indemnizaciones tienen como finalidad resarcir o compensar un perjuicio. En esa medida, no podría decirse que con la indemnización sustitutiva se logra cubrir un riesgo, pues no se trata de una suma que habitualmente vaya a percibir el extrabajador y que le va a permitir subsistir por el resto de su existencia (y de esa manera cubrir la contingencia propia de la merma de su capacidad laboral por el hecho de alcanzar determinada edad), sino que se trata de un único pago que está dirigido a aminorar las dificultades a las que puede verse sometido un ciudadano por la falta de una pensión para cubrir con

las necesidades de la vejez, y que tiene como causa el haber realiza