CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00842-01(0700-14)-2016

PENSION DE JUBILACION - Reliquidaci(cid:243)n / REGIMEN DE TRANSICIONDecreto 929 de 1976 / FACTOR SALARIAL - Inclusi(cid:243)n de todas las sumas de dinero que habitual y peri(cid:243)dicamente recibe el empleado / VACACIONES - No es factor salarial / INDEMNIZACION POR VACACIONES - No es factor salarial Es del caso emplear el art(cid:237)culo 17 del Decreto Ley 929 de 1976, que remite en su aplicaci(cid:243)n del Decreto 3135 de 1968. Y que por esta v(cid:237)a se tiene que valerse lo dispuesto en el art(cid:237)culo 45 del Decreto 1045 de 1978 (norma que pauta reglas generales para la adaptaci(cid:243)n de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados pœblicos y trabajadores oficiales del sector nacional), que fija los factores a ser incluidos para efectos de liquidar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, a los que se deben sumar los enunciados en el art(cid:237)culo 40 del Decreto 720 de 1978, mÆxime que cuando este œltimo dice «ademÆs», debe entenderse que los factores all(cid:237) relacionados no lo estÆn en forma taxativa, sino enunciativa, en tanto que constituyen factores creados conforme con la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica (Art.150 numeral 19 literal e) todas las sumas de dinero que habitual y peri(cid:243)dicamente recibe el empleador como retribuci(cid:243)n por sus servicios, salvo que norma expresa

disponga lo contrario. (…) Se concluye, que los rubros certificados por la entidad deben ser considerados como factor para el c(cid:243)mputo de la pensi(cid:243)n de la actora, con excepci(cid:243)n de las vacaciones, por cuanto ya estÆn incluidas dentro de la asignaci(cid:243)n, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia estÆ en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, por eso se llama descanso remunerado. Igualmente, tal como lo consider(cid:243) el a quo, no se debe tener en cuenta como factor salarial la indemnizaci(cid:243)n por vacaciones en dinero porque es una compensaci(cid:243)n que el empleador paga al trabajador cuando por circunstancias excepcionales no puede disfrutar del descanso remunerado y reparador que las vacaciones implican. Los valores reconocidos se deben cancelar en forma proporcional, pues dado que su pago estÆ previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignaci(cid:243)n; luego, si para el caso de la Contralor(cid:237)a se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 œltimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un rØgimen mÆs favorable que el general.

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 780 DE 1978 / DECRETO 1045 DE 1978 / DECRETO 3135 DE 1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., seis (06) de octubre dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2011-00842-01(0700-14)

Actor: ROSA HELENA GONZALEZ ZAPARDIEL

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL - UGPP Referencia: FALLO ORDINARIO. PENSI(cid:211)N VEJEZ Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de 29 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “B”, que accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda instaurada por la seæora Rosa Helena GonzÆlez Zapardiel, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos relacionados con su pensi(cid:243)n de vejez.

ANTECEDENTES La seæora Rosa Helena GonzÆlez Zapardiel por conducto de apoderada y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del C.C.A., pidi(cid:243) la nulidad del acto administrativo consistente en la Resoluci(cid:243)n PAP 006656 de 19 de julio de 2010, expedida por la Caja Nacional de

Previsi(cid:243)n Social Cajanal E.I.C.E. en Liquidaci(cid:243)n, que concedi(cid:243) y orden(cid:243) a favor de la demandante el pago de la pensi(cid:243)n mensual vitalicia por vejez , en cuant(cid:237)a de $1.864.137,47 efectiva a partir del 1 de julio de 2009, la cual qued(cid:243) en suspenso mientras demostraba el retiro definitivo como servidora pœblica de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) la accionante que se ordene a la entidad demandada que se le pague su pensi(cid:243)n mensual vitalicia de vejez, de conformidad con lo establecido en los art(cid:237)culos 7, 17 y 23 del Decreto Ley 929 de 11 de mayo de 1976, art(cid:237)culo 40 del Decreto 720 de 1978, concordante con el art(cid:237)culo 20 literal b) y art(cid:237)culo 45 del Decreto 1045 de 1978, art(cid:237)culo 113 numeral 5 de la Ley 106 de 30 de diciembre de 1993, calculada con el 75% del 100% de todos los factores de salario, que la seæora Rosa Helena GonzÆlez Zapardiel haya devengado y percibido durante el œltimo semestre de prestaci(cid:243)n del servicio, o sea, entre el 1 de abril y el 30 de septiembre de 2010, teniendo en cuenta el 100% del sueldo, prima tØcnica, bonificaci(cid:243)n especial (quinquenio), bonificaci(cid:243)n por

servicios prestados, prima servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y compensaci(cid:243)n de vacaciones en dinero. Reclam(cid:243) que se ordene a la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social Cajanal E.I.C.E. en Liquidaci(cid:243)n, que efectœe la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de la accionante con el 75% del 100% de todos los factores de salario que ella haya causado en el œltimo semestre de servicios, valores que deberÆn ser tomados de manera completa y no fraccionada. Pidi(cid:243), se ordene liquidar y pagar a expensas de la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social Cajanal E.I.C.E. en Liquidaci(cid:243)n y a favor de la demandante, las diferencias entre lo que se ha venido cancelando por concepto de la Resoluci(cid:243)n PAP 6656 de 19 de julio de 2010 y lo que se determine pagar en la sentencia, diferencias efectivas a partir del 1 de octubre de 2010. Que la sentencia sea proferida de conformidad con los art(cid:237)culos 176, 177 y 178 del C.C.A. HECHOS La apoderada de la parte demandante expres(cid:243) que mediante la Resoluci(cid:243)n PAP 006656 de 19 de julio de 2010, expedida por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social Cajanal E.I.C.E. en Liquidaci(cid:243)n, se reconoci(cid:243) y orden(cid:243) el pago de la pensi(cid:243)n mensual vitalicia a la seæora Rosa Helena GonzÆlez Zapardiel, a partir

del 1 de julio de 2009, la que qued(cid:243) en suspenso mientras demostraba el retiro definitivo del servicio pœblico. Seæal(cid:243) que fue notificada de ese acto administrativo el 28 de julio de 2010, y qued(cid:243) agotada la v(cid:237)a gubernativa, al no ejercer los recursos del art(cid:237)culo 63 del C.C.A., el cual predica que «el acto administrativo queda en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposici(cid:243)n o de queja». Dijo que se profiri(cid:243) la Resoluci(cid:243)n 0828 de 7 de septiembre de 2010, por parte de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, mediante la cual se le acept(cid:243) la renuncia presentada al cargo de Profesional Universitario Nivel Profesional Grado I. Esboz(cid:243) que la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social Cajanal E.I.C.E., en Liquidaci(cid:243)n, al reconocerle la pensi(cid:243)n, no tuvo en cuenta el rØgimen especial que gozaba como exfuncionaria de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, por cuanto se bas(cid:243) en la Ley 100 de 1993, Decreto 691 de 1994 y Decreto 1158 de 1994, normas que no son aplicables por remisi(cid:243)n expresa del inciso segundo del art(cid:237)culo primero de la Ley 33 de 1985. Narr(cid:243) que la accionante labor(cid:243) para la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica por

mÆs de 20 aæos, desde el 9 de marzo de 1990 hasta el 30 de septiembre de 2010, siendo beneficiaria del rØgimen especial consagrado en el art(cid:237)culo 7 del Decreto 929 de 1976, en el cual se estableci(cid:243) que los funcionarios y empleados de la Contralor(cid:237)a General tendrÆn derecho al llegar a los 50 aæos de edad si son mujeres y al cumplir 20 aæos de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia del Decreto, de los cuales por lo menos 10 los hayan sido exclusivamente a la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica a una pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el œltimo semestre, como: sueldo, prima tØcnica, bonificaci(cid:243)n especial (quinquenio), bonificaci(cid:243)n por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad e indemnizaci(cid:243)n o compensaci(cid:243)n en dinero por vacaciones, factores de salario que deber(cid:237)an ser tomados de manera completa y no fraccionada. En cuanto a las vacaciones indemnizadas o compensaci(cid:243)n dijo que: «… las mismas se pagan a t(cid:237)tulo de compensaci(cid:243)n, toda vez, que, al estar activo al servicio del Estado, se remuneran y ademÆs se le cancelan la funcionario, a fin que salga a descansar y recobre fuerzas para continuar con las labores encomendadas, pero al ser retirado de manera definitiva del servicio, no veo

donde estÆ el recobrar esas fuerzas para brindar un valor agregado en cuanto al trabajo o desarrollar y/o a las actividades propias del cargo, luego entonces, se pagan y forman parte del salario, por lo que se debe tener en cuenta como factor para su liquidaci(cid:243)n» (f. 24). FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Invoc(cid:243) como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitucionales: art(cid:237)culos 2, 6, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53 y 58; C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo art(cid:237)culo 21; Leyes 57 y 153 de 1987 art(cid:237)culo 45; 33 de 1985, 62 de 1985, 100 de 1993 art(cid:237)culos 11, 36 inciso segundo parte final, 141 y 289; Decretos 1045 de 1978 art(cid:237)culo 45, 691 de 1994, 1158 de 1994, 01 de 1984; y Convenio 95 de la Organizaci(cid:243)n Internacional del Trabajo OIT. Expres(cid:243) que la seæora Rosa Helena GonzÆlez Zapardiel, por ser una exfuncionaria de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, le era aplicable el rØgimen especial pensional consagrado en los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978 para que se le determinara la cuant(cid:237)a de su pensi(cid:243)n, que fue otorgada mediante la Resoluci(cid:243)n PAP 006656 de 19 de julio de 2010, y no como se realiz(cid:243),

con base en el salario promedio de los œltimos 10 aæos de conformidad al art(cid:237)culo 21 de la Ley 100 de 1993. Dijo que se vulner(cid:243) la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, ya que no se tuvieron en cuenta los incisos 2 y 4 del art(cid:237)culo 53 de la misma, donde se establece que se debe aplicar la situaci(cid:243)n mÆs favorable a los trabajadores del Estado. AdemÆs, que al no considerarse cada uno de los factores salariales para la correcta aplicaci(cid:243)n de la liquidaci(cid:243)n se atent(cid:243) contra el m(cid:237)nimo vital y el derecho de igualdad. Expuso que el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el rØgimen de transición dice: «… serÆ aplicable el establecido en el rØgimen anterior al cual se encontraban afiliados» y que para este caso la demandante estaba en un rØgimen especial y por cuanto cumpli(cid:243) los requisitos del mismo, ten(cid:237)a un derecho adquirido. Todo lo anterior fue sustentado mediante apartes que trae a colaci(cid:243)n de diversas providencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. TR`MITE PROCESAL  El conocimiento del asunto le correspondi(cid:243) al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante auto de 2 de diciembre de 2011 admiti(cid:243) la demanda (f. 58).  La demanda fue contestada por parte de la apoderada de la entidad demandada (ff. 68 - 70).  El Tribunal en menci(cid:243)n emiti(cid:243) auto de 11 septiembre de 2012, en donde

corri(cid:243) traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusi(cid:243)n (f. 75).  Las partes hicieron uso del mismo. La parte demandante a folios 76 - 98 y la entidad demandada a folios 99 A - 99.  Se profiri(cid:243) sentencia de 29 de agosto de 2013 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se accedi(cid:243) a las sœplicas de la demanda (ff. 124 - 132). Frente a ello el apoderado de la UGPP, present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n (ff. 134 - 136). CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA Cajanal E.I.C.E. en Liquidaci(cid:243)n mediante apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 68 - 70).

Aduciendo como excepciones: el cobro de lo no debido, caducidad y prescripci(cid:243)n de la acci(cid:243)n.

Seæal(cid:243) que la seæora Rosa Helena GonzÆlez Zapardiel adquiri(cid:243) su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hace parte del rØgimen de transici(cid:243)n y que por ello la pensi(cid:243)n debe ser liquidada de conformidad con el Decreto 71 de 1988, dentro del cual no se encuentra lo solicitado por la demandante. Que por lo tanto la liquidaci(cid:243)n realizada por Cajanal tom(cid:243) en cuenta los factores legales que le eran aplicables.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 29 de agosto de 2013, accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial de la Resoluci(cid:243)n PAP 006656 de 19 de julio de 2010 y orden(cid:243) reliquidar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, introduciendo en forma proporcional los factores salariales devengados durante el œltimo semestre de servicios, adicionando en el ingreso base de liquidaci(cid:243)n «…, además de la asignaci(cid:243)n bÆsica, prima tØcnica y bonificaci(cid:243)n por servicios prestados, los valores correspondientes a la 1/6 parte de la bonificaci(cid:243)n especial (quinquenio), prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones». (f. 131 vuelto). Indic(cid:243) que a la seæora Rosa Helena GonzÆlez Zapardiel se le reconoci(cid:243) pensi(cid:243)n vitalicia de jubilaci(cid:243)n bajo el amparo del Decreto 929 de 1976, por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, mediante la Resoluci(cid:243)n PAP 6656 de 19 de julio de 2010. Expres(cid:243) que el problema jur(cid:237)dico consiste en determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de conformidad con el rØgimen especial consagrado para los empleados de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, o sea, el Decreto 929 de 1975, con la inclusi(cid:243)n de la totalidad de factores salariales

devengados durante el œltimo semestre de servicios. Analiz(cid:243) la normatividad correspondiente al tema y cit(cid:243) algunos extractos jurisprudenciales del Consejo de Estado, concluyendo que el Decreto 720 de 1978 es norma especial para la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica y por tener ese carÆcter se debe aplicar a esa entidad. Adujo que las prerrogativas «son parte del antiguo sistema pensional y, por ello, no corresponden en manera alguna al sistema vigente, surgido de la Ley 100 de 1993, de tal modo que no es la generalidad de los pensionados la que va a gozar de ellas y, as(cid:237) mismo, es apenas l(cid:243)gico que la minor(cid:237)a de servidores del rØgimen pensional especial, que conservan su vigencia en raz(cid:243)n de la transitoriedad y, por ello mismo, inmodificable para quienes estÆn subsumidos en Øl, carecen de vocaci(cid:243)n para quebrar por ellos mismos el sistema pensional. As(cid:237) las cosas, de las pruebas que obran en el expediente qued(cid:243) establecido que la demandante sirvi(cid:243) a la entidad hasta el 30 de septiembre de 2010, Øpoca para la cual hab(cid:237)a cumplido ya mÆs de 20 aæos de servicio a la administraci(cid:243)n pœblica, entonces, el ente de previsi(cid:243)n, ha debido tener en cuenta el salario promedio de la totalidad de factores salariales devengados el œltimo semestre de servicios» (f. 129 vuelto). Por lo anterior consider(cid:243) que la demandante s(cid:237) ten(cid:237)a derecho a lo solicitado en la

demanda. APELACI(cid:211)N Inconforme con la decisi(cid:243)n de primera instancia, el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social - UGPP present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n (ff. 134 -136), adujo que si bien es cierto que a la demandante la cobijaba un rØgimen especial, el estatus pensional lo adquiri(cid:243) en vigencia de la Ley 100 de 1993 (regulada por el Decreto 1158 de 1994), en donde se estableci(cid:243) que la determinaci(cid:243)n del IBL seguirÆ lo dispuesto por el art(cid:237)culo 21 que reza lo siguiente: «Ingreso base de liquidaci(cid:243)n. Se entiende por ingreso base para la liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez 10 aæos anteriores al reconocimiento de la pensi(cid:243)n, o en todo el tiempo s(cid:237) este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variaci(cid:243)n del (cid:237)ndice de precios al consumidor, segœn certificaci(cid:243)n que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por la inflaci(cid:243)n, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrÆ

optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como m(cid:237)nimo» (sic) (ff. 134 - 135). Dijo que tambiØn se aplic(cid:243) el art(cid:237)culo 1 del Decreto 1158 de 1994 en donde se describen los factores de cotizaci(cid:243)n a tener en cuenta para calcular la pensi(cid:243)n los cuales estÆn constituidos por: «a) La asignaci(cid:243)n bÆsica mensual, b) Los gastos de representaci(cid:243)n; c) La prima tØcnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antig(cid:252)edad, ascensional y de capacitaci(cid:243)n cuando sean factor de salario; e) La remuneraci(cid:243)n por trabajo dominical o festivo; f) La remuneraci(cid:243)n por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; La bonificaci(cid:243)n por servicios prestados.» (f. 135). Por lo tanto no se tomaron en cuenta ni la prima de navidad ni la de vacaciones, por no ser factores de salario, ya que son pagos no constitutivos del mismo como lo establece la ley y la jurisprudencia. Por otro lado, expres(cid:243) que el Acto legislativo 1 de 2005 en su inciso 6, aclar(cid:243) lo que es o no es constitutivo como factor salarial (sic) estableciendo lo siguiente: «Para la liquidaci(cid:243)n de pensiones s(cid:243)lo se tendrÆ en cuenta los factores sobre los cuales la persona hubiera cotizado» (sic) (f. 136).

Es por ello la inclusi(cid:243)n de los factores dependerÆ de si hubo o no cotizaci(cid:243)n. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Corrido el traslado para alegatos de conclusi(cid:243)n las partes hicieron uso del mismo. La Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social - UGPP, por intermedio de su apoderada indic(cid:243) que «la (sic) demandante adquiri(cid:243) su estatus jur(cid:237)dico en vigencia de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, no siendo aplicable al (sic) Ley 100 de 1993 y que conforme a ello le fue reconocido el derecho pensional,…» (f.155). El escrito de alegatos de conclusi(cid:243)n (ff. 155 - 159) en resumidas cuentas, es lo mismo que aludi(cid:243) en el recurso de apelaci(cid:243)n. La seæora Rosa Helena GonzÆlez Zapardiel parte demandante, por intermedio de su apoderada dijo de manera sucinta que al ser beneficiaria del rØgimen de transici(cid:243)n y exfuncionaria de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica ten(cid:237)a derecho a gozar de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del 75% del promedio de los salarios devengados y percibidos durante el œltimo semestre laborado, y de acuerdo a los factores salariales previstos en el art(cid:237)culo 40 del Decreto 720 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Lo anterior fue fundamentado con diversas providencias de la Corte Constitucional

y el Consejo de Estado (ff. 160 - 176). CONSIDERACIONES PROBLEMA JUR˝DICO, Consiste en determinar si la seæora Rosa Helena GonzÆlez Zapardiel por ser ex funcionaria de la Contralor(cid:237)a General de la Republica ten(cid:237)a derecho al rØgimen especial para adquirir su pensi(cid:243)n de vejez y de acuerdo a ello, verificar si procede reliquidar la misma, con la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales de creaci(cid:243)n constitucional y legal. Se demand(cid:243) en acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho parcialmente la Resoluci(cid:243)n PAP 006656 de 19 de julio de 2010, proferida por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social - Cajanal E.I.C.E.I., en Liquidaci(cid:243)n, mediante la cual se le reconoci(cid:243) a la demandante su pensi(cid:243)n de vejez, teniendo como base para su expedici(cid:243)n el Decreto 929 de 1976 art(cid:237)culo 70, Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 (ff. 3 - 9). Es preciso mencionar, que uno de los argumentos del recurso de apelaci(cid:243)n presentado por la parte demandada UGPP consistente en que el inciso 6 del Acto Legislativo 1 de 2005, se refiri(cid:243) a que no pod(cid:237)an incluirse en la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n factores salariales sobre los cuales no se hab(cid:237)an realizado los respectivos

aportes. Se tiene que esta Corporaci(cid:243)n mediante sentencia de 25 de febrero de 20161, ha manifestado frente al tema de los aportes lo siguiente: 1 M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado nœmero 25000-23-42-000-2013-01541-01 (4683-13) Actor: Rosa Ernestina Agudelo Rinc(cid:243)n. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social, UGPP y la Universidad Pedag(cid:243)gica Nacional. «… en tesis mayoritaria de la Sala Plena de esta Sección, adoptada el en sentencia de 4 de agosto de 2010, Rad. 0112-2009. M.P. V(cid:237)ctor Alvarado Ardila, la Sala concluy(cid:243) que se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el œltimo aæo de servicio. En este œltimo punto, y en consonancia con lo dispuesto por el Tribunal, cabe decir, que en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del art(cid:237)culo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que estÆn obligados todos los servidores pœblicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que segœn la ley deben constituir factor de liquidaci(cid:243)n pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusi(cid:243)n, sino a que al

momento del reconocimiento, la entidad de previsi(cid:243)n social efectœe los descuentos pertinentes. Tal ha sido la filosof(cid:237)a del legislador, qua actualmente se ha elevado a rango Constitucional a travØs del Acto Legislativo 1 de 2005, en el sentido de establecer que para efectos de la liquidaci(cid:243)n de las pensiones s(cid:243)lo se tendrÆn en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. MÆxima que implica, a partir del aæo de 2005, que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensi(cid:243)n deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, como tambiØn lo ha seæalado la Sala» Negrilla fuera del texto. As(cid:237) las cosas, no es de recibo que esos factores no sean tenidos en cuenta para constituir factor de liquidaci(cid:243)n pensional por el hecho de no haber sido pagados dicho rubros por parte del servidor pœblico, por cuanto al momento del reconocimiento pensional con la inclusi(cid:243)n de todos los factores de creaci(cid:243)n legal y constitucional, la entidad accionada deberÆ efectuar los descuentos de los aportes correspondientes al demandante. La entidad previsional quedarÆ facultada para recuperar y/o repetir, sobre los pagos efectuados, contra las entidades correspondientes. Es de anotar, que Ley 33 de 1985, era el rØgimen general pensional del sector pœblico, y mediante su art(cid:237)culo 1 excluy(cid:243) de su aplicaci(cid:243)n a los empleados

oficiales que por la ley tienen un rØgimen especial. Situaci(cid:243)n que se da en este caso, ya que a la actora se le aplica el rØgimen del Decreto 929 de 1997, por cuanto prest(cid:243) sus servicios por mÆs de 10 aæos en la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, desde el 9 de marzo de 1990 hasta el 1 de julio de 2009, tal como se aprecia en la resoluci(cid:243)n que le concedi(cid:243) el derecho a su pensi(cid:243)n (f. 4), ademÆs la accionante ten(cid:237)a mÆs de 35 aæos de edad al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 por cuanto naci(cid:243) en el aæo de 1956 (f. 16). Se tiene que la Ley 100 de 1993, vigente en materia pensional inici(cid:243) su vigor para los empleados del orden nacional el 1 de abril de 1994, de conformidad con el art(cid:237)culo 151, estableciendo a su vez en su art(cid:237)culo 36 el rØgimen de transici(cid:243)n de la siguiente manera: «La edad para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, continuarÆ en cincuenta y cinco (55) aæos para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el aæo 2014, fecha en la cual la edad se incrementarÆ en dos aæos, es decir, serÆ de 57 aæos para las mujeres y 62 para los hombres, hasta el aæo 2014, fecha en la cual la edad se incrementarÆ en dos aæos, es decir, serÆ de 57 aæos para las mujeres y 62 para los

hombres. La edad para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, el tiempo de servicio o el nœmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensi(cid:243)n de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema Integral tengan treinta y cinco (35) o mÆs aæos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o mÆs aæos de edad si son hombres, o quince (15) o mÆs aæos de servicios cotizados, serÆ la establecida en el rØgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demÆs condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, se regirÆn por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensi(cid:243)n de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) aæos para adquirir el derecho, serÆ el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si Øste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variaci(cid:243)n del ˝ndice de Precios al Consumidor, segœn certificaci(cid:243)n que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) aæos a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar al pensi(cid:243)n serÆ el promedio de lo devengado en los dos (2) aæos a la entrada en vigencia de la

presente ley, el ingreso base para liquidar la pensi(cid:243)n serÆ el promedio de lo devengado en los dos (2) œltimos aæos, para los trabajadores del sector privado y de un (1) aæo para los servidores pœblicos. (Inexequible el aparte destacado) Lo dispuesto en el presente art(cid:237)culo para las personas que al momento de entrar en vigencia el rØgimen tenga treinta y cinco (35) o mÆs aæos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o mÆs aæos de edad si son hombres, no serÆ aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al rØgimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarÆ a todas las condiciones previstas para dicho rØgimen. Tampoco serÆ aplicable para quienes habiendo escogido el rØgimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestaci(cid:243)n definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado al reconocimiento, tendrÆn derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensi(cid:243)n en las condiciones de favorabilidad vigente al momento en que cumplieron tales requisitos. PAR`GRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez de que trata el inciso primero (1”) del presente art(cid:237)culo se tendrÆ en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la

vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector pœblico o privado, o el tiempo de servicio como servidores pœblicos cualquiera sea el nœmero de semanas cotizadas o tiempo de servicios» El rØgimen especial aplicable a los funcionarios de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, se encuentra consagrado en el Decreto Ley 929 de 1976, que seæala en su art(cid:237)culo 7 que: «Los funcionarios y empleados de la Contralor(cid:237)a General tendrÆn derecho, al llegar a los 55 aæos de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 aæos de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica a una pensi(cid:243)n ordinaria vitalicia de jubilaci(cid:243)n equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el œltimo semestr