CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00846-01(3224-16)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La Subsección precisa que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, toda vez que a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993, le faltaban menos de diez años para adquirir su estatus pensional. Así pues, el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para consolidar el estatus pensional al 1 de abril de 1994, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional ordenada en la primera instancia tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), ver: C. de E., Sala Plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 11 de

junio de 2020. Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO LEY 929 DE 1976 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00846-01(3224-16)

Actor: LUISA TERESA NAVARRO ZAMBRANO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 18 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Luisa Teresa Navarro Zambrano, mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto1: - Resolución 001981 de 28 de enero de 2011, por medio de la cual el ISS niega la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez. A título de restablecimiento del derecho reclamó que se ordene la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% de lo devengado durante el último semestre de servicio, esto es: “asignación básica, prima especial por servicios mensual, bonificación por servicios prestados, prima de servicios anual, prima de navidad anual, prima de productividad anual, prima de vacaciones, diferencia prima de servicios, diferencia prima de navidad y bonificación por servicios anual”. Al igual, que otro factor que la accionante haya podido percibir a partir del 01 de junio de 2007. Pidió que, sobre las diferencias que resulten hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, según lo normado en el canon 178 del Código Contencioso Administrativo. Sumando a que, se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 a 178 ibídem; y se condene en costas a la parte demandada. Los Hechos La actora nació el 26 de octubre de 1947, y prestó sus servicios a la Contraloría General de la República durante más de 10 años, desde el 21 de febrero de 1984 hasta el 2 de junio de 1994; su último cargo fue auditor especial ejecutivo grado 7. Mediante Resolución 0048263 de 10 de octubre de 2007, el ISS le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez a partir del 1 de junio de 2007, condicionada al

retiro definitivo del servicio, con fundamento en el Decreto 929 de 1976, en cuantía de $2.380.128, oo, equivalente al 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de los últimos 10 años; según lo normado en Ley 100 de 1993. Decisión frente a la cual interpuso recurso de reposición. 1 Folio 100 a 120 El 20 de febrero y el 6 de agosto de 2009, solicitó a la entidad demandada dar respuesta al recurso en mención. Por escrito de 15 de febrero de 2010, pidió al Instituto de Seguro Social la reliquidación de su pensión, de conformidad con el Decreto 929 de 1979, esto es, con el 75% de la totalidad de lo devengado durante los últimos seis meses de servicios. Por Resolución 01981 del 28 de enero de 2011, la parte accionada niega la solicitud de reliquidación pensional, al considerar que la prestación reconocida a la actora se encuentra ajustada a derecho, toda vez que se liquidó con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores a la última cotización. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 2, 13, 46, 48 y 58. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7; Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45; Del Decreto 720 de 1978; el artículo 40; De la ley 33 de 1985, el artículo 1; La Ley 57 y 153 de 1887; Decretos 2143 de 1995 y 2527 de 2000; artículo 21 C S del T; Decreto 1158 de

1985; La Ley 45 de 1993; De la Ley 100 de 1993, los artículos 36 y 288; y el Decreto 48 de 1993, el artículo 14. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que, tiene el derecho a la pensión de jubilación con aplicación al régimen especial que prevé que, los empleados que han prestado sus servicios a la Contraloría General de la República “por lapso de 10 años, (20 años de servicio oficial y 50 años), se debe liquidar la pensión con el promedio salarial y con la inclusión de todos los factores de los seis últimos meses de servicio”, de conformidad con los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978.

2. Contestación de la demanda El ISS hoy Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones2.

Precisó que, de acuerdo con el acto administrativo demandado, la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1996 y por lo tanto el reconocimiento de la pensión se hizo en atención al Decreto 929 de 1976, con respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Iteró que, el ente previsional ordenó cancelar la mesada pensional de jubilación con base en lo establecido en Ley 100 de 1993, “tomando el promedio de los 2 Folios 142 y 143 últimos diez años anteriores a la última fecha de cotización, arrojando un ingreso base de liquidación de $3.173.504.00 al que se le aplicó el 75%”.

3. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda3. Refirió que, en presente asunto no existe discusión que la demandante hace parte del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por ende, le asiste el derecho a que, en materia pensional (por haber laborado más de 10 años al servicio de la Contraloría General de la República), la regule el régimen especial del Decreto 929 de 1979. Argumentó que, como la accionante hace parte del régimen de transición, tiene derecho a que se le aplique en forma integral el régimen especial de la Contraloría, es decir, los artículos 7, 9, 17 del Decreto 929 de 1979, 40 del Decreto 720 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978; normas que establecen que el monto de la pensión se determina con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último semestre de servicios. Por consiguiente, declaró la nulidad parcial del acto administrativo acusado, y ordenó la reliquidación de la mesada pensional a partir del 2 de febrero de 2006, (fecha de la adquisición del status pensional), de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 929 de 1976 y 1045 de 1978 “en cuantía del 75% del promedio de los salarios devengados en el último semestre de servicios, incluyendo la asignación básica y las sextas partes de la prima especial por servicios mensual, bonificación por servicios, prima de servicios anual, prima de navidad anual y prima de productividad anual”.

4. Recurso de apelación La entidad accionada4 solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición; tal como lo ha expuesto la Honorable Corte Constitucional máximo órgano encargado de la interpretación de la Constitución. Arguyó que, frente a los factores salariales el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 obliga a remitirse a lo ordenado por el Gobierno Nacional en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 modificado por el 1158 de 1994, que establece que, los factores salariales que han 3 Folios 224 a 244 4 Folio de tenerse en cuenta para la integración de los salarios mensuales base de cotización al sistema general de pensiones de los servidores públicos, “serán únicamente los que están expresos en el mencionado Decreto”.

5. Alegatos de conclusión La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en la demanda5.

La parte demandada, insistió en los fundamentos de la contestación de la demanda y en el recurso de apelación6.

6. Concepto del Ministerio Público7

Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, la Procuradora Segunda delegada ante el Consejo de Estado, iteró que, la demandante por pertenecer al régimen de transición tiene derecho a que su pensión se liquide con el 75% del salario promedio de todo lo devengado en el último semestre de servicios (1 de diciembre de 2006 al 31 mayo de 2007), que para el efecto y de acuerdo con lo probado en el proceso, debe incluirse los factores de asignación básica y las sextas partes de la prima especial por servicios

mensual, bonificación por servicios prima de servicios anual, prima de navidad anual y prima de productividad anual.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, reconocida conforme el Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la 5 Folio 286 a 288 6 Folio 272 a 278 7 Folio 290 a 297

8El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario rige por la Ley 100 de 1993. 2.3. Caso concreto La entidad accionada reconoció la pensión de vejez a la señora Navarro Zambrano, de conformidad con lo establecido en el Decreto 929 de 1979, en

cuantía del 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores a la última cotización9; en aplicación de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. El Tribunal anuló el acto administrativo enjuiciado, y ordenó la reliquidación de la pensión de la actora, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 929 de 1976 y 1045 de 1978 “en cuantía del 75% del promedio de los salarios devengados en el último semestre de servicios, incluyendo la asignación básica y las sextas partes de la prima especial por servicios mensual, bonificación por servicios, prima de servicios anual, prima de navidad anual y prima de productividad anual”. Inconforme con esta decisión, la entidad pensional solicita que se revoque la sentencia del a quo, al considerar que los factores salariales que se deben tener en cuenta para el reconocimiento pensional son únicamente los normados en el Decreto 1158 de 1994. Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición ni la aplicación de la normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976, que dispone en el artículo séptimo lo siguiente: “ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido

exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. Precisado esto, se señala que el ISS hoy Colpensiones, en la Resolución 0048263 de 10 de octubre de 2007, le reconoció a la actora una pensión mensual vitalicia de vejez en monto de $2.380.128.oo, a partir del 1 de junio de 2007, efectiva desde el retiro del servicio, con fundamento en el régimen especial de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976). Según este acto, 9 Folio 4 la mesada se liquidó con el 75% del promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años anteriores a la última cotización; en armonía con lo consagrado en el canon 36 de la Ley 100 de 1993. Acto del cual se desprende lo siguiente10:

1. La accionante nació el 26 de octubre de 194711.

2. Es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigor del Sistema General de Seguridad en Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad12.

3. Adquirió el estatus pensional el 26 de octubre de 1997, al cumplir la edad de 50 años.

4. La liquidación de la mesada pensional se efectuó con “el 75% del promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años

anteriores a la última cotización”. Por escrito de 15 de febrero de 201013, la actora pidió al Instituto de Seguro Social la reliquidación de su pensión, de conformidad con el Decreto 929 de 1979, esto es, con el 75% de la totalidad de lo devengado durante los últimos seis meses de servicios. Por Resolución 01981 del 28 de enero de 201114, la entidad pensional niega la solicitud de reliquidación pensional, al considerar que la prestación reconocida a la actora se encuentra ajustada a derecho, toda vez que se liquidó con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores a la última cotización. Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”15. Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a 10 Folios 6 a 8

11 Según se lee en la copia del registro civil de nacimiento folio 14 12 La entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 a nivel nacional se dio el 1 de abril de 1994 13 Folio 9 a 13 14 Folio 3 a 5 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-2333-000-2012-00272-01 (1882-14). transición por parte del legislador16. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”17. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: la señora Luisa Teresa Navarro Zambrano no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle menos de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 36 ídem18 y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

La aplicación de la regla de unificación para la situación pensional de la demandante es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/50 años + Ingreso Base de Liquidación Tasa de Beneficio de la tiempo de servicio o (inciso 3º art. 36 de la Ley reemplazo, transición número de semanas 100/1993/Decreto 1158 de 199419) Artículo 7 pensional cotizadas/20 años) Decreto (Artículo 36 de Artículo 7 Decreto 929 de Ley 929 de la Ley 100 de 1976 1976 1993) Tiempo de Edad servicio Periodo Factores La actora a la Promedio de lo Decreto 1158 fecha de entrada 50 años 20 años devengado en el de 1994. 75% en vigor de la tiempo que le Ley 100 de 1993 hiciere falta para a nivel nacional consolidar el contaba con 47 estatus pensional, años de edad. al 1 de abril de 1994, o el 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-2333-000-2012-00272-01 (1882-14). 18 “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. (...) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo

devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 19 Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior. Adquirió el estatus jurídico de pensionado el 26 de octubre de 1997, al cumplir la edad de 50 años. En el sub lite, la Subsección precisa que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, toda vez que a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993, le faltaban menos de diez años para adquirir su estatus pensional. Así pues, el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para consolidar el estatus pensional al 1 de abril de 1994, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional ordenada en la primera instancia tomando como ingreso base de

liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la providencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 18 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cudinamarca. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda. TERCERO.- Sin condena en costas en ambas instancias. CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmada electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

(Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)