CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00860-01(2442-13)-2015

EMPLEADOS PUBLICOS - Jornada laboral / JORNADA ORDINARIA LABORAL DE EMPLEADOS PUBLICOS - Cuarenta y cuatro horas semanales Sobre el tema de la jornada de trabajo de los empleados del orden territorial, ésta Corporación ya se ha ocupado al señalar que el Decreto 1042 de 1978, si bien en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, y porque la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el contenido del artículo 3º de esta misma ley. En efecto, el mencionado Decreto 1042 de 1978, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, es el que regula la jornada laboral de los empleados públicos, aplicable, en principio, a los de la rama ejecutiva del orden nacional. A su turno, como ya se anunció, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, por la cual se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, estableció que las disposiciones

que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus decretos reglamentarios y los demás que los modifiquen o adicionen, son aplicables a los empleados del Estado que le prestan sus servicios a las entidades u organismos del nivel nacional, departamental, distrital, municipal, entre otras.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 2 / DECRETO LEY 2400 DE 1978 / DECRETO 3074 DE 1978 / LEY 13 DE 1984 / LEY 61 DE 1987 / LEY 909 DE 2004 / LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 87 INCISO 2 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 2 / LEY 1575 DE 2012

BOMBEROS DEL DISTRITO CAPITAL - Regulación jornada laboral / CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA - Jornada laboral / PERSONAL DE BOMBEROS - Aplicación del Decreto 1042 de 1978 Sobre este aspecto, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de abril de 2009 dictada dentro del expediente N° 9258 de 2005; puntualizó que “el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la autoridad para fijar el régimen salarial de los empleados.

Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa al trabajador”. Todo lo anterior fuerza concluir que debe acudirse en este caso, a los parámetros establecidos para la jornada laboral establecida en el Decreto Ley 1042 de 1978 como lo indica el artículo 22 de la Ley 909 de 2004, en ausencia de reglamento que expida la entidad territorial. Se colige que en ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado, conforme a un parámetro de 44 horas semanales. Este parámetro legal (44 horas) es el que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas. O lo que es lo mismo. Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas. Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes. HORA EXTRA - Trabajo suplementario / CUERPO OFICIAL DE BOMBEROSHora extra / PAGO HORA EXTRA - Solo se pueden pagar cincuenta horas

extra al mes de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 / HORA EXTRA QUE SUPERE EL LIMITE DEL DECRETO 1042 DE 1978 - Se debe pagar un día compensatorio / DIA COMPENSATORIO - Un día de descanso por cada ocho horas extras trabajadas Es del caso precisar que en el expediente no obra constancia de autorización de trabajo suplementario, tal y como lo exige la norma reseñada -como acto administrativo-, pero la voluntad de la administración se traduce y evidencia en las órdenes del día que establecían los turnos a realizar por el actor, evitando con ello que el mismo trabajador pudiese disponer arbitrariamente del horario; turnos que como efectivamente se demuestra en el plenario, excedieron la jornada de 44 horas semanales, con lo que se encuentra satisfecho dicho requisito legal. Esto es evidente, como se advierte en el Oficio obrante a folio 17 del cuaderno principal, en donde se indica que el personal operativo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, laboraban por el sistema de turnos de 24 horas, conforme a la programación allí señalada, por lo que se reitera que el demandante desarrollaba jornadas mixtas de trabajo, correspondientes a 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, en turnos que incluían horas diurnas y nocturnas. Deberá entonces, observarse el límite de reconocimiento que estatuye el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, en tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta

(50) horas extras mensuales, pero su liquidación se efectuará de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto No. 1042 de 1978, como se indicó en sentencia citada ut supra. Dando plena aplicación normativa, deberá atenderse también a la previsión contenida en el numeral e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042, es decir “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.” Ahora bien, el Acuerdo Distrital No. 3 de 1999 “por el cual se fija el incremento salarial para la vigencia fiscal de 1999, de las distintas categorías de empleo del Concejo, la Contraloría, la Personería y la administración central del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones” precisó en el inciso final del artículo cuarto, modificado por el artículo 3° del Acuerdo Distrital 9 de 1999, que “En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario”. RECARGO NOCTURNO - Jornadas mixtas El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, estipula un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna en el sistema de jornadas mixtas, como el caso del actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 35

TRABAJO ORDINARIO DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS - Remuneración con recargo del cien por ciento / DESCANSO COMPENSATORIO - En días no hábiles El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente tales días. En esos casos, el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio del recargo a que haya lugar por el trabajo nocturno realizado en día de descanso obligatorio. En efecto, la jornada laboral del actor se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 39

RECARGO NOCTURNO Y TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO - Reliquidación / HORA BASE DE LIQUIDACION - Jornada ordinaria laboral / TRABAJO ORDINARIO DOMINICAL Y FESTIVO - Equivalente al doble del valor de un día de trabajo ordinario Le asiste derecho al actor a que la entidad le reliquide y cancele los recargos ordinarios nocturnos del 35%, a la remuneración por trabajo en días de descanso

obligatorio y al pago de los recargos festivos nocturnos, pero partiendo de 190 horas mensuales como jornada ordinaria laboral, para lo cual deben observarse los parámetros de liquidación consagrados en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no el sistema de recargos a que acudía la demandada, pues recuérdese que frente al trabajo en dominicales y festivos la última de las normas señaladas dispone que los trabajadores “ tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.” RELIQUIDACION - Prestaciones sociales / PRESCRIPCION - Trienal / BUENA FE - No se ordena devolución de lo pagado Tiene derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras con sus descansos compensatorios - si hubiere lugar-, remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190 horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, situación de la cual depende la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo las cesantías e intereses por este concepto. Conforme a ello, la accionada procederá a reliquidar las prestaciones sociales reconocidas y pagadas al actor durante el tiempo de vinculación a la entidad, incluyendo en la base salarial los conceptos a que se ha hecho referencia en esta providencia; siempre y cuando se atienda a la prescripción trienal, es decir, a partir del 3 de diciembre de 2007, por efectos de la prescripción trienal en atención a que el derecho de petición fue presentado el 3 de diciembre de 2010,

pero atendiendo a los parámetros señalados en ésta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00860-01(2442-13)

Actor: OSCAR JAVIER BERNAL MARTINEZ

Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DE GOBIERNO - UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS D.C.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 29 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, dentro del proceso instaurado por el señor OSCAR JAVIER BERNAL MARTÍNEZ contra el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN2

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el demandante solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”-, declarar la nulidad del Oficio No. 2010EE6697 de 14 de diciembre de 2010 y la Resolución No. 013 de 14 de

enero de 2011, proferidos por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., a través de los cuales se le negó su solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de las horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores 1 La demanda fue interpuesta contra el Distrito Capital de Bogotá y la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá –UAECOB- (fl. 2960 C.1).No obstante, fue admitida en contra de las anteriores y además, contra la Secretaría de Gobierno. Atendiendo a que no cuentan las ultimas con personería jurídica, y que la admisión de la demanda fue notificada al Distrito Capital, entidad que guardó silencio frente al tema (fl. 64 C.1), se entenderá saneada cualquier situación anómala y conformada la parte pasiva por el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C como lo entendió el a quo en la providencia alzada. 2 Folios 29 y s.s. del cuaderno primero. salariales y prestacionales y demás emolumentos a que considera tiene derecho desde el 3 de diciembre de 2007, como empleado público de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle las horas extras, los recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que

considera tiene derecho desde el 3 de diciembre de 2007, así como que se ordene el pago los intereses moratorios y el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 176 y s.s. del Decreto 01 de 1984.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS3

Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida, son los siguientes: Se dijo que el demandante ingresó al servicio el 26 de julio de 2000, actualmente se encuentra vinculado a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. en el cargo de Bombero Código 475 Grado 15, con una asignación básica mensual de $1.200.488 pesos. Indicó que labora por el sistema de turnos de 24 horas de trabajo, por 24 horas de descanso no remunerado y por ello, debe ocuparse habitualmente los días dominicales y festivos según el turno asignado; no obstante, la Unidad no le ha concedido días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado por parte del accionante, conforme lo señala el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, sino se le han reconocido, liquidado y cancelado las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, sino que únicamente se le han cancelado de manera parcial unos recargos. Relató que el 3 de diciembre de 2010 elevó ante la entidad la solicitud tendiente al 3 Folios 130 y 31 del cuaderno primero. reconocimiento, liquidación y pago de las horas extras, recargos nocturnos

ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales, prestacionales y demás emolumentos a que considera tiene derecho desde el 3 de diciembre de 2007; pero la entidad respondió de manera negativa, a través del Oficio de 14 de diciembre de 2010, No. 2010EE6697, ante el cual se interpuso recurso de reposición, que fue desatado por la entidad a través de la Resolución No. 013 de 14 de enero de 2011, confirmatoria del acto anterior.

3. CAUSA PETENDI DE NULIDAD4

Invocó como disposiciones violadas, de la Constitución Política, el preámbulo, y los artículos 1°, 2°, 13, 25, 53 y 58; los Convenios Internacionales del Trabajo5 ratificados por Colombia; y de orden legal el Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42; del Decreto 1045 de 1978 los artículos 45 y 46; el Decreto 388 de 1951, y el Decreto 991 de 1974, entre otros. Indicó que los actos administrativos laborales violan las garantías constitucionales del derecho al trabajo consagradas constitucionalmente tales como el respeto por los derechos adquiridos como manifestación del Estado Social de Derecho, el pago oportuno de los salarios y la supremacía constitucional. Además se presenta desconocimiento de las normas invocadas como violadas por la negativa de reconocer, liquidar y pagar las horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que considera tiene derecho desde el 3 de

diciembre de 2007, por su labor permanente; que son totalmente diferente los conceptos de jornada de trabajo y de horario de trabajo, conforme a pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 18 de marzo de 2010, radicado con el No. 1856-08. Precisó que con el sistema de recargos adoptado por la entidad se están desconociendo sus derechos laborales a las horas extras, como lo establece el Decreto 1042 de 1978, por no existir jornada laboral legalmente establecida en la 4 Folios 31 y ss. del cuaderno primero. 5 Nos. 1º de 1919, 14 de 1921, 30 de 1930, 106 de 1957. Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, desde ahora

UAECOB.

Además, respecto de los compensatorios no es posible aceptar la interpretación de la entidad, ni puede aceptarse que conforme al Decreto 388 de 1951 y 991 de 1954, el personal operativo de la UAECOB tiene turnos de 24 horas de labor y que no es posible aceptar lo señalado por el Decreto 1042 de 1978, que establece que la jornada laboral sólo es de 44 horas laborales, cuando no está establecida una jornada especial como es la situación existente en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. Dijo que, el mismo artículo 131 del Decreto 991 de 1974, señala que los empleados del Cuerpo de Bomberos no estarán sujetos a los horarios allí señalados y por ello, debe interpretarse que ellos no tienen horario. Precisó además que la jornada de trabajo está conformada por el número de horas que debe laborar el servidor público durante un periodo determinado.

Añadió que como respuesta a la reclamación administrativa, iniciada por los servidores públicos de la entidad el 29 de diciembre de 2009, el Director de la UAECOB profirió la Resolución No. 656 de 2009, mediante la cual haciendo una interpretación errónea del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 señaló que a los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Además, la labor del demandante, no puede ser calificada de discontinúa, intermitente y mucho menos de simple vigilancia. Consideró que establecer que la jornada de la UAECOB como de 66 horas constituye un error a la interpretación de los fallos del Consejo de Estado proferidos en la materia, además los actos demandados se soportan en interpretaciones equivocadas de los mismos y son contrarios a la normatividad al desconocer los principios mínimos fundamentales constitucionales y del bloque de constitucionalidad que garantizan los derechos laborales, particularmente desconocen el principio de favorabilidad y el Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de

Bomberos D.C. dio contestación al libelo6 en escrito de oposición al petitum demandatorio. Indicó que la entidad no ha dejado de reconocer lo que en derecho le corresponde al actor, tanto en salario como en prestaciones sociales en tanto que si bien no

liquida horas extras diurnas ni nocturnas, descansos compensatorios, como lo establece el Decreto 1042 de 1978, sí reconoce y paga recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, en cumplimiento a la normatividad especial que regula dicho aspecto en la UAECOB, contenida en el Decreto 388 de 1951, que establece que el personal operativo tiene un horario de 24 horas de descanso, así como el Decreto 991 de 1974, que determina que el personal de bomberos no está sujeto a los horarios de los demás empleados distritales y al Acuerdo No. 3 de 1999. Coligió que dicha normatividad es más favorable a los empleados en tanto que reciben ingresos económicos superiores a que si se liquidara conforme a lo señalado por el Decreto 1042 de 1978, debido a sus limitantes para el reconocimiento de horas extras, compensatorios y al descuento de las situaciones administrativas. Precisó que el sistema de turnos y pago de recargos adoptado por la UAECOB es de carácter legal y reconocido jurisprudencialmente garantizándose con ello, los derechos laborales, el medio de subsistencia de los operativos y de su familia, en tanto que se reconocen por cada 24 horas de trabajo, 24 horas que no son de trabajo y que sus turnos son de disponibilidad, pues solo se exige su desempeño laboral cuando se presentan emergencias o el servicio lo exige. Dijo que Bogotá D.C. tiene un régimen especial derivado de las facultades concedidas por el Gobierno Nacional a través del artículo 41 transitorio de la Constitución Política, mediante el Acuerdo No. 3 de 1999, que reguló todo lo

relativo a las horas extras y además, el Alcalde de Bogotá mediante el Decreto 6 Folios 66 y s.s. del cuaderno primero. 991 de 1974 reglamentó que el personal de bomberos no tiene horario, situación que implica por sí sola, inaplicación del Decreto 1042 de 1978, pues el régimen especial de los empleados públicos de Bogotá goza de plena autonomía. Añadió que la actividad bomberil es una actividad de alto riesgo independientemente de la jornada laboral y del horario de trabajo. Añadió que por ello, gozan de una prima de riesgo que para el caso del demandante es del 20% mensual sobre la asignación básica. Sostuvo que teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional no ha ejercido su atribución de fijar los límites máximos salariales para los empleados públicos del orden territorial a excepción de la asignación básica mensual, el Concejo de Bogotá D.C. ha venido adoptado los factores salariales del nivel nacional para los empleados públicos del Distrito Capital y en relación con las horas extras, el artículo 4ª del Acuerdo No. 3 de 1999, modificado por el artículo 3ª del Acuerdo 9º de 1999, reguló por última vez lo relacionado con el reconocimiento de horas extras y los compensatorios de los servidores que señala que en ningún caso las horas extras tienen carácter permanente. Concluyó que la UAECOB teniendo en cuenta la citada normatividad especial ha cancelado el trabajo suplementario por conceptos de recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. Además no procede para su caso el pago de las horas extras, en consecuencia las pretensiones de la demanda tal y como están

formuladas no pueden prosperar y de hacerlo generaría un perjuicio económico al demandante razón por la cual el proceder administrativo que ha venido aplicando la UAECOB corresponde el acatamiento del principio de favorabilidad.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA7

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 29 de noviembre de 2012, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 7 Visible a folios 285 y s.s. del cuaderno primero. Al efecto, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó al Distrito Capital - Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, reconocer el trabajo que exceda de 220 horas mensuales, como horas extras, atendiendo a las diurnas, nocturnas, extras festivas ordinarias, extras festivas nocturnas, desde el 9 de octubre de 2006, por efectos del fenómeno de la prescripción, tomando como base para la liquidación una jornada mensual de 220 horas. Igualmente ordenó descontar las sumas pagadas como recargo del 35% en cuya liquidación tomó como jornada mensual 240 horas al considerar que no le asistió causa legal para su reconocimiento. Además, condenó al reliquidación de la prima de navidad, bonificaciones, prima de vacaciones, prima de riesgo, vacaciones causadas y cesantías desde el 3 de diciembre de 2007. En primer lugar, consideró que del Decreto 388 de 1951, por el cual se establece el reglamento del cuerpo de bomberos, fijó un horario especial de turnos de 24

horas para los radio operadores, oficial y suboficial de servicio del cuerpo de bomberos, cargos dentro de los cuales no se encuentra el del actor, porque a la fecha de expedición de la citada norma la planta estaba conformada por distintas denominaciones de empleo, lo que se confirma con la Resolución No. 302 de 2007 o Manual de Funciones de la Unidad Administrativa Especial, que no se refiere a los cargos contenidos en el Decreto 388 en mención. Que a pesar de lo anterior, el turno de 24 horas de labor por 24 horas de descanso se ha impuesto para todos los trabajadores del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Expresó, que si bien el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974 hace referencia a una jornada especial para el Cuerpo de Bomberos de Bogotá, no está fijando una jornada especial para los trabajadores del Distrito de máximo 48 horas semanales, de la cual se exceptúan a los bomberos y que por ello al actor no le es aplicable la jornada máxima de 48 horas semanales. Precisó que por ello, no existiendo dentro del ordenamiento legal que regula el régimen de personal de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, norma alguna que señale la jornada máxima legal, dicho vacío debe suplirse con el Decreto Ley 1042 de 1978, artículo 33; que por ello la jornada ordinaria de trabajo de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos es de 44 horas semanales y 220 mensuales, es decir, toda labor realizada por el actor que exceda dicho número de horas semanales, constituye trabajo suplementario o de horas

extras que por ser tal debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley. Dijo que la demandada debía mediante acto administrativo liquidar y ordenar el pago de las horas extras causadas y la prohibición de remunerar más de 50 horas extras, utilizada por la entidad para pagar recargos no era una limitante para no pagar el trabajo, sino que imponía a la administración la obligación de evitar que éste excediera las 50 horas extras mensuales. Que como en el presente caso todo el tiempo superaba las 220 horas era trabajo suplementario y debía ser remunerado. Apreció como infundada la jornada de 240 horas aplicada por la entidad, al señalar que esta corresponde al sector privado, según el artículo 161 del C.S.T. Que como la jornada del actor era de 44 horas semanales no podía atenderse a las 240 horas como jornada aplicable al actor, pues le correspondía una jornada de 220 horas, suma que obtuvo de aplicar una regla de tres partiendo de la jornada del sector privado, para obtener la del actor. Precisó que la liquidación por sistema de recargos utilizada por la entidad no era favorable al actor. Además, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual no había lugar al reconocimiento de días compensatorios. De igual manera ordenó reliquidar las prestaciones sociales incluyendo en la base salarial los conceptos señalados y aplicando la prescripción trienal desde el 3 de diciembre de 2007 en adelante. Además, ordenó la indexación de las sumas reconocidas, de conformidad con el artículo 178 del Decreto 01 de 1984.

III. SALVAMENTO DE VOTO8.

El Magistrado Dr. José María Armenta presentó salvamento de voto, en el que indicó que el Consejo de Estado ha señalado que las personas que prestan sus 8 Páginas 307 y s.s. del cuaderno principal. servicios como bomberos, en principio no se encuentran sometidas a la jornada laboral ordinaria sino a una jornada especial, a la que no le es aplicable el Decreto 1042 de 1978, en tanto que el servicio que prestó el actor se efectuó por el sistema rotativo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso conforme a lo señalado por el Decreto 388 de “1974”, norma especial prevalente conforme a la Ley 153 de 1887.

Indicó: “Como es obvio, algunos turnos de trabajo corresponderían a días hábiles normales, dominicales o festivos; lo propio debió acontecer, con los turnos de descansos compensatorios. Luego, siendo ello así, el cómputo y remuneración del trabajo extra o suplementario, debía definirse a partir de una misma proposición aritmética y temporal, esto, que no podía interesar si el trabajo extras (sic) se realizaba lunes, miércoles o domingo.” Que la jurisprudencia contenciosa ha señalado que el trabajo realizado por los bomberos por medio del denominado sistema de turnos y en jornadas de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso no puede generar trabajo suplementario.

IV. LA APELACIÓN 1.- El apoderado del demandante apeló la sentencia de primera instancia9 al considerar que existe contradicción ente lo decidido en el primer párrafo del numeral segundo, con las pruebas allegadas al proceso en relación con las horas

extras que se mencionan y la fecha del reconocimiento, pues se establecen cuatro tipo de horas extras diferentes, cuando lo que debe reconocerse son horas extras diurnas y nocturnas, extras festivas diurnas y extras festivas nocturnas. Además, el reconocimiento debe hacerse desde el 3 de diciembre de 2007 y no el 9 de octubre de 2006. Precisó que hay desconocimiento del principio de favorabilidad por parte del Tribunal en tanto que, si bien tomar 220 como horas laborables al mes es menos gravoso para el actor que la liquidación efectuada por la entidad, desconoce que según la norma aplicable al caso, Decreto Ley 1042 de 1978, las horas laborales 9 Escrito que obra en las páginas 312 y ss del primer cuaderno. de trabajo del actor al mes deben ser 190. Agregó que ordenar el descuento de las sumas pagadas como recargo del 35% de lo adeudado por parte de la demandada al actor con base en lo ordenado en el párrafo primero numeral segundo del resuelve, por concepto de horas extras, constituye una orden ilegal e inconstitucional