CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00735-01(1306-14)-2016

JORNADA DE TRABAJO - Definici(cid:243)n / JORNADA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL - RØgimen aplicable de los empleados pœblicos del orden nacional. Jornada ordinaria de Cuarenta y cuatro horas semanales. Jornada especial de 66 horas a la semana Se entiende como jornada de trabajo en el sector pœblico, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del mÆximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones previamente asignadas por la Constituci(cid:243)n, la Ley o el reglamento. Su duraci(cid:243)n dependerÆ de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. El rØgimen legal que gobierna a los empleados pœblicos del nivel territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien, dicho precepto en principio rigi(cid:243) para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el art(cid:237)culo 2(cid:176) de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el rØgimen de administraci(cid:243)n de personal contenidas no solamente en Øl, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensi(cid:243)n de la anterior normatividad fue reiterada por el art(cid:237)culo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armon(cid:237)a con el art(cid:237)culo 3(cid:176) de esta misma ley, y posteriormente por la Ley 909 de 2004. De acuerdo con el art(cid:237)culo 33 del Decreto 1042 de 1978,

la jornada ordinaria laboral de los empleados pœblicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposici(cid:243)n prevØ la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el l(cid:237)mite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 / LEY909 DE 2004 / LEY 1042 DE 1978ARTICULO 33

JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO - Lo que exceda la jornada ordinaria. Requisitos Jornada Extraordinaria. Se denomina as(cid:237) a la jornada que excede la jornada ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes estØ delegada la funci(cid:243)n, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Se encuentra regulada en los art(cid:237)culos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignaci(cid:243)n bÆsica mensual para los empleados pœblicos. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos. .- Que el empleado pertenezca a los niveles tØcnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. .- Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicaci(cid:243)n escrita. .- Su remuneraci(cid:243)n se harÆ: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o

con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. .- No se puede pagar en dinero mÆs de 50 horas extras mensuales. .- Las horas extras trabajadas que excedan el tope seæalado se pagarÆn con tiempo compensatorio a raz(cid:243)n de un d(cid:237)a hÆbil por cada 8 horas extras trabajadas. .- Si el empleado se encuentra en comisi(cid:243)n de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrÆ derecho a su reconocimiento y pago. .- Son factor de salario para la liquidaci(cid:243)n de cesant(cid:237)as y pensiones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 36 / DECRETO 1042

DE 1978 - ARTICULO 37 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 38

JORNADA DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA CARCEL DISTRITAL - Vulneraci(cid:243)n de los derechos a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas. Competencia de la regulaci(cid:243)n de la jornada laboral. Inaplicaci(cid:243)n de normas distritales Atendiendo los lineamientos jurisprudenciales acogidos en la sentencia de unificaci(cid:243)n de 12 de febrero de 2015, la Sala considera que en el presente caso, la jornada laboral de 24 horas de labor por 24 de descanso que rigi(cid:243) en el Distrito de BogotÆ para el personal de custodia y vigilancia de la CÆrcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de BogotÆ con fundamento en la Resoluci(cid:243)n 153 de 31 de

marzo de 2009, al igual que en el caso del personal de bomberos, excede los parÆmetros de la jornada laboral en el sector oficial, impone condiciones f(cid:237)sicas del empleo que no son compatibles con la dignidad de la persona, desconoce los beneficios m(cid:237)nimos establecidos en las normas laborales (art. 53 C.P.), vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad de los beneficios m(cid:237)nimos del personal que labora en la entidad demandada, as(cid:237) como la competencia de las autoridades nacionales para regular la jornada laboral en el sector pœblico, razones suficientes para considerar que tal regulaci(cid:243)n no puede constituir fuente normativa en materia de jornada laboral del personal de custodia y vigilancia de la CÆrcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres. La Sala procederÆ a inaplicar durante el tØrmino que estuvieron vigentes, para el caso concreto, los actos distritales que regularon el horario de trabajo para los servidores pœblicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Direcci(cid:243)n de la CÆrcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres y en su lugar, darÆ aplicaci(cid:243)n al Decreto 1042 de 1978, debiØndose remunerar el trabajo suplementario realizado por el demandante. NOTA DE RELATORIA: Sobre la jornada de 24 horas de trabajo por 24 de descanso con el l(cid:237)mite de 44 horas semanales, ver sentencia Consejo de Estado, Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda,

de 12 de febrero de 2015, MP. Gerardo Arenas Monsalve. JORNADA DE TRABAJO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA CARCEL DISTRITAL - Aplicaci(cid:243)n del rØgimen del orden nacional / HORAS EXTRA DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA CARCEL DISTRITAL - Lo que exceda las veinticuatro horas semanales. L(cid:237)mite de cincuenta horas al mes. La Sala acudirÆ a las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 que regulan la jornada laboral en el sector pœblico, atendiendo el criterio jurisprudencial de la Secci(cid:243)n Segunda en el entendido de que a falta de regulaci(cid:243)n especial sobre la jornada laboral del personal de custodia y vigilancia de la Direcci(cid:243)n de la CÆrcel Distrital, regirÆ la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales debiØndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar derechos del empleado expuesto a dicha actividad como la justa remuneraci(cid:243)n de su labor por trabajar en jornadas que superan la ordinaria. De lo anterior se concluye que el actor trabaj(cid:243) 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales s(cid:243)lo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los l(cid:237)mites establecidos en el art(cid:237)culo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el art(cid:237)culo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. Dicha norma

establece que no se pagarÆn mÆs de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope seæalado, se pagarÆn con tiempo compensatorio a raz(cid:243)n de un (1) d(cid:237)as hÆbil por cada 8 horas de trabajo.

RECARGO NOCTURNO Y TRABAJO EN DOMINICALES Y FETIVOS DEL

CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA CARCEL DISTRITAL – Liquidaci(cid:243)n No resulta procedente ordenar el reconocimiento de los recargos nocturnos, dominicales y festivos que ya fueron liquidados y pagados al actor segœn las certificaciones aludidas; sin embargo, como se advierte que la administraci(cid:243)n ha venido empleando para el cÆlculo del valor de tales recargos, una base de liquidaci(cid:243)n de 240 horas mensuales, cuando en realidad la jornada laboral en el sector oficial es de 190 horas mensuales, resulta procedente ordenar el reajuste de los valores que fueron liquidados y pagados por tales conceptos, y reconocer las diferencias que resulten de la modificaci(cid:243)n en el sistema de cÆlculo. Al respecto, la Sala precisa que al tenor del art(cid:237)culo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeci(cid:243)n a la asignaci(cid:243)n bÆsica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el art(cid:237)culo 33 ib(cid:237)dem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 35

TRABAJO SUPLEMENTARIO EN EL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA CARCEL DISTRITAL - No constituye factor de liquidaci(cid:243)n de las primas de servicios, navidad y vacaciones. Es factor de liquidaci(cid:243)n de la cesant(cid:237)a e intereses El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices seæaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as, de conformidad con lo previsto en el art(cid:237)culo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n. En cuanto a la reliquidaci(cid:243)n de los demÆs factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneraci(cid:243)n del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidaci(cid:243)n de las mismas, al tenor de lo previsto en el art(cid:237)culo 59 del Decreto 1042 de 1978, y art(cid:237)culos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 - ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

BogotÆ, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2011-00735-01(1306-14)

Actor: JAIRO MURCIA HERRERA

Demandado: BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DE GOBIERNO - CARCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 19 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Secci(cid:243)n SegundaSubsección “E”, que accedió parcialmente a las sœplicas de la demanda presentada por el seæor Jairo Murcia Herrera contra el Distrito de BogotÆ - Secretar(cid:237)a de Gobierno - CÆrcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de BogotÆ.

ANTECEDENTES El seæor Jairo Murcia Herrera, a travØs de apoderado y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho solicit(cid:243) al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del oficio No. 201133310016311 del 20 de enero de 2011 y la Resoluci(cid:243)n No. 108 de 25 de marzo de 2011, por los cuales la Directora de Gesti(cid:243)n Humana de la Secretar(cid:237)a de Gobierno Distrital de BogotÆ, dio respuesta a la reclamaci(cid:243)n laboral sobre la liquidaci(cid:243)n y pago de horas extras,

recargos nocturnos ordinarios y festivos, d(cid:237)as compensatorios y reliquidaci(cid:243)n de factores salariales y prestaciones y resolvi(cid:243) el recurso de reposici(cid:243)n. AdemÆs, solicit(cid:243) la inaplicaci(cid:243)n de la Resoluci(cid:243)n No. 029 de 2010, expedida por la Secretaria de Gobierno Distrital, por la cual se fija la jornada mÆxima legal de 66 horas para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la CÆrcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres y del inciso tercero del art(cid:237)culo cuarto del Acuerdo Distrital No. 3 de 1999, modificado por el inciso tercero del art(cid:237)culo 3 del Acuerdo Distrital No. 9 de 1999 que reza: “en ningún caso se pagará mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos mÆs del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario”. Como consecuencia de lo anterior, y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) que se ordene a la entidad accionada realizar la liquidaci(cid:243)n, reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, en d(cid:237)as ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos nocturnos en d(cid:237)as ordinarios, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidaci(cid:243)n de sus factores salariales percibidos, las

primas, sueldo de vacaciones y las cesant(cid:237)as, a partir del 28 de diciembre de 2007, en el siguiente orden: - 50 horas extras diurnas mensuales. - 15 d(cid:237)as de salario bÆsico como tiempo compensatorio por cada mes laborado y proporcionalmente por los d(cid:237)as que excedan de los meses de trabajo completos, por haber laborado 360 horas mensuales (15 turnos mensuales de 24 horas de trabajo), a raz(cid:243)n de un d(cid:237)a compensatorio por cada 8 horas extras laboradas. - Descansos compensatorios por haber laborado de manera ordinaria d(cid:237)as domingos y festivos. -Reliquidaci(cid:243)n recargos nocturnos del 35% en d(cid:237)as ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos por trabajo en d(cid:237)as dominicales y festivos tomando como base la jornada laboral de 44 horas semanales. - Reliquidaci(cid:243)n y pago de las diferencias generadas por la inclusi(cid:243)n de los factores anteriores, en las primas de servicios, vacaciones, navidad, sueldo de vacaciones. -Reliquidaci(cid:243)n y cancelaci(cid:243)n de las diferencias en el auxilio de cesant(cid:237)as, lo que implica el reporte y traslado de diferencias al respectivo fondo de cesant(cid:237)as. Solicit(cid:243) ademÆs, la indexaci(cid:243)n de las sumas que se reconozcan y el cumplimiento de la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 a 178 del C.C.A.

Bas(cid:243) su petitum en los siguientes hechos: Refiere que mediante Decreto 0340 de 03 de abril de 1986, expedido por el Alcalde Mayor de BogotÆ, fue vinculado en el Cargo de GuardiÆn C(cid:243)digo 485 Grado 13 a la Direcci(cid:243)n de la CÆrcel Distrital adscrita a la Secretar(cid:237)a de Gobierno, devengando para el año 2010 una asignación de $1’059.556. Manifiesta que el 6 de enero de 2011, solicit(cid:243) a la Secretar(cid:237)a Distrital de Gobierno de BogotÆ certificar la jornada laboral y la remuneraci(cid:243)n salarial de los recargos nocturnos y festivos laborados. Mediante oficio No. 20113340035453 del 21 de enero de 2011, la Directora de Gesti(cid:243)n Humana de la Secretar(cid:237)a Distrital de Gobierno, certific(cid:243) el cargo desempeæado, la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual para los aæos 2006 a 2010 y el horario de trabajo con anterioridad de 2009, correspondiente a turnos de 24 horas de labor consecutiva, y a partir de 2009 en adelante, turnos de 66 horas a la semana con fundamento en la Resoluci(cid:243)n No. 029 del 15 de enero de 2010. Indica que la administraci(cid:243)n fue evasiva en cuanto al sistema de liquidaci(cid:243)n de los recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos, por lo que el 29 de diciembre de 2010, elev(cid:243) reclamaci(cid:243)n laboral solicitando el pago del trabajo

suplementario. Refiere que mediante oficio 20113310016311 del 20 de enero de 2011, expedido por la Directora de Gesti(cid:243)n Humana de la Secretaria de Gobierno, se le indic(cid:243) que (i) existen 192,27 d(cid:237)as compensatorios pendientes que serÆn cancelados en tiempo o en dinero, a raz(cid:243)n de un d(cid:237)a por cada 8 horas extras; (ii) que durante el 2010 se concedieron d(cid:237)as compensatorios de acuerdo a la solicitud del funcionario y que en caso de retiro el saldo se cancelarÆ en dinero al momento de la liquidaci(cid:243)n final de prestaciones sociales, (iii) se reconoci(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de recargos y prestaciones periodo 2007 a 2010 en cuantía de $1’407.781, (iv) se indic(cid:243) que durante los aæos 2011 y 2012 se terminarÆn de cancelar los d(cid:237)as compensatorios con el fin de no afectar la prestaci(cid:243)n del servicio, (v) que el periodo del 1 de enero de 2010 a la fecha no serÆ reajustado porque se liquid(cid:243) con una jornada de 44 horas laboradas a la semana, y (vi) a partir del 26 de enero de 2010 se liquid(cid:243) con una jornada de 66 horas semana, de acuerdo con la Resoluci(cid:243)n No. 029 de 2010. Indica que frente a la respuesta anterior, present(cid:243) recurso de reposici(cid:243)n el 25 de enero de 2011 que fue resuelto mediante Resoluci(cid:243)n No. 108 de 25 de marzo de 2011, expedida por la Directora de Gesti(cid:243)n Humana de la Secretaria de Gobierno

mediante la cual se confirm(cid:243) la decisi(cid:243)n contenida en el oficio No. 20113310016311 del 20 de enero de 2011 en cuanto a la liquidaci(cid:243)n de factores salariales y prestacionales correspondientes a la suma de $1’407.781. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constituci(cid:243)n Nacional, art(cid:237)culos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53; Pacto Internacional de los Derechos Econ(cid:243)micos, Sociales y Culturales, art. 7.

De orden Legal: Decreto 1042 de 1978, art(cid:237)culos 33, 34, 36, 37 y 39; Decreto 1045 de 1978, art(cid:237)culos 17, 33, 45.

Al explicar el concepto de violaci(cid:243)n, en s(cid:237)ntesis se afirma que al expedir los actos demandados, la administraci(cid:243)n distrital vulner(cid:243) las garant(cid:237)as laborales de los empleados pœblicos que prestan servicios en la CÆrcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres de BogotÆ porque desconoci(cid:243) la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales, establecida en el Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial, la cual es aplicable a las entidades territoriales. Manifiesta que el hecho de que las labores de los Guardianes, Cabos, Sargentos y Tenientes de prisiones al servicio del Distrito se desarrollen por el sistema de

turnos sucesivos de 24 horas, no convierte la jornada en discontinua o intermitente y que no existe justificaci(cid:243)n para que a otros empleados del Distrito se les garantice la jornada de 44 horas semanales y a los empleados que prestan el servicio de vigilancia y custodia en la CÆrcel Distrital de Varones y anexo de Mujeres no. Agrega que no se trata de una funci(cid:243)n de simple vigilancia puesto que la labor del cuerpo de custodia y vigilancia de la CÆrcel Distrital es mucho mÆs compleja que la de simple celadur(cid:237)a o vigilancia, motivo por el cual no se le puede considerar una actividad intermitente o discontinua exceptuada de la jornada ordinaria laboral. Sostiene que la administraci(cid:243)n adeuda, por raz(cid:243)n de trabajo suplementario o de horas extras, un total de 170 horas extras mensuales, y que atendiendo el tope mÆximo de 50 horas extras, establecido en el art(cid:237)culo 36 del Decreto 1042 de 1978, la entidad debe reconocer tiempo compensatorio a raz(cid:243)n de un d(cid:237)a hÆbil por cada 8 horas extras de trabajo, es decir 15 d(cid:237)as hÆbiles de descanso compensatorio al mes. De otra parte, expresa que desde hace varios aæos la entidad demandada viene liquidando de manera err(cid:243)nea los recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo, al establecer el factor hora sobre una jornada de 240 horas mensuales siendo que a los empleados pœblicos les corresponden jornadas de 190 horas al

mes. Manifiesta que la realizaci(cid:243)n de jornadas de trabajo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso viola de manera flagrante la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de 8 horas y 16 horas de descanso, con lo cual se vulnera tambiØn el literal d) del art(cid:237)culo 7 del Pacto Internacional de Derechos Econ(cid:243)micos, Sociales y Culturales, en tal sentido, sostuvo que es inconstitucional el l(cid:237)mite de horas extras del 50% del salario bÆsico mensual impuesto en el art(cid:237)culo 4 del Acuerdo Distrital 3 de 1999 y el Acuerdo 9 de 1999, en tanto limitan el reconocimiento y pago del trabajo suplementario cuando en realidad se han laborado 170 horas extras al mes. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El Distrito de BogotÆ- Secretaria de GobiernoDirecci(cid:243)n de la CÆrcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres, mediante apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las razones que a continuaci(cid:243)n se sintetizan (fs. 132 a 149): Propuso la ineptitud de la demanda por considerar que no se agot(cid:243) el requisito de procedibilidad de la conciliaci(cid:243)n judicial respecto a la Resoluci(cid:243)n No. 108 de 25 de marzo de 2011. En punto a las pretensiones, sostuvo que no se desconoce el reconocimiento de horas extras del personal de la CÆrcel Distrital, reconocimiento que solo se evidenci(cid:243) a partir del cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado adoptado

mediante la sentencia de 17 de abril de 2008 expediente 1022-06, reiterada en la sentencia de 2 de abril de 2009 expediente 2003-0039, para el personal de bomberos, por lo que afirm(cid:243) que frente a las pretensiones de la demanda y en lo referente al pago de horas extras no hay discrepancia, sin embargo, la discrepancia jur(cid:237)dica surge en relaci(cid:243)n con la forma como el demandante pretende que se le liquiden las horas extras y demÆs derechos laborales y si en virtud del principio de favorabilidad resulta mÆs beneficioso para el trabajador el reconocimiento de horas extras o el sistema de pago de recargos que se maneja en el Distrito Capital. Manifest(cid:243) que es desfavorable para el trabajador pretender que se le paguen horas extras y no los recargos que ven(cid:237)a reconociendo la Secretaria Distrital, toda vez que el reconocimiento de horas extras implica el l(cid:237)mite del 50% de la remuneraci(cid:243)n bÆsica mensual consagrado en el Acuerdo Distrital 3 de 1999, modificado por el Acuerdo 9 de 1999. Se opuso al pago del trabajo suplementario realizado en dominicales y festivos, as(cid:237) como los recargos nocturnos y los d(cid:237)as de descanso compensatorio remunerado, en consideraci(cid:243)n a que los ha venido pagando con sujeci(cid:243)n a los art(cid:237)culos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978, como se desprende de los comprobantes de pago expedidos por la Direcci(cid:243)n de Gesti(cid:243)n Humana de la

Secretaria Distrital de Gobierno. Asegur(cid:243) que el personal operativo de la CÆrcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres, por la naturaleza de sus funciones, no tiene l(cid:237)mite en su jornada laboral, sin embargo, en virtud del cambio jurisprudencial, la Secretaria Distrital de Gobierno, mediante la Resoluci(cid:243)n No. 105 de 2011 regul(cid:243) la jornada laboral de 44 horas semanales como lo establece el Decreto 1042 de 1978. Indic(cid:243) que el reconocimiento de horas extras y los compensatorios no tienen incidencia en la liquidaci(cid:243)n de prestaciones sociales porque estos no constituyen factor salarial al tenor del Decreto 1045 de 1978. De otra parte, sostuvo que para la liquidaci(cid:243)n del trabajo adicional se debe tener en cuenta a t(cid:237)tulo de deducci(cid:243)n, los d(cid:237)as de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demÆs situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador. Se refiri(cid:243) a las diferencias existentes entre la situaci(cid:243)n fÆctica del personal de bomberos del Municipio de Pereira y la del personal de guardianes de la CÆrcel Distrital para argumentar que la sentencia de 2 de abril de 2009, proferida por esta Corporaci(cid:243)n para el personal de bomberos, no constituye precedente aplicable. Adujo que el Distrito de BogotÆ tiene un rØgimen especial derivado del art(cid:237)culo 41 transitorio de la Constituci(cid:243)n Nacional, en virtud del cual adopt(cid:243) mediante

Acuerdo 03 de 1999 lo relativo al tiempo suplementario de horas extras el cual establece un l(cid:237)mite en el reconocimiento de horas extras y recargos. Por lo anterior, manifest(cid:243) que las pretensiones de la demanda no estÆn llamadas a prosperar, ya que el sistema de cÆlculo que ha venido empleado el Distrito es mÆs favorable que la normatividad que regula el pago de horas extras debido al subl(cid:237)mite establecido en el Acuerdo No. 03 de 1999. Agreg(cid:243) que los valores que les han pagado a los empleados de la Secretar(cid:237)a Distrital de Gobierno - CÆrcel Distrital son mayores a los l(cid:237)mites establecidos para las horas extras mientras que los recargos nocturnos no tienen l(cid:237)mite de reconocimiento, por ende, los valores son mayores. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante sentencia proferida el 19 de noviembre de 20131, accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda con los argumentos que a continuaci(cid:243)n se sintetizan. Consider(cid:243) que no estaba llamada a prosperar la excepci(cid:243)n de inepta demanda propuesta por el ente accionado por cuanto se verific(cid:243) que el objeto de la convocatoria del mecanismo de conciliaci(cid:243)n prejudicial fue la reclamaci(cid:243)n laboral del trabajo suplementario desarrollado desde 2007, el cual se identifica con las pretensiones de la demanda, motivo por el cual afirm(cid:243) que se cumpli(cid:243) el requisito

de procedibilidad, ademÆs cuando el actor present(cid:243) la solicitud de conciliaci(cid:243)n ya hab(cid:237)a operado el silencio administrativo frente al recurso de reposici(cid:243)n presentado. Sostuvo que la labor desarrollada por el actor no es intermitente, ni discontinua, sino permanente, atendiendo el especial(cid:237)simo deber de velar por la seguridad y tranquilidad al interior del centro carcelario, raz(cid:243)n por la cual no le es aplicable la jornada de 66 horas, pues la obligaci(cid:243)n estatal de garantizar la gesti(cid:243)n, no implica un trato discriminatorio en relaci(cid:243)n con los demÆs empleados del Distrito, raz(cid:243)n que condujo a la administraci(cid:243)n distrital a expedir la Resoluci(cid:243)n No. 105 de 1 de marzo de 2011, que derog(cid:243) la Resoluci(cid:243)n 029 de 15 de enero de 2010. Afirm(cid:243) que a falta de una jornada especial de trabajo, debe aplicarse el Decreto 1042 de 1978 en cuanto regula la jornada ordinaria del sector oficial correspondiente a 44 horas semanales. 1 Folios 360 a 391. Manifest(cid:243) que la liquidaci(cid:243)n propuesta por la entidad demandada genera un trato discriminatorio que se aleja de los principios constitucionales de derecho a la igualdad y respeto de las conquistas laborales y genera saldos a favor del peticionario. Indic(cid:243) que no le asiste raz(cid:243)n a la entidad demandada cuando afirma que la liquidaci(cid:243)n que se ven(cid:237)a realizando es mÆs favorable, pues como se advirti(cid:243), la

prevista por el Decreto 1042 de 1978 parte de una base de 190 horas y ademÆs contempla las horas extras, los compensatorios y trabajo en dominicales y festivos, circunstancia que pone de relieve un mayor valor en la liquidaci(cid:243)n. Por lo anterior, concluy(cid:243) que debe reliquidarse mes a mes el trabajo suplementario realizado por el actor y pagarse la diferencia que resulte a su favor. En ese orden, dispuso inaplicar, en el caso concreto, el art(cid:237)culo 4 del Acuerdo No. 3 de 1999 del Concejo de BogotÆ, declarar la nulidad de los actos acusados y condenar al Distrito de BogotÆ a liquidar las horas extras, compensatorios, festivos, dominicales y recargos que hubiere laborado el actor desde el 29 de diciembre de 2010, con fundamento en los art(cid:237)culos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978 y pagar la diferencia que surja entre los valores cancelados y lo ordenado en la sentencia. As(cid:237) mismo, orden(cid:243) reliquidar las cesant(cid:237)as, intereses a las cesant(cid:237)as y demÆs factores salariales y prestacionales causados por el demandante en los que tenga incidencia el trabajo suplementario reconocido. EL RECURSO DE APELACION El 10 de diciembre de 20132 la entidad demandada interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, en el que solicita revocar la 2 Folios 393 a 411. decisi(cid:243)n y negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Manifest(cid:243) que el motivo de inconformidad radica en que al demandante se le han realizado todos los pagos salariales y prestacionales conforme a la ley, mÆs aœn si se tiene en cuenta que el personal de guardia y custodia de la CÆrcel Distrital cumple una jornada mixta de trabajo que consiste en turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso, siendo la entrada las 7:00 a.m y la salida las 7:00 a.m. del d(cid:237)a siguiente, laborando en una semana 3 d(cid:237)as y en la otra 4, incluyendo domingos y festivos. Indica que dentro del turno tienen relevos cada 6 horas en pabellones, garitas o puerta de ingreso de visitantes, por lo que seis (6) horas son de trabajo activo y seis (6) de disponibilidad y as(cid:237) sucesivamente. Afirma que se ha pagado el valor suplementario, el trabajo habitual en domingos y festivos con una remuneraci(cid:243)n doble (200%), el recargo ordinario nocturno con el 35%, el recargo dominical y festivo nocturno con el 35% mÆs la remuneraci(cid:243)n doble (200%), de conformidad con lo seæalado en los art(cid:237)culos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978, reconociendo y pagando as(cid:237) las jornada mixta, dominical y festivo habitual, tambiØn le ha concedido al demandante los d(cid:237)as de descanso remunerado, teniendo en cuenta que la jornada laboral es la mixta. Afirm(cid:243) que no es procedente el pago del tiempo compensatorio cuando este ya ha sido disfrutado. Tampoco procede que se efectuØ la reliquidaci(cid:243)n de recargos

nocturnos, o