CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00955-01(1522-13)-2018

INDEXACIÓN – Concepto / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – Improcedencia La indexación ha sido definida, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como un mecanismo aplicable a obligaciones dinerarias, que hace frente al fenómeno inflacionario, pues impide que valores monetarios pierdan su capacidad adquisitiva por el transcurrir del tiempo. (…). Esta Sala encuentra que, contrario a lo ordenado por el Tribunal en la sentencia apelada, no es procedente que las sumas reconocidas a título de sanción moratoria sean indexadas, pues ello sería castigar de doble forma al empleador por un solo hecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00955-01(1522-13)

Actor: LARRY HUMBERTO REYES RINCÓN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALFUERZA AÉREA COLOMBIANA Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de

1984

Tema : Sanción moratoria por no consignación de cesantías La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 18 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Larry Humberto Reyes Rincón, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 20113440028601/ MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFAJEDDIPRESUTRA22-99 del 25 de febrero de 2011, que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías definitivas.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la NaciónMinisterio de Defensa NacionalFuerza Aérea Colombiana, a reconocerle y pagarle al actor “la indemnización moratoria de acuerdo a lo contemplado en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006” por el pago tardío de las cesantías definitivas “causadas durante su permanencia como Oficial en Servicio Activo de la Fuerza Aérea Colombiana”. Así mismo, solicitó que las sumas que resultaran del proceso a favor del demandante, fueran debidamente indexadas, al momento de la sentencia y del pago. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La Jefatura de Desarrollo Humano del Comando de la Fuerza Aérea Colombiana, mediante Resolución 230 del 19 de marzo de 2010, reconoció y ordenó el pago de las

cesantías definitivas del señor Larry Humberto Reyes Rincón, que se causaron durante su permanencia como Oficial en servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana. Indicó que el actor renunció a los términos de ejecutoria del mencionado acto administrativo, por lo tanto, quedó en firme el 25 de marzo de 2015. Así las cosas, la demandada tenía hasta el 1 de junio de 2010 para efectuar el pago de las cesantías. Precisó que la Fuerza Aérea Colombiana realizó el pago por transferencia de las cesantías hasta el 7 de febrero de 2011, incurriendo en un retardo total de doscientos cincuenta y dos (252) días. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 58, 121 y 123 de la Constitución Política, el artículo 2 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), y el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. La parte demandante sostuvo que, conforme con lo establecido en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, la sanción moratoria por el no pago de cesantías es una penalidad cuya finalidad es garantizar el pago oportuno de esta prestación social, e igualmente, es la justa retribución a la persona afectada, cuando la entidad pública no ha cancelado en forma debida la prestación a su cargo. Conforme lo anterior, el legislador estableció que, para causarse esta sanción, se requiere que hayan transcurrido 45 días desde la ejecutoria del acto que reconoció y ordenó el

pago de las cesantías, y transcurridos los mismos, sin que el empleador haya efectuado la consignación de esta prestación, se genera la indemnización, que equivale a un día de salario por cada día de mora, hasta que se haga efectivo el pago de la prestación social. Alegó que, en ese sentido, de acuerdo al artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, la demandada contaba con un término máximo de cuarenta y cinco días hábiles a partir de la firmeza del acto que reconoció y ordenó la liquidación de las cesantías definitivas para la consignación de las mismas, so pena de incurrir en la mencionada sanción por mora. Por esto, el acto demandado está viciado y es procedente declarar su nulidad, pues con la sola verificación de la mora en el pago de las cesantías, es necesario que la entidad reconozca y pague la sanción correspondiente, sin que pueda, como ocurrió en el presente caso, oponer una inexistencia del rubro para realizar el desembolso de tales sumas de dinero. Que teniendo en cuenta lo señalado en el Decreto 111 de 1996 es posible que se afecte, con cargo al rubro presupuestal de las cesantías, el pago de la sanción moratoria, por ser ésta una prestación accesoria a aquella.

2. Contestación de la demanda 2.1 La NaciónMinisterio de Defensa NacionalFuerza Aérea Colombiana no contestó la demanda.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia del 18 de octubre de 2012, resolvió: i) decretar la nulidad del acto demandado;

1. ordenar a la demandada, a título de restablecimiento del derecho, a “efectuar la liquidación de la sanción moratoria contenida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2005.”, y “pagar al actor los valores que resulte deberle al accionante”; iii) condenar a la entidad demandada a indexar las sumas que fueren reconocidas al actor a título de sanción moratoria; y iv) negar la pretensión de reconocer perjuicios morales en favor del actor1.

Advirtió que la entidad demandada profirió la Resolución No. 230 del 19 de marzo de 2010, a través de la cual reconoció al actor las cesantías definitivas a que tenía derecho, y de la misma forma, quedó probado que el demandante, renunció a los términos de ejecutoria de dicho acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del C.C.A., por lo que el acto quedó en firme al día siguiente, es decir, el 25 de marzo de 2010. El Tribunal explicó que el término legal establecido en la Ley 1071 de 2006, finalizó el 1 de julio de 2010 en el presente caso, es decir, esa era la fecha límite que tenía la demandada para pagar al actor sus cesantías definitivas, lo que no ocurrió sino hasta el 3 de febrero de 2011, es decir, se causó una sanción moratoria por un total de 246 días, la cual debe ser pagada por el empleador, con la respectiva indexación de las sumas reconocidas, tal como lo ordena el artículo 178 del C.C.A.

4. Recurso de apelación 4.1. La parte demandada solicita que se revoque el numeral cuarto de la sentencia de

primera instancia, para que en su lugar se niegue la indexación de las sumas que fueron reconocidas a título de sanción moratoria2. Argumentó que la sanción moratoria ordenada en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, y que fue reconocida en favor del demandante en la sentencia de primera instancia, por su naturaleza, comporta el “punto de inflación”, pues, a través de ella, se están pagando los días de mora en el pago de las cesantías. 1 Folios 118-126 del expediente. 2 Folios 128-234 del expediente. Indicó que en tratándose del pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, como consecuencia de una decisión ilegal de la administración, estos se reajustan en forma periódica por mandato legal, en virtud del principio de protección al trabajador. En lo que tiene que ver con sumas fijas de dinero, y en lo relativo a su liquidación, resaltó que, por ley, es procedente su actualización monetaria, pues sería inequitativo entregar al trabajador una suma de dinero que ha sido depreciada por el transcurso del tiempo y, para tal fin, se ha dispuesto de una fórmula, que ha sido aceptada por la jurisprudencia, y que fue aplicada en el fallo apelado. Sin embargo, discrepa de la decisión adoptada por el a quo en cuanto a la indexación de las sumas reconocidas por el derecho reclamado, pues, la sanción moratoria es, en sí misma, un reajuste por la mora en que incurrió la administración en cancelar las cesantías a que tenía derecho el trabajador y, por lo mismo, si se efectuara la actualización monetaria, se estaría afectando el presupuesto estatal, pues se reconoce en doble

medida el valor de la reajuste. Concluyó que, para el caso de la sanción moratoria, derivada por el pago tardío de cesantías, la vía idónea para su reclamación es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. Alegatos de conclusión La parte actora indicó que se debe confirmar el numeral cuarto de la sentencia apelada, pues la sanción moratoria, contrario a lo considerado por la parte demandada, no es un interés moratorio, sino que es una verdadera condena en contra del Estado, que se da por incumplir con el pago de las cesantías dentro del término establecido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Señaló que la indexación, como forma de reajuste monetario, no es producto del mero capricho del Juez, sino que obedece al mandato legal contenido en el artículo 178 del C.C.A., por lo que es posible su aplicación en el caso concreto3. La NaciónMinisterio de Defensa NacionalFuerza Aérea Colombiana no alegó de conclusión. 3 Folios 154-156 del expediente.

6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer, si en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, procede revocar el numeral 4 de la sentencia de primera instancia, que ordenó indexar los valores reconocidos a título de sanción moratoria en

favor del actor. Para tal efecto, se analizará si es compatible el pago de la sanción moratoria, derivada del pago tardío de cesantías definitivas, con la indexación o reajuste monetario de que trata el artículo 178 del C.C.A. 2.1 Solución al caso concreto El señor Larry Humberto Reyes Rincón, Oficial en retiro de la Fuerza Aérea Colombiana, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en la consignación de sus cesantías definitivas, pues el empleador omitió pagar dicha prestación social en el término de 45 días posteriores a la ejecutoria del acto que reconoció y ordenó la consignación de las cesantías. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” declaró la nulidad del oficio N° 20113440028601/ MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFAJEDDIPRESUTRA22-99 del 25 de febrero de 2011; ordenó a la demanda que pagara la sanción moratoria comprendida entre el 2 de junio de 2010 y el 4 de febrero de 2011, por el no pago a tiempo de las cesantías definitivas a que tenía derecho el demandante; y ordenó la indexación de las sumas reconocidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A. La parte demandada recurrió la decisión de primera instancia, por considerar que la sanción moratoria, por su naturaleza, implica de suyo una actualización monetaria

derivada del no pago de una prestación social, por ende, no puede ser indexada, ya que ello va en contravía del patrimonio estatal, porque se estaría reconociendo de doble forma el reajuste monetario sobre lo dejado de percibir por el trabajador. La Sala advierte, en primer término, que el recurso interpuesto por la demandada únicamente controvierte la indexación que fue decretada por el Tribunal de primera instancia; por ende, el análisis se limitará a esta temática, sin que sean estudiados los demás aspectos tratados en la sentencia recurrida, pues sobre los mismos no existe discusión. Ahora bien, la indexación ha sido definida, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como un mecanismo aplicable a obligaciones dinerarias, que hace frente al fenómeno inflacionario, pues impide que valores monetarios pierdan su capacidad adquisitiva por el transcurrir del tiempo. En efecto, este instrumento ha adquirido especial importancia en el marco de las obligaciones derivadas de las relaciones laborales, pues en aplicación de los principios de equidad y justicia, impide que el dinero pierda su poder adquisitivo, más aún, cuando el mismo sirve como base para la subsistencia de las personas. Esta condición fue resaltada en la Sentencia de Unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 20184, en la que se señaló: “144. La indexación se constituye en uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación5 en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan, por supuesto, las de índole laboral, en la

medida que el fenómeno inflacionario produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica CESUJSII0122018; Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. 5 El fenómeno de la inflación se define como un aumento sustancial, persistente y sostenido del nivel general de precios a través del tiempo. Fuente: «http://www.banrep.gov.co/es/contenidos/page/qu-inflaci-n»

145. Esta figura, nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de manera que, en aplicación de principios como el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad del pago y el de reparación integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de ejecución diferida en el tiempo esté protegido contra sus efectos nocivos.

[…]

149. En el derecho laboral, la pérdida del valor adquisitivo del dinero adquiere una especial importancia, en razón a que del trabajo depende la subsistencia y la realización de un proyecto de vida. Es así como desde la Ley 10 del 18 de diciembre de 19726, 4 del 21 de enero de 19767 y 71 de 19888, se estableció que las pensiones serían reajustas cada año de acuerdo al aumento en el salario mínimo”.

Por otra parte, en la misma providencia de unificación esta Corporación analizó la naturaleza de la sanción moratoria, para concluir que se trata de una penalidad

económica contra el empleador, derivada de su retardo en el pago de las cesantías; por ende, no se trata de un valor que compense ni indemnice la mora, así como tampoco pretende mantener el poder adquisitivo de la prestación social que fue dejada de pagar, pues su finalidad recae en procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna dicha prestación social. A partir de las anteriores consideraciones, la Sección Segunda precisó que la sanción moratoria por el no pago de las cesantías no es objeto de indexación, ya que no reivindica ningún derecho, ni tampoco una obligación insatisfecha, sino que se trata de un beneficio que, como se reitera, pretende conminar al empleador a que realice en tiempo el pago de las cesantías. Si se acepta un reajuste monetario de tales sumas se estaría imponiendo un doble castigo sobre la base de una misma causa. Tal discernimiento fue expuesto así9: “[…]

179. Cabe indicar que la Ley 244 de 1995, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores10. 6por la cual se modifican los Decretos 433 y 435 de 1971, sobre pensiones del sector privado y se dictan otras disposiciones” 7por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones. 8 por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones 9 Ibídem. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de marzo de 2007,

Expediente IJ 2000-2513, Magistrado Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. […]

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

[…]

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como

retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del

ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. De acuerdo con las anteriores consideraciones, esta Sala encuentra que, contrario a lo ordenado por el Tribunal en la sentencia apelada, no es procedente que las sumas reconocidas a título de sanción moratoria sean indexadas, pues ello sería castigar de doble forma al empleador por un solo hecho. En tal sentido, se revocará el numeral cuarto de la sentencia proferida el 18 de octubre de 2012 por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó la indexación de las sumas reconocidas en favor del actor, a título de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas.

II. DECISIÓN Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, salvo el numeral cuarto de la sentencia apelada, que ordenó la indexación de las sumas que fueron reconocidas al actor a título de la sanción moratoria de que trata el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, el cual se revocará.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 18 de octubre de

2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, a excepción de su numeral cuarto que se REVOCA.

SEGUNDO: Una vez en firme esta providencia, por Secretaria DEVOLVER el expediente al Tribunal de Origen.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER