CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00808-01(4276-13)-2016

PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N – Aplicaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD El art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, se estableci(cid:243) con el prop(cid:243)sito de proteger las expectativas de aquellas personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social estaban pr(cid:243)ximas a cumplir los requisitos de la pensi(cid:243)n de vejez, las cuales podr(cid:237)an verse afectadas con el trÆnsito legislativo. As(cid:237), quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen 35 o mÆs aæos de edad si son mujeres o 40 o mÆs aæos de edad si son hombres, o 15 o mÆs aæos de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el rØgimen pensional que los ven(cid:237)a rigiendo con anterioridad. Ahora, la jurisprudencia reiterada de esta Corporaci(cid:243)n ha precisado que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, la aplicaci(cid:243)n de los reg(cid:237)menes de transici(cid:243)n en materia pensional debe hacerse de manera integral, lo que implica que incluye tanto los requisitos para obtener la prestaci(cid:243)n (edad y tiempo de servicios) como el monto de la prestaci(cid:243)n. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la aplicaci(cid:243)n integral del rØgimen de transici(cid:243)n, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 4 de

agosto de 2010, C.P., Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren, Rad. 2533-07.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ART˝CULO 36 / LEY 33 DE 1985ART˝CULO 1 / LEY 62 DE 1985 - ART˝CULO 1

PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N - Requisitos / PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N – Factores. No taxatividad A quienes accedan a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por cumplir con los requisitos establecidos en el primer inciso del art(cid:237)culo 1.” de la Ley 33 de 1985, esto es, 55 aæos de edad y 20 aæos de servicio como empleado oficial, en principio se le debe liquidar con el 75% del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el œltimo aæo de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el art(cid:237)culo 3.” de la misma ley que fue modificado por el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 62 de

1985. As(cid:237), precis(cid:243) que para establecer el ingreso base de liquidaci(cid:243)n de las pensiones, no se debe acudir a la relaci(cid:243)n de factores salariales seæalados en el art(cid:237)culo 3.” de la Ley 33 de 1985, modificada por el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 62 de la misma anualidad, porque el mismo no seæala de forma taxativa, sino enunciativa, los factores salariales que se deben incluir en la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de

jubilaci(cid:243)n, y, por tanto, al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado se deben tener en cuenta ademÆs aquellos «que se cancelen de manera habitual como retribuci(cid:243)n directa del servicio». La seæora Rosa Elena Torres Quesada tiene derecho a que su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n se reliquide con la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales devengados en el œltimo aæo de servicios, que para el caso concreto son ademÆs de la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual, las primas de navidad, servicios, semestral, vacaciones, las horas extras, y el subsidio de alimentaci(cid:243)n y subsidio de transporte. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales devengados, Consejo de Estado, Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de unificaci(cid:243)n de 4 de agosto de 2010, C.P., V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 0112-09. PRESCRIPCI(cid:211)N DE MESADAS PENSIONALES - TØrmino La entidad profiri(cid:243) la Resoluci(cid:243)n nœm. 363 que reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n el d(cid:237)a 11 de marzo de 2002. As(cid:237) mismo la demandante solicit(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n pensional a travØs del derecho de petici(cid:243)n radicado el 25 de mayo de 2011 (ff. 6 a 8), luego entre el reconocimiento pensional y la petici(cid:243)n trascurrieron mÆs de tres

aæos. De esta manera oper(cid:243) la prescripci(cid:243)n de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 25 de mayo de 2008, conforme lo establece el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 según el cual «[…] Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirÆn en tres aæos, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible […]» y el art(cid:237)culo 102 del Decreto 1848 de 1969 que lo reglament(cid:243) y que seæala «[…] Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) aæos, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible […]», tal como lo consideró el a quo. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales devengados, Consejo de Estado, Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de unificaci(cid:243)n de 4 de agosto de 2010, C.P., V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 0112-09.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ART˝CULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N A

Consejero ponente: WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ, D. C., septiembre veintid(cid:243)s de dos mil diecisØis (2016). SE 099

Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2011-00808-01(4276-13)

Actor: ROSA ELENA TORRES QUESADA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOT`, SECRETAR˝A DE HACIENDA,

FONDO DE PRESTACIONES ECON(cid:211)MICAS, CESANT˝AS Y PENSIONES

(FONCEP).

Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 La Sala conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n E, que accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda presentada por Rosa Elena Torres Quesada contra el Distrito Capital de BogotÆ, Secretar(cid:237)a de Hacienda, Fondo de Prestaciones Econ(cid:243)micas, Cesant(cid:237)as y Pensiones (FONCEP). ANTECEDENTES La seæora Rosa Elena Torres Quesada, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) al Distrito Capital de BogotÆ, Secretar(cid:237)a de Hacienda, Fondo de Prestaciones Econ(cid:243)micas, Cesant(cid:237)as y Pensiones

(FONCEP).

Pretensiones

1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicaci(cid:243)n nœm.

2011EE12125-01 del 8 de junio de 2011 por medio de la cual la entidad

demandada neg(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de la demandante.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, declarar que a la seæora Torres Quesada le asiste el derecho a que la entidad demandada reliquide y pague la pensi(cid:243)n con el 7% de todos los factores salariales percibidos en el œltimo aæo de servicios, que su primera mesada pensional se actualice con el IPC de los aæos 1997 a 2000 en cuant(cid:237)a de $1.597.142 efectiva a partir del 7 de agosto de 2001.

3. Se ordene a la entidad demandada cancelar en favor de la demandante, las diferencias de las mesadas entre lo que se ha recibido de acuerdo con la resoluci(cid:243)n que reconoci(cid:243) la prestaci(cid:243)n y lo que se determine pagar en la sentencia.

4. Se dØ cumplimiento a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 a 178 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo y se condene en costas a la parte demandada.

FUNDAMENTOS F`CTICOS Los fundamentos fÆcticos de las pretensiones son los siguientes: (ff. 21 a 24):

1. La seæora Rosa Elena Torres Quesada labor(cid:243) en el Instituto de Desarrollo Urbano por mÆs de 20 aæos. Adquiri(cid:243) el estatus jur(cid:237)dico de pensionada el 13 de noviembre de 1997, siendo beneficiaria del rØgimen de transici(cid:243)n establecido en la

Ley 100 de 1993, por lo que FONCEP a travØs de la Resoluci(cid:243)n 363 del 11 de marzo de 2002 le reconoci(cid:243) pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n en cuant(cid:237)a de $494.805 efectiva a partir del 1.” de agosto de 2001.

2. La entidad para el cÆlculo del monto de la pensi(cid:243)n aplic(cid:243) el Decreto 1158 de 1994 y excluy(cid:243) los siguientes factores devengados en el œltimo aæo: subsidio de alimentaci(cid:243)n, de transporte, prima de servicios, de vacaciones, de navidad, semestral y horas extras.

3. El d(cid:237)a 25 de mayo de 2011, la demandante solicit(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con todos los factores de salario devengados en el œltimo aæo de servicios (1996 a 1997). La petici(cid:243)n fue negada a travØs de comunicaci(cid:243)n nœm.

2011EE12125-01 del 8 de junio de 2011. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 2, 13, 25 y 58 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. El art(cid:237)culo 210 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, las Leyes 57 y 153 de 1887, la Ley 4“ de 1966, los Decretos 1045 de 1978, 3135 de

1968 y 1848 de 1969, las Leyes 33 y 62 de 1985, los art(cid:237)culos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1158 de 1994 y 2143 de 1996. La actora manifest(cid:243) que la entidad demandada interpret(cid:243) de forma err(cid:243)nea el inciso 2.” del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 al determinar el monto pensional con fundamento en el Decreto 1158 de 1994. Al respecto seæal(cid:243) que al 1.” de abril de 1994 ten(cid:237)a mÆs de 35 aæos de edad y mÆs de 15 aæos de servicio por lo que era beneficiaria del rØgimen de transici(cid:243)n, luego su pensi(cid:243)n debi(cid:243) ser reconocida con fundamento en la edad, tiempo de servicio y monto pensional establecido en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 (Ley 33 de 1985). As(cid:237) mismo argument(cid:243) que el Decreto 1158 de 1994 no era aplicable a su caso, puesto que el mismo solo cobija a los trabajadores que se encuentran bajo el rØgimen pensional de la Ley 100 de 1993. Agreg(cid:243) que la liquidaci(cid:243)n pensional debe incluir todos los factores salariales devengados en el œltimo aæo de servicios conforme lo estableci(cid:243) el Consejo de Estado en la sentencia de unificaci(cid:243)n del 4 de agosto de 2010 con radicado 0112-2009 C.P. V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Arcilla.

Finalmente, expuso que al retirarse del servicio el 13 de noviembre de 1997 y adquirir el estatus jur(cid:237)dico de pensionada el 7 de agosto de 2001, es deber de la entidad actualizar la primera mesada pensional con el IPC de los aæos 1997 a 2000 porque los salarios devengados en el œltimo aæo de servicio perdieron su poder adquisitivo y que no hacerlo vulnerar(cid:237)a el principio de equidad.

CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA

(ff. 46 a 56) El Fondo de Prestaciones Econ(cid:243)micas, Cesant(cid:237)as y Pensiones (FONCEP) se opuso a las pretensiones de la demanda y no debati(cid:243) los hechos al considerar que los mismos se refieren al contenido del acto administrativo acusado. Previo a exponer sus argumentos advirti(cid:243) que en virtud del Decreto 655 del 28 de diciembre de 2011 el director del fondo cuenta con competencia para actuar judicialmente en los conflictos relacionados con temas pensionales. En lo que respecta al fondo del asunto, consider(cid:243) que el acto administrativo enjuiciado se ajusta a la normativa vigente para la Øpoca de su expedici(cid:243)n y propuso las siguientes excepciones: - Falta de jurisdicci(cid:243)n: La Ley 712 de 2001 en el art(cid:237)culo 2.” seæal(cid:243) de forma taxativa que la competencia en los asuntos referentes a la seguridad social estÆ en cabeza de la jurisdicci(cid:243)n ordinaria.

• Prescripci(cid:243)n de los factores de liquidaci(cid:243)n: Teniendo en cuenta que el acto de reconocimiento pensional fue expedido en el mes de marzo de 2002, y la accionante s(cid:243)lo objet(cid:243) el monto de la pensi(cid:243)n en el aæo 2011, fecha en la que present(cid:243) la demanda, por lo cual, oper(cid:243) la prescripci(cid:243)n de dichos factores salariales conforme al art(cid:237)culo 488 del CST.

En su defensa seæal(cid:243) que es cierto que la actora es beneficiaria del rØgimen de transici(cid:243)n consagrado en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debe respetarse la edad (55 aæos), el tiempo de servicio (20 aæos) y el monto de la pensi(cid:243)n (75%) consagrado en la Ley 33 de 1985, sin embargo, lo referido a su liquidaci(cid:243)n debe realizarse con las normas vigentes al momento en que adquiri(cid:243) el estatus pensional, esto es, con el Decreto 1158 de 1994. La entidad demandada efectu(cid:243) un recuento hist(cid:243)rico de la normativa que ha regulado las pensiones de los empleados pœblicos del orden territorial, entre las que cit(cid:243) la Ley 6“ de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 33 de 1985, la Ley 62 del mismo aæo y el Decreto 1045 de 1978. Sobre estas disposiciones explic(cid:243) que las mismas fijaron los factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de los empleados del orden nacional, lo que a su vez abri(cid:243)

la posibilidad para que a los empleados territoriales se les liquidara con fundamento en los factores que sirvieron de base para los aportes. En esa misma l(cid:237)nea argumentativa seæal(cid:243) que los Decretos 1133 y 1808 de 1994 establecieron que las normas aplicables a la rama ejecutiva rigen para los empleados del distrito capital. Al respecto, cit(cid:243) concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicado 1393 del 18 de julio de 2002. En su intervenci(cid:243)n solicit(cid:243) la aplicaci(cid:243)n del tØrmino prescriptivo consagrado en el art(cid:237)culo 102 del Decreto 1848 de 1969. No obstante, el sustento de tal solicitud se encuentra contenido en unos actos administrativos que no fueron demandados en este proceso. Por œltimo peticion(cid:243) que en caso de accederse a las pretensiones, se dispongan los descuentos de los aportes de los factores salariales que se ordenen incluir en la sentencia. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N EN PRIMERA INSTANCIA - Rosa Elena Torres Quesada (ff. 102 a 109). En su intervenci(cid:243)n reiter(cid:243) todos y cada uno de los argumentos expuestos en la demanda. Alleg(cid:243) al expediente copia de varias sentencias emitidas por el Consejo de Estado en las cuales se resuelven casos similares al aqu(cid:237) planteado. - Fondo de Prestaciones Econ(cid:243)micas, Cesant(cid:237)as y Pensiones (FONCEP) (ff.

148 a 153). La entidad realiz(cid:243) un recuento de la posici(cid:243)n de la jurisprudencia en relaci(cid:243)n con la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n e insisti(cid:243) en lo expuesto en la contestaci(cid:243)n de la demanda. - El ministerio pœblico no se pronunci(cid:243) en esta etapa procesal.

SENTENCIA APELADA

(ff. 155 a 189) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n E mediante sentencia del 20 de mayo de 2013 declar(cid:243) la nulidad del acto acusado (Oficio nœm. 2011EE12125-01 del 8 de junio de 2011). Como consecuencia de lo anterior, conden(cid:243) al Fondo de Prestaciones Econ(cid:243)micas, Cesant(cid:237)as y Pensiones (FONCEP) a reliquidar la pensi(cid:243)n de la seæora Rosa Elena Torres Quesada teniendo en cuenta todos los salarios devengados por ella durante el œltimo aæo de servicio comprendido entre el 14 de noviembre de 1996 al 13 de noviembre de 1997, incluyendo una doceava de las primas de navidad, servicios, semestral, vacaciones, as(cid:237) como con las horas extras, el subsidio de transporte y el subsidio de alimentaci(cid:243)n, a partir del 25 de mayo de 2008, por virtud de la prescripci(cid:243)n trienal. Igualmente, el a quo dispuso que la entidad de previsi(cid:243)n demandada realizara los descuentos por aportes a pensi(cid:243)n no efectuados, en la proporci(cid:243)n

que le corresponde a la parte accionante en su condici(cid:243)n de trabajador. As(cid:237) mismo orden(cid:243) la indexaci(cid:243)n de la primera mesada pensional conforme el IPC y aæo por aæo desde el 14 de noviembre de 1997 (fecha de retiro) hasta el 7 de agosto de 2001(fecha de adquisici(cid:243)n el estatus pensional). Neg(cid:243) las demÆs pretensiones de la demanda. - Sobre las excepciones: En cuanto a la «falta de jurisdicci(cid:243)n» desestim(cid:243) la misma porque dentro del proceso se demostr(cid:243) que la demandante ocupaba el cargo «asistencial V» considerado como un empleo pœblico, igualmente porque Østa prest(cid:243) sus servicios a un establecimiento pœblico, percibi(cid:243) los salarios y prestaciones seæalados en el Decreto 1042 de 1978, luego su vinculaci(cid:243)n fue legal y reglamentaria por lo que en virtud de los art(cid:237)culos 132 ordinal 2.” y 134B ordinales 1.” y 2.” del CCA, el asunto debe ser estudiado por esta jurisdicci(cid:243)n. Adicionalmente expuso que la demandante es beneficiaria del rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993, por lo que no le es aplicable el art(cid:237)culo 2.” de la Ley 712 de 2001. Las demÆs excepciones las resolvi(cid:243) con el estudio de fondo de la controversia. - Fondo del asunto: El a quo concluy(cid:243) que la seæora Rosa Elena Torres Quesada era beneficiaria del

rØgimen de transici(cid:243)n del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la norma aplicable en su caso es la Ley 33 de 1985. Lo anterior teniendo en cuenta que la demandante naci(cid:243) el 7 de agosto de 1946 y que prest(cid:243) sus servicios en el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) desde el 1.” de octubre de 1973 hasta el 13 de noviembre de 1997 por un total de 24 aæos, 1 mes y 13 d(cid:237)as, y al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del nivel territorial contaba con mÆs de 35 aæos de edad y mÆs de 15 aæos de servicio. As(cid:237), explic(cid:243) que para acceder a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n debi(cid:243) acreditar los requisitos exigidos en el art(cid:237)culo 1.” de dicha norma, esto es, 55 aæos de edad y 20 aæos de servicio, cumplidos los cuales tiene derecho a que se le reconozca el derecho pensional en cuant(cid:237)a equivalente al 75% del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes en el œltimo aæo de servicios. El tribunal aclar(cid:243) que en la liquidaci(cid:243)n de su mesada pensional deben incluirse todos los factores salariales que percibi(cid:243) el trabajador y no solo los establecidos en el art(cid:237)culo 3.” de la Ley 33 de 1985 en virtud de la sentencia de unificaci(cid:243)n del 4

de agosto de 2010 con radicado 0112-2009 de la cual fue ponente el doctor V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Arcila. Dicho lo anterior, concluy(cid:243) que la entidad desconoci(cid:243) los derechos de la demandante puesto que liquid(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con los factores salariales establecidos en la Ley 100 de 1993 y no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos por la seæora Torres Quesada.

ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N

(ff. 191 a 196) En el escrito de apelaci(cid:243)n la entidad realiz(cid:243) un recuento normativo desde el aæo 1945 pasando por la Ley 6“ de dicho aæo, el Decreto-Ley 2767 de 1945, las Leyes 33 y 62 de 1985, los Decretos 1045 de 1978, 1133 de 1994 y 1808 de esta œltima anualidad. En relaci(cid:243)n con estas normas, sostuvo que las mismas fijaron los factores salariales que deb(cid:237)an tenerse en cuenta al momento de liquidar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de los empleados del orden nacional, lo que abri(cid:243) la posibilidad para que a los empleados territoriales se les liquidara con fundamento en los factores que sirvieron de base para los aportes. TambiØn cit(cid:243) los Decretos 1133 y 1808 de 1994 que seæalaron que las normas

aplicables a la rama ejecutiva rigen para los empleados del distrito capital. Cit(cid:243) textualmente el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicado 1393 del 18 de julio de 2002 segœn el cual el rØgimen prestacional de los empleados pœblicos del orden distrital es el mismo aplicable a los empleados territoriales. Luego de ello indic(cid:243) que no pueden incluirse factores salariales que no estØn acordes con la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica o que hubiesen sido creados por las entidades territoriales. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N EN SEGUNDA INSTANCIA - Rosa Elena Torres Quesada (f. 231). Indic(cid:243) que por ser beneficiaria del rØgimen de transici(cid:243)n establecido en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 la norma aplicable para efectos de reconocer y liquidar su pensi(cid:243)n es la Ley 33 de 1985. Por tanto solicit(cid:243) confirmar la sentencia apelada. - Fondo de Prestaciones Econ(cid:243)micas, Cesant(cid:237)as y Pensiones (FONCEP) (ff. 225 a 230). La entidad expuso los mismos argumentos plasmados en el escrito de apelaci(cid:243)n.

CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO

(ff. 233 a 238) La Procuradur(cid:237)a Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicit(cid:243) confirmar la sentencia apelada. Expres(cid:243) que por mandato del art(cid:237)culo 1.” del Decreto 1919

de 2002, la Ley 33 de 1985 se aplica a los empleados del orden territorial, por lo que rige la situaci(cid:243)n de la seæora Torres Quesada al ser beneficiaria del rØgimen de transici(cid:243)n del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993. A juicio del ministerio pœblico, y en virtud del principio de inescindibilidad, la Ley 33 de 1985 debi(cid:243) ser aplicada en su integridad, y en consecuencia la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la demandante ha de ser liquidada con el 75% de todos los factores salariales percibidos en el œltimo aæo de servicios. CONSIDERACIONES Problemas jur(cid:237)dicos Teniendo en cuenta que la apelaci(cid:243)n de la entidad demandada, solo se limit(cid:243) a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de la seæora Rosa Elena Torres Quesada, el problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta instancia es el siguiente: ¿La seæora Rosa Elena Torres Quesada tiene derecho a que se reliquide su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales devengados en el œltimo aæo de servicio? Para efectos de resolver el problema jur(cid:237)dico planteado, la Subsecci(cid:243)n analizarÆ: (i) RØgimen de transici(cid:243)n consagrado en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993.

Liquidaci(cid:243)n de las pensiones de jubilaci(cid:243)n regidas por la Ley 33 de 1985 y; (ii) caso concreto.

1. RØgimen de transici(cid:243)n consagrado en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993.

Liquidaci(cid:243)n de las pensiones de jubilaci(cid:243)n regidas por la Ley 33 de 1985. El Legislador expidi(cid:243) la Ley 100 de 1993 con la cual cre(cid:243) el sistema general de pensiones. Su prop(cid:243)sito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestaci(cid:243)n social a todos los habitantes del territorio nacional1. No obstante, el mismo sistema exceptu(cid:243) de su aplicaci(cid:243)n a quienes fueran beneficiarios de un rØgimen especial2 y a los beneficiarios del rØgimen de transici(cid:243)n que fij(cid:243) en el art(cid:237)culo 36. Este œltimo, se estableci(cid:243) con el prop(cid:243)sito de proteger las expectativas de aquellas personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social estaban pr(cid:243)ximas a cumplir los requisitos de la pensi(cid:243)n de vejez, las cuales podr(cid:237)an verse afectadas con el trÆnsito legislativo. El art(cid:237)culo 36 de dicha ley dispone: « […] Art(cid:237)culo 36. RØgimen de transici(cid:243)n. La edad para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, continuarÆ en cincuenta y cinco (55) aæos para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el aæo 2014, fecha en

la cual la edad se incrementarÆ en dos aæos, es decir, serÆ de 57 aæos para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, el tiempo de servicio o el nœmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensi(cid:243)n de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o mÆs aæos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o mÆs aæos de edad si son hombres, o quince (15) o mas aæos de servicios cotizados, serÆ la establecida en el rØgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demÆs condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensi(cid:243)n de 1 Art(cid:237)culo 3(cid:176) Ley 100 de 1993. 2 Art(cid:237)culo 279 Ley 100 de 1993. vejez, se regirÆn por las disposiciones contenidas en la presente Ley […] »(La negrilla es de la Sala). As(cid:237), quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen 35 o mÆs aæos de edad si son mujeres o 40 o mÆs aæos de edad si son hombres, o 15 o mÆs aæos de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el rØgimen pensional que los ven(cid:237)a rigiendo con anterioridad. Ahora, la jurisprudencia reiterada de esta Corporaci(cid:243)n3 ha precisado que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, la aplicaci(cid:243)n de los reg(cid:237)menes de

transici(cid:243)n en materia pensional debe hacerse de manera integral, lo que implica que incluye tanto los requisitos para obtener la prestaci(cid:243)n (edad y tiempo de servicios) como el monto de la prestaci(cid:243)n. . Ahora, el rØgimen anterior a la Ley 100 de 1993 para los empleados pœblicos es la Ley 33 de 1985 la cual en su art(cid:237)culo 1.(cid:176) preceptœa: « […] Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) aæos continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrÆ derecho a que por la respectiva Caja de Previsi(cid:243)n se le pague una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el œltimo aæo de servicio […]» Esta disposici(cid:243)n, en su art(cid:237)culo 3(cid:176), modificado por el art(cid:237)culo 1(cid:176) de la Ley 62 de 1985, estableci(cid:243) la forma como se liquidar(cid:237)a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, dentro de la cual incluy(cid:243) la asignaci(cid:243)n bÆsica, gastos de representaci(cid:243)n; primas de antig(cid:252)edad, tØcnica, ascensional y de capacitaci(cid:243)n; dominicales y feriados; horas extras; bonificaci(cid:243)n por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en

jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Y señaló que « […] En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarÆn sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]» De acuerdo con las disposiciones antes transcritas a quienes accedan a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por cumplir con los requisitos establecidos en el primer inciso del art(cid:237)culo 1.” de la Ley 33 de 1985, esto es, 55 aæos de edad y 20 aæos de servicio como empleado oficial, en principio se le debe liquidar con el 75% del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el œltimo aæo de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el art(cid:237)culo 3.” de la misma ley que fue modificado por el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 62 de 1985. 3 Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda. Consejero ponente: Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. BogotÆ D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).Radicaci(cid:243)n: 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07). Actor: Alcides Borb(cid:243)n Suescun. Demandado: Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales. No obstante, la Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda de esta corporaci(cid:243)n en sentencia de unificaci(cid:243)n4, sostuvo que con el fin de salvaguardar los principios de

igualdad material, primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades, progresividad, favorabilidad e inescindibilidad en materia laboral, deb(cid:237)a incluirse en la base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n lo que el trabajador deveng(cid:243) por concepto de salario. La sentencia de unificaci(cid:243)n en aquella oportunidad, consider(cid:243) lo siguiente: « […] De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes hist(cid:243)ricos, normativos y jurisprudenciales, a travØs de la presente sentencia de unificaci(cid:243)n arriba a la conclusi(cid:243)n que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidaci(cid:243)n pensional, sino que los mismos estÆn simplemente enunciados y no impiden la inclusi(cid:243)n de otros conceptos devengados por el trabajador durante el œltimo aæo de prestaci(cid:243)n de servicios […]» As(cid:237), precis(cid:243) que para establecer el ingreso base de liquidaci(cid:243)n de las pensiones, no se debe acudir a la relaci(cid:243)n de factores salariales seæalados en el art(cid:237)culo 3.” de la Ley 33 de 1985, modificada por el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 62 de la misma anualidad, porque el mismo no seæala de forma taxativa, sino enunciativa, los factores salariales que se deben incluir en la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de

jubilaci(cid:243)n, y, por tanto, al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado se deben tener en cuenta ademÆs aquellos «que se cancelen de manera habitual como retribuci(cid:243)n directa d