CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00900-01(0801-13)-2016

SUSTITUCION ASIGNACION DE RETIRO - C(cid:243)nyuge supØrstite / ASIGNACION DE RETIRO - Conflicto de asignaci(cid:243)n entre c(cid:243)nyuge y compaæera permanente / SUSTITUCION PENSIONAL - Criterio material de convivencia / COMPA(cid:209)ERA PERMANENTE - Reconocimiento sustituci(cid:243)n pensional / RESTROSPECTIVIDAD DE LA LEY - Aplicaci(cid:243)n / RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCION PENSIONAL A CONYUGE SUPERSTITE - Reconocimiento del 50 por ciento La actora, que demostr(cid:243) en el proceso su condici(cid:243)n de compaæera permanente del causante, desde el 21 de febrero de 1977 hasta el 27 de abril de 1987, tiene derecho, como lo decidi(cid:243) el a quo en la sentencia de 6 de septiembre de 2012, a que se le reconozca como beneficiaria del 50% de la sustituci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro del fallecido capitÆn (r) SuÆrez GonzÆlez, a partir de la ejecutoria de dicha sentencia, en aplicaci(cid:243)n del fen(cid:243)meno jur(cid:237)dico de la restrospectividad de la leylas normas que consagran la prestaci(cid:243)n a favor del c(cid:243)nyuge comprenden tambiØn al compaæero o a la compaæera permanente-, ya que la situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica del presente asunto inici(cid:243) su configuraci(cid:243)n en vigencia de la Carta de 1886 y continu(cid:243)

su confecci(cid:243)n con las peticiones pensionales formuladas por la demandante y las respuestas dadas por la entidad demandada en vigencia de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991. Al hilo de lo anterior, se debe recordar que la jurisprudencia de esta corporaci(cid:243)n ha proclamado que «el principio de conservaci(cid:243)n de la norma mÆs favorable y la condici(cid:243)n mÆs beneficiosa en el Æmbito laboral, que hace parte de los principios fundamentales del derecho del trabajo (art. 53 C.P.), establece que una nueva norma de carÆcter laboral o pensional no puede disminuir las condiciones favorables existentes y concretadas al abrigo de un ordenamiento anterior, las que, en la medida en que benefician al trabajador, deben ser reconocidas y respetadas por las Leyes posteriores». Por ello, a la seæora FernÆndez de SuÆrez, en su calidad de c(cid:243)nyuge supØrstite, al habØrsele reconocido la sustituci(cid:243)n pensional, en un 50%, conforme al art(cid:237)culo 177 del Decreto 89 de 1984, norma vigente en el momento del fallecimiento del causante, no se le puede desmejorar la situaci(cid:243)n exigiØndole unos requisitos que fueron establecidos en una disposici(cid:243)n posterior, tal como es el art(cid:237)culo 11, parÆgrafo 2, letra a), del Decreto 4433 de 2004. Por lo tanto, la seæora Amparo FernÆndez de SuÆrez, como lo orden(cid:243) la sentencia de primera instancia, conservarÆ el 50% de la

sustituci(cid:243)n pensional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 89 DE 1984 - ARTICUOLO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

BogotÆ, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2011-00900-01(0801-13)

Actor: MARIA YAMILE FIERRO RAMOS

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SUSTITUCI(cid:211)N PENSIONAL.

Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 6 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, secci(cid:243)n segunda, subsecci(cid:243)n C, que accedi(cid:243) parcialmente a las sœplicas de la demanda dentro del proceso del ep(cid:237)grafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acci(cid:243)n (ff. 53-78). La seæora Mar(cid:237)a Yamile Fierro Ramos, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo a instaurar acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al art(cid:237)culo 85 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo (CCA), para que se acojan las pretensiones

que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Inaplicar por inconstitucionales los art(cid:237)culos 177 y 187 del Decreto Ley 89 de 1984 y 102 del Decreto Reglamentario 664 de 1986, en lo pertinente. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resoluci(cid:243)n 644 de 8 de junio de 1987, del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), en la que ordena el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de beneficiarios, causada por el deceso del capitÆn (r) Jaime SuÆrez GonzÆlez, de la Fuerza AØrea, a la seæora Amparo FernÆndez de SuÆrez, en un 50%; a Kar(cid:237)n SuÆrez FernÆndez, hija, en un 16.67%; Lorena SuÆrez Fierro, hija, en un 16.67%, y Diana Mar(cid:237)a SuÆrez Fierro, hija, en un 16.67%; (ii) Resoluci(cid:243)n 3628 de 18 de diciembre de 1998, del director general de CREMIL, en la que se acrece la pensi(cid:243)n de beneficiarios en favor de la seæora Amparo FernÆndez de SuÆrez, de un 50% a un 55.6%, por extinci(cid:243)n del derecho a la cuota parte de la seæorita Kar(cid:237)n SuÆrez FernÆndez, e, igualmente, los porcentajes de las hijas Lorena y Diana Mar(cid:237)a SuÆrez Fierro, de un 16.6% a un 22.22% a cada una de ellas; (iii)

Resoluci(cid:243)n 3786 de 13 de agosto de 2002, del mismo director, en la que aumenta la cuota parte de la pensi(cid:243)n de la seæora Amparo FernÆndez de SuÆrez, en el porcentaje de un 66.67%, y de Diana Mar(cid:237)a SuÆrez Fierro, en un 33.33%, por extinci(cid:243)n del derecho a la cuota parte de la seæorita Lorena SuÆrez Fierro; (iv) Resoluci(cid:243)n 1916 de 15 de junio de 2005, del director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), en la que se incrementa en su totalidad la pensi(cid:243)n de beneficiarios a favor de la seæora Amparo FernÆndez de SuÆrez, por extinci(cid:243)n de la cuota parte de la seæorita Diana Mar(cid:237)a SuÆrez Fierro, y (v) oficio 320-14139, de 31 de marzo de 2011, del subdirector de prestaciones sociales, de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que niega el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de beneficiarios a la accionante Mar(cid:237)a Yamile Fierro Ramos. Como consecuencia de lo anterior y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a que reconozca y pague, a partir del d(cid:237)a siguiente del fallecimiento del causante, capitÆn (r) Jaime SuÆrez GonzÆlez, de la Fuerza AØrea, la pensi(cid:243)n de beneficiarios a la demandante, en la proporci(cid:243)n correspondiente y debidamente indexada, conforme al (cid:237)ndice de

precios al consumidor, o al por mayor. Y, por œltimo, que se cumpla la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 y 177 del CCA. 1.3 Fundamentos fÆcticos. El capitÆn (r) de la Fuerza AØrea, Jaime SuÆrez GonzÆlez, contrajo matrimonio cat(cid:243)lico, el 18 de diciembre de 1971, con la seæora Amparo FernÆndez, y de cuya uni(cid:243)n naci(cid:243) una hija, el 30 de agosto de 1973, Kar(cid:237)n SuÆrez FernÆndez. La convivencia de los c(cid:243)nyuges, segœn se narra en los hechos de la demanda, solo dur(cid:243) hasta el aæo de 1975. El 27 de noviembre de 1985, conforme a sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de BogotÆ, sala civil, se decret(cid:243), quedando vigente el v(cid:237)nculo conyugal, la separaci(cid:243)n de cuerpos en forma indefinida y se declar(cid:243) disuelta y en estado de liquidaci(cid:243)n la sociedad conyugal formada en virtud del matrimonio (fols. 4-6 y vuelto). TambiØn se afirma en la demanda que el capitÆn (r) de la Fuerza AØrea, Jaime SuÆrez GonzÆlez, el 21 de febrero de 1977, contrajo matrimonio civil en Aruba con la demandante, seæora Mar(cid:237)a Yamile Fierro Ramos, y tal como aparece en el acta de matrimonio extendida por el c(cid:243)nsul general de PanamÆ en Aruba (folio 3 y

vuelto), fecha desde la cual convivieron bajo el mismo techo hasta el d(cid:237)a de su muerte, el 27 de abril de 1987, y de dicho matrimonio nacieron dos hijas: Lorena y Diana Mar(cid:237)a, el 19 de noviembre de 1977 y el 17 de junio de 1981, respectivamente. Y, por su parte, la seæora Amparo FernÆndez de SuÆrez, «sostuvo relaciones maritales con el seæor Harold Alberto Delgado, de cuya uni(cid:243)n naci(cid:243) la menor Natalie Delgado FernÆndez, el 18 de noviembre de 1985» (folio 55). Mediante Resoluci(cid:243)n 1091 de 19 de octubre de 1976, del gerente de la Caja de Retiro de la Fuerza Militares (CREMIL), al capitÆn (r) de la Fuerza AØrea, Jaime SuÆrez GonzÆlez, se le orden(cid:243) el reconocimiento y pago de la asignaci(cid:243)n de retiro (folios 22-24, anexo 1). Pero, a ra(cid:237)z de su muerte, el 27 de abril de 1987, su asignaci(cid:243)n de retiro, segœn Resoluci(cid:243)n 644 de 8 de junio de 1987, del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le fue sustituida como beneficiarios a su primera esposa, Amparo FernÆndez de SuÆrez, en un 50% de cuota parte, y a sus hijas Kar(cid:237)n SuÆrez FernÆndez, Lorena y Diana SuÆrez Fierro, en el porcentaje de un 16.67% para cada una de ellas.

Con el transcurrir del tiempo, a las hijas del causante, por un lado, les fue extinguido sus derechos a las cuotas partes pensionales, segœn las Resoluciones 3628 de 18 de diciembre de 1998, 3786 de 13 de agosto de 2002 y 1916 de 15 de junio de 2016, del director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y a la seæora Amparo FernÆndez de SuÆrez le fue acrecentada la pensi(cid:243)n de beneficiarios en un 100%. Y, por el otro, a la accionante Mar(cid:237)a Yamile Fierro Ramos, por el contrario, le fue negada la sustituci(cid:243)n pensional, mediante oficios 320-16817, de 31 de agosto de 1994, y 32014139, de 31 de marzo de 2011, de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, la Ley 12 de 1975 y el art(cid:237)culo 7 del Decreto 1160 de 1989. TambiØn pide la inaplicaci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 177 y 187 del Decreto Ley 89 de 1984 y el 102 del Decreto Reglamentario 664 de 1986. Afirma que la finalidad de la pensi(cid:243)n de beneficiarios en las fuerzas militares es la de evitar el desamparo y desprotecci(cid:243)n de las personas que conformaban el hogar

del miembro fallecido; y, por tanto, deben prevalecer los principios de justicia y equidad para la defensa de los derechos fundamentales al m(cid:237)nimo vital y a la vida digna. Por eso, lo decidido por la Administraci(cid:243)n en oficio 320-14139 de 31 de marzo de 2011, «es absurdo, ilegal e injur(cid:237)dico, y, comporta a su vez, una v(cid:237)a de hecho administrativa, ya que es de pœblico conocimiento que en cuanto ataæe a reconocimientos pensionales, por ser un derecho vitalicio es imprescriptible, por lo tanto el interesado, en cualquier momento, y cuantas veces quiera puede acudir a la Administraci(cid:243)n para que esta se pronuncie de fondo sobre el derecho que reclama, dictando el acto administrativo correspondiente» (folio 59). 1.5 Contestaci(cid:243)n de la demanda. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de apoderado, asevera que se le reconoci(cid:243) la sustituci(cid:243)n pensional en favor de la esposa del fallecido, capitÆn (r) Jaime SuÆrez GonzÆlez, ya que, para la Øpoca, el rØgimen especial dispuesto para los miembros de las fuerzas militares la establec(cid:237)a para el c(cid:243)nyuge sobreviviente. Y respecto de la pretensi(cid:243)n de la accionante, en calidad de compaæera permanente, «es preciso resaltar que dicha figura se cre(cid:243) a partir de la promulgaci(cid:243)n de la Constituci(cid:243)n de 1991; por lo tanto

mal puede pretender dicho reconocimiento, cuando para el momento del deceso del militar, valga decir el 24 de agosto de 1990 (sic), no se encontraba creada dentro de nuestro ordenamiento jur(cid:237)dico esta forma de conformaci(cid:243)n de nœcleo familiar» (folios 95-99).

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, secci(cid:243)n segunda, subsecci(cid:243)n C, en sentencia de 6 de septiembre de 2012, declar(cid:243) la nulidad del oficio 320-14139 de 31 de marzo de 2011, de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se le neg(cid:243) a la seæora Mar(cid:237)a Yamile Fierro Ramos, en calidad de compaæera permanente, la pensi(cid:243)n de beneficiarios del causante capitÆn (r) de la Fuerza AØrea, Jaime SuÆrez GonzÆlez. Se le otorg(cid:243) como cuota pensional el 50% de la pensi(cid:243)n de beneficiarios que hab(cid:237)a sido acrecentada en el 100% a la seæora Amparo FernÆndez de SuÆrez, a partir de la ejecutoria de dicha sentencia. Entre los argumentos esgrimidos para tomar esta decisi(cid:243)n, dijo: […] Cuando el deceso ocurri(cid:243) con anterioridad al 7 de julio de 1991 (entrada en vigencia de la Carta de 1991), y la situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de la compaæera permanente estÆ regulada por una disposici(cid:243)n que no la contempla como

beneficiaria de la sustituci(cid:243)n pensional, en aras de garantizar sus derechos fundamentales, la H. Corte Constitucional ha previsto la aplicaci(cid:243)n retrospectiva de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, por manera, que si bien el precepto legal conserva su existencia en el ordenamiento jur(cid:237)dico, debe ser interpretado en el sentido de incluir a la compaæera dentro de Æmbito de protecci(cid:243)n en los mismos tØrminos que se ampara a la c(cid:243)nyuge supØrstite […]. […] Advierte la Sala que la seæora Amparo FernÆndez, tiene reconocido el derecho de sustituci(cid:243)n hace mÆs de 20 aæos, bajo la regla legal referida, y por ello debe mantenerse parcialmente, puesto que la normativa seæalada proferida despuØs de la Carta de 1991 [Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 de 2004], no desampara a la c(cid:243)nyuge con v(cid:237)nculo vigente, aunque no haya convivido con el causante, y considerando que resultar(cid:237)a contrario al principio de la seguridad jur(cid:237)dica, e injusta la desprotecci(cid:243)n absoluta en su condici(cid:243)n de persona de la tercera edad (ff. 200235). […]

III. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N La apoderada de la accionante (ff. 237-243), inconforme con la anterior decisi(cid:243)n, interpone recurso de apelaci(cid:243)n y pide que se modifique la sentencia en el sentido

de que se reconozca a la demandante la pensi(cid:243)n de beneficiarios en el porcentaje del 100% «a partir del d(cid:237)a siguiente del fallecimiento del CapitÆn fi JAIME SU`REZ GONZ`LEZ, y pagar las mesadas cuatro aæos atrÆs del derecho de petici(cid:243)n presentado el 6 de octubre de 2010 y de ah(cid:237) en adelante, aplicando la prescripci(cid:243)n cuatrienal establecida legalmente para las Fuerzas Militares». Sostiene, en esencia, que la c(cid:243)nyuge sœperstite no tiene el derecho a la pensi(cid:243)n de beneficiarios, conforme a los art(cid:237)culos 11 y 12 del Decreto 4433 de 2004, ya que si bien es cierto que las normas nuevas amparan en igualdad de condiciones a la c(cid:243)nyuge con v(cid:237)nculo vigente y a la compaæera permanente, no lo es menos que la seæora Amparo FernÆndez de SuÆrez ya se encontraba judicialmente separada de cuerpos, desde dos aæos antes de que ocurriera la muerte, en 1987, del causante capitÆn (r) Jaime SuÆrez GonzÆlez.

IV. TR`MITE PROCESAL El recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el apoderado de la parte accionante se concedi(cid:243) en la audiencia de conciliaci(cid:243)n, de 22 de enero de 2013, en el efecto suspensivo ante esta Corporaci(cid:243)n (folio 255) y se admiti(cid:243) por auto de 11 de abril del mismo aæo (folio 260); y posteriormente, en providencia de 24 de junio de 2013

se dispuso correr traslado simultÆneo a las partes y al ministerio pœblico para que alegaran de conclusi(cid:243)n y conceptuara, respectivamente (f. 267). 4.1 El apoderado de la seæora Amparo FernÆndez de SuÆrez, en sus alegatos de conclusi(cid:243)n, asevera que a su representada le fue reconocido el derecho a la sustituci(cid:243)n pensional con fundamento en los art(cid:237)culos 177 y 187 del Decreto Ley 89 de 1984 y 102 del Decreto Reglamentario 664 de 1985, que eran las normas vigentes en el momento del fallecimiento del causante capitÆn (r) Jaime SuÆrez GonzÆlez, y que, ademÆs, estas disposiciones exclu(cid:237)an de dicho derecho a la compaæera permanente. TambiØn agrega que « la actora pretende dar aplicaci(cid:243)n a los art(cid:237)culos 11 y 12 del Decreto 4433 de 2004, para extinguirle el derecho a la esposa, sin tener en cuenta que en ningœn caso la ley puede aplicarse de manera retroactiva para hechos ya consolidados por expresa prohibici(cid:243)n de la misma, y si bien es cierto que el 50% del derecho le fue concedido a la seæora MAR˝A YAMILE FIERRO RAMOS, aplicando la Constituci(cid:243)n y la ley de manera retrospectiva, no puede ser posible quitarle el valor pensional a la c(cid:243)nyuge sœperstite haciendo la misma interpretaci(cid:243)n, toda vez que las normas invocadas son posteriores y no contemplan la extinci(cid:243)n de derechos ya otorgados en legal

forma» (f. 270). 4.2 A su turno, la apoderada de la accionante reitera los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelaci(cid:243)n, y, ademÆs, hace ver que «no estamos frente a un caso de simultaneidad de convivencia, porque cuando falleci(cid:243) el capitÆn SuÆrez GonzÆlez ya exist(cid:237)a la separaci(cid:243)n de cuerpos respecto de su c(cid:243)nyuge es decir que la œnica que ten(cid:237)a el derecho a la pensi(cid:243)n de beneficiarios era su compaæera que convivi(cid:243) con Øl 10 aæos como aparece demostrado en la documentaci(cid:243)n que obra en expediente y que fue ampliamente analizada por el fallador de instancia» (f. 275). 4.3 El ministerio pœblico guard(cid:243) silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del art(cid:237)culo 129 del CCA, esta Corporaci(cid:243)n es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 5.2 Problema jur(cid:237)dico. Corresponde a la Sala determinar si la actora, seæora Mar(cid:237)a Yamile Fierro Ramos, en su condici(cid:243)n de compaæera permanente, tiene derecho a que se le reconozca la pensi(cid:243)n de beneficiarios del causante capitÆn (r) de la Fuerza AØrea Jaime SuÆrez GonzÆlez, de la que goza en la actualidad, en un porcentaje del 100%, la seæora Amparo FernÆndez de SuÆrez, como su

c(cid:243)nyuge sœperstite. 5.3 Hechos probados. De las pruebas aportadas al expediente se destaca lo siguiente: 5.3.1 Fotocopia autenticada del acta de matrimonio cat(cid:243)lico de los seæores capitÆn (r) Jaime SuÆrez GonzÆlez y Amparo FernÆndez, celebrado en la ciudad de Cali, el 18 de diciembre de 1971 (f. 2). 5.3.2 Resoluci(cid:243)n 1091 de 19 de octubre de 1976, del gerente de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), en la que se ordena el reconocimiento y pago de la asignaci(cid:243)n de retiro al capitÆn (r) de la Fuerza AØrea, Jaime SuÆrez GonzÆlez (ff. 22-24, anexo 1). 5.3.3 Acta de audiencia pœblica del Tribunal Superior de BogotÆ, sala civil, de 27 de noviembre de 1985, sobre la separaci(cid:243)n de cuerpos y disoluci(cid:243)n de la sociedad conyugal del matrimonio de los seæores capitÆn (r) Jaime SuÆrez GonzÆlez y Amparo FernÆndez de SuÆrez (ff. 4-6 y vuelto). 5.3.4 Fotocopia simple del acta de defunci(cid:243)n del capitÆn (r) Jaime SuÆrez GonzÆlez, de 27 de abril de 1987, cuya muerte ocurri(cid:243) en la ciudad de Riohacha (La Guajira) [f. 7]. 5.3.5 Resoluci(cid:243)n 644 de 8 de junio de 1987, del director general de la Caja de

Retiro de las Fuerzas Militares, en la que se reconoce la pensi(cid:243)n de beneficiarios a la seæora Amparo FernÆndez de SuÆrez, c(cid:243)nyuge sœperstite del causante, y a las hijas de este: Kar(cid:237)n SuÆrez FernÆndez, Lorena y Diana SuÆrez Fierro (ff. 2123). 5.3.6 Resoluci(cid:243)n 1916 de 15 de junio de 2005, del director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), en la que se incrementa en su totalidad la pensi(cid:243)n de beneficiarios a favor de la seæora Amparo FernÆndez de SuÆrez, por extinci(cid:243)n de la cuota parte de la seæorita Diana Mar(cid:237)a SuÆrez Fierro (ff. 19-21). 5.3.7 Acta de matrimonio civil de los seæores capitÆn (r) Jaime SuÆrez GonzÆlez y Mar(cid:237)a Yamile Fierro Ramos, extendida por el c(cid:243)nsul general de PanamÆ en Aruba, de 21 de febrero de 1977 (f. 3 y vuelto) 5.3.8 Acta de declaraci(cid:243)n juramentada con fines extraprocesales 23403, de 25 de agosto de 2005, de los seæores Teresa Quintero de Quintero y Adolfo Enrique Quintero Quintero (f. 28 y vuelto). 5.4 Caso concreto. En punto a la resoluci(cid:243)n del problema jur(cid:237)dico planteado en

precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente anÆlisis para efectos de establecer la soluci(cid:243)n jur(cid:237)dicamente correcta respecto del presente asunto. Como bien ha quedado establecido en el proceso, al capitÆn (r) de la Fuerza AØrea, Jaime SuÆrez GonzÆlez, por Resoluci(cid:243)n 1091 de 19 de octubre de 1976, del gerente de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), se le orden(cid:243) el reconocimiento y pago de la asignaci(cid:243)n de retiro (ff. 22-24, anexo 1); pero, a consecuencia de su muerte, el 27 de abril de 1987, su asignaci(cid:243)n de retiro, segœn Resoluci(cid:243)n 644 de 8 de junio de 1987, del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le fue sustituida como beneficiarios a su primera esposa, Amparo FernÆndez de SuÆrez, en un 50% de cuota parte, y a sus hijas Kar(cid:237)n SuÆrez FernÆndez, Lorena y Diana SuÆrez Fierro, en el porcentaje de un 16.67% para cada una de ellas. En la actualidad, de la asignaci(cid:243)n de retiro solo se beneficia, en un porcentaje del 100%, la seæora Amparo FernÆndez de SuÆrez, puesto que a las hijas del fallecido capitÆn (r) SuÆrez GonzÆlez se les extingui(cid:243) sus derechos a las cuotas partes pensionales, segœn las Resoluciones 3628 de 18 de diciembre de 1998, 3786 de

13 de agosto de 2002 y 1916 de 15 de junio de 2016, del director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Ahora bien, en el momento de la muerte del capitÆn (r) de la Fuerza AØrea, Jaime SuÆrez GonzÆlez, el 27 de abril de 1987, se encontraba vigente el Decreto Ley 89 de 1984,« Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares» (derogado por art(cid:237)culo 263 del Decreto 95 de 1989), que, en sus art(cid:237)culo 177 y 187, sobre la sustituci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro y el orden de beneficiarios, establece: ART˝CULO 177. ORDEN DE BENEFICIARIOS. <Decreto derogado por el art(cid:237)culo 263 del Decreto 95 de 1989> Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales o Suboficiales en servicio activo o en goce de asignaci(cid:243)n de retiro o pensi(cid:243)n se pagarÆn segœn el siguiente orden preferencial: La mitad al c(cid:243)nyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos œltimos en las proporciones de Ley. Si no hubiere c(cid:243)nyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden (cid:237)ntegramente a los hijos en las proporciones de Ley. […] ART˝CULO 187. MUERTE EN GOCE DE ASIGNACI(cid:211)N DE RETIRO O PENSI(cid:211)N. <Decreto derogado por el art(cid:237)culo 263 del Decreto 95 de 1989> A

la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignaci(cid:243)n de retiro o pensi(cid:243)n, sus beneficiarios, en el orden y proporci(cid:243)n establecidos en Øste Estatuto, tendrÆn derecho a una pensi(cid:243)n mensual pagadera por el Tesoro Pœblico o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestaci(cid:243)n de que venia gozando el causante. Asimismo, el c(cid:243)nyuge e hijos leg(cid:237)timos del causante hasta la edad de veintiœn (21) o veinte cuatro (24) aæos si fueren estudiantes, tendrÆn derecho a que el Gobierno les suministre asistencia mØdica - quirœrgica, odontol(cid:243)gica, servicios hospitalarios y farmacØuticos, mientras disfruten de pensi(cid:243)n decretada con base en los servicios del militar fallecido. PARAGRAFO. El Gobierno establecerÆ tarifas variables para la prestaci(cid:243)n de los servicios asistenciales a los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares fallecidos en goce de asignaci(cid:243)n de retiro o pensi(cid:243)n. Como puede verse, las normas antes transcritas, que son de carÆcter especial, no incluyen entre los beneficiarios de la asignaci(cid:243)n de retiro al compaæero o compaæera permanente, tal como es el caso de la demandante, seæora Mar(cid:237)a Yamile Fierro Ramos, que convivi(cid:243) bajo el mismo techo con el capitÆn (r) Jaime

SuÆrez GonzÆlez, desde el 21 de febrero de 1977 hasta el 27 de abril de 1987, d(cid:237)a de su muerte, como se deduce del acta de su matrimonio civil con el causante ante el c(cid:243)nsul de PanamÆ en Aruba, el 21 de febrero de 1977 (f. 82, anexo 1), de las declaraciones extraprocesales de los seæores Teresa Quintero de Quintero y Adolfo Enrique Quintero Quintero (f. 28 y vuelto), que, aunque no fueron contradichas en el proceso, ponen de manifiesto dicha convivencia durante 10 aæos aproximadamente, y del nacimiento de las dos hijas: Lorena y Diana Mar(cid:237)a SuÆrez Fierro, fruto de la uni(cid:243)n, tal como lo reconoci(cid:243) la entidad accionada en la Resoluci(cid:243)n 644 de 8 de junio de 1987. Y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con fundamento en las normas antes reproducidas, reconoci(cid:243) a la c(cid:243)nyuge sobreviviente del fallecido capitÆn (r) Jaime SuÆrez GonzÆlez, mediante la mencionada Resoluci(cid:243)n 644 de 8 de junio de 1987), la pensi(cid:243)n de beneficiarios; eran las disposiciones que reg(cid:237)an en ese momento, y para cumplir con el requisito, como se infiere del texto del mencionado acto administrativo, solo se necesitaba demostrar que el v(cid:237)nculo matrimonial hasta el d(cid:237)a de la muerte del causante se encontraba vigente, aunque no vivieran juntos,1 o

sea, que este no se hab(cid:237)a disuelto. Estas normas del rØgimen especial de las fuerzas militares, anteriores a la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, no les otorgaban el derecho a ser beneficiarios de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes al compaæero o compaæera permanente del causante, a diferencia de las disposiciones generales en que ya esto se reconoc(cid:237)a, tales como en el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 12 de 1975, «Por el que se dictan algunas disposiciones sobre el rØgimen de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n» (vigente en la Øpoca del 1 Copia del acta de audiencia pœblica del Tribunal Superior de BogotÆ, sala civil, de 27 de noviembre de 1985, sobre la separaci(cid:243)n de cuerpos y disoluci(cid:243)n de la sociedad conyugal del matrimonio de los seæores capitÆn (r) Jaime SuÆrez GonzÆlez y Amparo FernÆndez de SuÆrez (ff. 4-6 y vuelto). fallecimiento del causante), y en el 6.” del Decreto 1160 de 1989, «por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988». En efecto, dicen estos art(cid:237)culos: Art(cid:237)culo 1”.- El c(cid:243)nyuge supØrstite o la compaæera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector pœblico, y sus hijos menores o invÆlidos, tendrÆn derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del otro

c(cid:243)nyuge si Øste falleciere antes de cumplir la edad cronol(cid:243)gica para esta prestaci(cid:243)n, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas. Art(cid:237)culo 2.”- <Aparte tachado INEXEQUIBLE>Este derecho lo pierde el c(cid:243)nyuge sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento, o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital,2 y los hijos por llegar a la mayor(cid:237)a de edad o cesar la incapacidad. Art(cid:237)culo 3.(cid:176) C(cid:243)nyuge supØrstite e hijos que concurrirÆn por mitades, con derecho a acrecer cuando falte uno de los (cid:243)rdenes o se extinga su derecho, lo propio que los hijos entre s(cid:237). […] Art(cid:237)culo 6”.- Beneficiarios de la sustituci(cid:243)n pensional. ExtiØndense las previsiones sobre sustituci(cid:243)n pensional:

1. En forma vitalicia al c(cid:243)nyuge sobreviviente y, a falta de Øste, al compaæero o a la compaæera permanente del causante.

Se entiende que falta el c(cid:243)nyuge: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiÆstico; c) Por divorcio del matrimonio civil (negrillas fuera de texto) […] Ante esta situaci(cid:243)n discriminatoria, la sentencia de primera instancia hace unas reflexiones, con apoyo de pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta

Corporaci(cid:243)n, en el sentido de que «Cuando el deceso ocurri(cid:243) con anterioridad al 7 de julio de 1991 [el 27 de abril de 1987] (entrada en vigencia de la Carta de 1991), y la situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de la compaæera permanente estÆ regulada por una disposici(cid:243)n que no la contempla como beneficiaria de la sustituci(cid:243)n pensional, en aras de garantizar sus derechos fundamentales, la H. Corte Constitucional ha 2 Corte Constitucional. Sentencia C-309 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muæoz. «No duda la Corte que al entrar en vigencia la nueva Constituci(cid:243)n, la disposici(cid:243)n legal acusada que hac(cid:237)a perder a la viuda el derecho a la pensi(cid:243)n sustituta por el hecho de contraer nuevas nupcias o conformar una nueva familia, se torn(cid:243) abiertamente incompatible con sus dictados y, desde entonces, bien hab(cid:237)a podido ejercitarse la excepci(cid:243)n de inconstitucionalidad. En efecto, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a lo que se suma la facultad de conformar un nuevo nœcleo familiar, se vulneran de manera meridiana, por la