CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-00985-01(1721-13)-2017

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No motivación / FACULTAD DISCRECIONAL / RAZONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD Sea lo primero manifestar que no existe controversia en cuanto que la demandante estaba nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, por no haber accedido al cargo por concurso o selección por méritos, ni haber sido inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, ni mucho menos la naturaleza del cargo o las funciones desempeñadas; circunstancia que hacia viable que el nominador válidamente la retirara del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. En estos casos, el factor determinante para la provisión de estos cargos, radica en la confianza y responsabilidad que se necesita para el desempeño de las funciones encomendadas, circunstancia que le permite al nominador disponer libremente para seleccionar y/o retirar a sus empleados, atendiendo las labores a desarrollar y el grado de confiabilidad que se exige, incluso sin que sea necesario expresar los motivos tenidos en cuenta para adoptar tal determinación. (…). El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción , medida que debe ser ejercida dentro de los parámetros de la racionalidad y proporcionalidad,

tal y como la jurisprudencia lo ha sostenido, esto es, debe existir una norma de rango constitucional o legal que establezca expresamente la discrecionalidad, su ejercicio sea adecuado a los fines que la norma autoriza y la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de fundamento, todo esto en concordancia con lo establecido en el artículo 36 del C.C.A. (…). Conforme a lo dicho hasta el momento, el acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente a la demandante, se presumen precedido de supuestos de hechos reales, objetivos y ciertos, en aras del buen servicio público, presunción legal susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, con el objeto de demostrar que el motivo determinante para la desvinculación, es diferente a la buena prestación del servicio y en pro del interés general.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 36 / LEY 790 DE 2002 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 190 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 190 DE 2003 – ARTÍCULO

12 INSUBSISTENCIA DE PREPENSIONADO / FACULTAD DISCRECIONALLímites / RETÉN SOCIAL / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO - Aplicación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Se entiende por estabilidad laboral reforzada, derivada de la condición de prepensionada, la que cobija a todas las personas próximas a pensionarse, y a quienes les falten 3 o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de

servicio para obtener el derecho a la pensión, situación que impide de esta forma el retiro del servicio hasta tanto le sea reconocida y pagada la pensión. Se repite entonces, que quienes se encuentren incursos en las circunstancias antes mencionadas, se convierten en un sujeto de especial protección a los que se refiere el artículo 13 de la Constitución Política, y que el ejercicio de la facultad discrecional de la cual se encuentra revestido el nominador, no puede considerarse como motivo suficiente para declarar su insubsistencia, cuando se tiene la expectativa de acceder al reconocimiento pensional, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia T-357 de 2016.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00985-01(1721-13)

Actor: MARÍA CONCEPCIÓN ERRAZURIZ COX Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Insubsistencia Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primero (1º) de noviembre de dos mil doce

(2012) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda promovida por María Concepción Errazuriz Cox contra el Distrito Capital.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda María Concepción Errazuriz Cox, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad de la Resolución 000096 del 26 de marzo de 2011, suscrita por la Secretaria Distrital de Desarrollo Económico de la

Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., a través de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento como Directora Técnica de Secretaría Código 009 Grado 07 de la Dirección de Competitividad de Bogotá Región de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, a partir del 24 de marzo de 2011. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al Distrito Capital a reintegrarla al cargo que ilegalmente fue removida, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración dentro de la misma entidad, a pagarle todos los salarios y prestaciones salariales legales y extralegales que tuviere derecho en el lapso comprendido entre el retiro y el reintegro, junto con los intereses e indexación a que haya lugar y que se declare que no hubo solución de continuidad en sus servicios laborales. De la misma forma, solicitó se le condene a la reparación del daño o al pago de la indemnización de los perjuicios morales y materiales irrogados por dicho acto,

valores que junto con las demás condenas, deberán ser indexados teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor o al por mayor certificados por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.; se le condene en costas y/o agencias en derecho a la entidad demandada y se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 176 a 178 del C.C.A. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis son los siguientes: La señora María Concepción Errazuriz Cox se vinculó con el Distrito Capital entre el 2 de enero de 2007 y el 22 de julio de 2009 ejerciendo el cargo de Directora de Formación y Desarrollo Empresarial, y a partir del 23 de julio de 1999 y hasta el 24 de marzo de 2011 se desempeñó como Directora de Competitividad Bogotá Región, labores que estaban señaladas en el manual de funciones, y en donde su desempeño era evaluado a través de acuerdos de gestión que se realizaban con el superior jerárquico, todos los años. Sostuvo que venía ejerciendo su cargo en un clima de confianza y respeto, sin embargo, desde comienzos de marzo de 2009, se inició una persecución en su contra, plasmada en diversos memorandos, entre los cuales señala: “La solicitud de realizar un traslado presupuestal de 1.000 millones de pesos, del proyecto de inversión 530 banca capital al proyecto de desarrollo local, sin las justificaciones que exige el procedimiento administrativo correspondiente”; “La obligación de contratar personas a través de órdenes de servicio, sin ningún cumplimiento ni

respeto de los perfiles requeridos en la entidad y sin una relación directa con las necesidades de los proyectos de inversión.” En vista de lo anterior, fue trasladada al cargo de Directora de Competitividad, a partir del 23 de julio de 2009. En el último trimestre de 2010, se realizaron una serie de traslados presupuestales desde la oficina de planeación de la entidad, sin que se le solicitara el concepto previo a la actora y se generalizó en la dirección, la práctica de dar instrucciones de contratación a los subdirectores de la dirección, sin el cumplimiento de los conductos regulares de la entidad. Adujo que en el mes de noviembre de 2010, se le ordenó a la Subdirectora de Ciencia y Tecnología de la entidad, realizar un convenio con la Corporación Kavakua, y luego de realizar los estudios pertinentes, puso en conocimiento la imposibilidad de llevarlo a cabo al no contar con la documentación requerida; sin embargo ante la insistencia para su realización, la Subdirectora de ese entonces, renunció al cargo. Durante el mes de marzo de 2011, la entidad reinició el proceso con las Corporaciones CINTECH, ante lo cual la demandante informó que no cumplía con los requisitos exigidos; diez (10) días después, la señora Errazuriz Cox fue declarada insubsistente. Sostuvo que tiene derecho a una protección especial, pues es madre cabeza de familia y ostenta la calidad de pre pensionada, en cuanto el reconocimiento de su pensión se encuentra en trámite ante el ISS desde noviembre de 2010. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 43, 44 y 53.

De la Ley 201 de 1995, los artículos 135, 136, 158 y 192. Del Decreto Ley 262 de 2000, el artículo 182.

2. Contestación de la demanda El Distrito Capital a través de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos legales y respaldo probatorio, con los siguientes argumentos (ff. 33 a 48 del expediente): Sostuvo que la declaratoria de insubsistencia de la demandante, como Directora Técnica de Secretaría, Código 009, Grado 07, se dio como consecuencia del ejercicio de la facultad que posee el nominador, para hacer uso de la discrecionalidad para elegir a las personas que van hacer parte de su equipo de trabajo, en los cargos de dirección, confianza y manejo. Así mismo, alegó que no se puede acceder a las pretensiones de la demandante, por no acreditarse ninguna de las condiciones para que sea tenida como pre pensionada y madre cabeza de familia, adicionalmente se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, en cuanto no había accedido mediante concurso de méritos, ni estaba

inscrita en carrera administrativa. Manifestó que el cargo de Directora Técnica de Secretaría Código 009 Grado 07, de la Dirección de Formación y Desarrollo Empresarial y de la Dirección de Competitividad de Bogotá Región, de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, pertenece al nivel directivo, de confianza y manejo, de tal suerte que es un cargo de libre nombramiento y remoción. Señaló que el acto mediante el cual retira del servicio a la demandante, se expidió

con fundamento en la facultad discrecional que poseen los nominadores a aquellos empleados que no se encuentran en carrera administrativa, tal y como lo señala la Ley 909 de 2004. De la misma forma, en el manual de requisitos y funciones, el cargo de Directora Técnica de Secretaría, Código 009 Grado 07, de la Dirección de Formación y Desarrollo Empresarial y de la Dirección de Competitividad de Bogotá Región, fue catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que gozaba de una estabilidad laboral precaria, en función a la naturaleza de las labores que cumplía. Respecto a la calidad de pre pensionada de la señora Errazuriz Cox, sostuvo que no se encuentra protegida con dicha prerrogativa, en cuanto no obra en el expediente comunicación alguna en que haya puesto en conocimiento de la entidad, respecto de tal calidad. En tal virtud, al no tener la calidad alegada, no gozaba de fuero alguno que impidiera su retiro del servicio y el nominador tenía la facultad de utilizar la discrecionalidad sin necesidad de consultar circunstancias distintas a las inherentes a esa facultad legal. Así mismo, alegó que no se cumplen con los presupuestos establecidos en la Ley 790 de 2002, esto es, la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico no se encuentra en liquidación, no se encuentra en condición de ser madre cabeza de familia, y a pesar de que tienen 56 años de edad, no se encuentra bajo el amparo de la norma, dada la naturaleza y situación jurídica de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá, y su condición de empleada de libre

nombramiento y remoción. En cuanto a la calidad de madre cabeza de familia, alegó que la demandante no acreditó ninguna de las condiciones desarrolladas por la jurisprudencia, es decir, no acreditó que sus hijos fueran menores de edad o mayores en condición de discapacidad, que vivan con ella y dependan económicamente, así como sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención, como tampoco que careciera de total alternativa económica y que la condición de madre cabeza de familia, fuera declarada ante Notario.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia de 1 de noviembre de 2012 (ff. 90 – 105), declaró no probada las excepciones propuestas por la entidad demandada y denegó las pretensiones de la demanda.

Respecto a las excepciones propuestas por la entidad demandada, estableció que se trata de razonamientos que tienden a discutir el derecho reclamado, por tanto serán atendidas al resolver el fondo del asunto. Dejó sentando el juez de primera instancia, que el cargo desempeñado por la actora, como Directora Técnica de Secretaría Código 009 Grado 007 de la Dirección de Competitividad de Bogotá Región de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, es de libre nombramiento y remoción, pues se trata de un cargo de alto nivel que se provee mediante esta forma de vinculación, de acuerdo a lo establecido en la Ley 909 de 2004, de tal forma, que no tiene a su favor, ningún fuero de relativa estabilidad, por lo que puede declararse insubsistente en cualquier momento, sin motivación alguna con fundamento en la facultad discrecional que para tal efecto la

ley confiere. En cuanto al argumento en el cual la entidad accionada, declaró insubsistente su nombramiento, sin tener en cuenta que es beneficiaria del retén social, pues es madre cabeza de familia y se encuentra próxima a pensionarse, sostuvo que la protección establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2012, se encuentra dirigida a aquellas entidades que se encuentren en proceso de reestructuración o modernización del Estado. Sin embargo, la desvinculación de la demandante, se dio por la facultad discrecional del nominador, y bajo esta circunstancia, la administración no tenía por qué atender tal condición, conforme a la reiterada jurisprudencia que al respecto ha expedido la Corte Constitucional.

4. Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de primero (1º) de noviembre de dos mil doce (2012), solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 107 a 116 del expediente): Manifestó que la demandante siempre tuvo un desempeño excelente, que la hacía merecedora a permanecer en el cargo y recibir todas las prebendas del mismo, así como fue objeto de múltiples felicitaciones por parte de sus superiores, de tal suerte que las razones personales, de orden burocrático, no pueden justificar la separación del cargo.

Reitera la condición de pre pensionada, por encontrarse en trámite el reconocimiento de su pensión de jubilación, por lo cual no podía ser retirada del cargo, conforme lo ha estipulado la Corte Constitucional en forma reiterativa.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por parte del Distrito Capital – Secretaría Distrital de Desarrollo

Económico. Ratifica los argumentos de defensa esgrimidos en la contestación de la demanda, y manifiesta que la demandante presentó una acción de tutela con el fin de que se hicieran prevalecer sus derechos, la cual fue negada. Sostuvo que la demandante de acuerdo al manual de funciones y requisitos, ostentaba el cargo de Directora Técnica de Secretaria Código 009 Grado 07 de la Dirección de Formación y Desarrollo Empresarial, cargo de libre nombramiento y remoción perteneciente al nivel directivo, de tal suerte que no requiere de ningún tipo de motivación, por ser intuito personae y hacen parte de la liberalidad del nominador. Respecto a la calidad de pre pensionada que aduce la parte demandante, alega que esta situación, conforme a lo establecido en la Ley 790 de 2002, es aplicable a las empresas que se encuentran en proceso de liquidación, cosa que no ocurre con la Secretaria Distrital de Desarrollo Económico, así como tampoco no se encuentra bajo el amparo de la norma, dada la naturaleza del cargo que ostentaba. En cuanto a que se encuentra amparada por el derecho de ser madre cabeza de familia, sostuvo que conforme a lo dispuesto en la Ley 82 de 1993, la sola manifestación de tal eventualidad, por sí sola no es prueba suficiente para determinar que ostenta tal condición, pues si bien aportó certificados de estudios, no se refirió a otras circunstancias que puedan demostrar que sus derechos se encuentran conculcados ante la desvinculación del cargo. Adicionalmente, alega

que no son hijos menores de edad, por cuanto para el momento de la desvinculación tenían 21 y 23 años de edad, además que no existe declaración que dependan única y exclusivamente de la demandante, sino exclusivamente la comprobación de su parentesco. Conforme a lo anterior, la demandante no acreditó ninguna de las condiciones para que sea tenida en cuenta como madre cabeza de familia, como tampoco el requisito formal que prevé el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, esto es, que la condición de madre cabeza de familia, fuera declarada ante Notario. Adujo que “la parte actora ha querido (sic) hacer notar que aparentemente existió una violación a sus derechos y enuncia que aporta pruebas que en ningún momento del proceso aparece, como informes donde se denota una presunta persecución laboral que no ha existido bajo ninguna circunstancia en ese orden de ideas, no existen argumentos ciertos y razonables que permitan decir, que efectivamente se ha generado un daño o lesión a los derechos e intereses de la parte demandante, como también se ha dicho, los cargos de libre nombramiento y remoción no son patrimonio de quienes lo poseen, como tampoco ningún cargo público.” 5.2. Por la parte demandante La parte demandante, mediante apoderado judicial, en memorial visible a folios 144 a 152 del expediente, reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para concluir que la demandante siempre fue una funcionaria ejemplar, comprometida con el cumplimiento de sus funciones y responsabilidades, quien colaboraba de manera eficiente con la prestación de un buen servicio público; de tal suerte, que no fueron razones de buen servicio, las que motivaron la

desvinculación, habida cuenta que no se persiguió el mejoramiento del servicio. Así mismo, sostuvo que al ser pre pensionada, al encontrarse en trámite el derecho pensional, no podía ser removida del cargo, conforme lo ha estipulado la Corte Constitucional en múltiples fallos, entre ellos en la sentencia T – 1239 de 2008.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, mediante concepto No. 137 del 9 de mayo de 2016, visible a folios 154 a 165 del expediente, solicitó confirmar la sentencia del 1 de noviembre de 2012, teniendo en cuenta que dentro del expediente se estableció que la demandante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que el correcto desempeño de sus funciones, no son per sé garantía de inamovilidad y permanencia para el servidor público, en cuanto ello no es nada distinto al cumplimiento de deberes funcionales y por lo tanto no se constituye en una situación que pueda hacer por sí sola, modificar la facultad discrecional del nominador.

Sostuvo que es necesario que en el proceso existan pruebas que demuestren el obrar contrario a las razones del buen servicio, para que se pueda sustentar la nulidad el acto de insubsistencia, circunstancia que no aparece probado en el expediente. Respecto al estatus de pensionada que alega tener la demandante, manifestó que el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, el retén social, rige para las entidades que se encuentren en proceso de reestructuración, fusión o liquidación, circunstancia que

no sucede con el Distrito Capital, por lo que no es predicable la aplicación de dicha disposición, por cuanto el retiro de la demandante no fue por supresión de cargo, sino se debió a la declaratoria de insubsistencia, circunstancia no contemplada dentro del llamado retén social.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en establecer si la señora María Concepción Errazuriz Cox, tiene derecho a la protección especial establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 – retén social – por ostentar la calidad de pre pensionada, pues en la demanda manifestó que para el momento de la declaratoria de insubsistencia se encontraba en trámite el reconocimiento de su pensión ante el Instituto de Seguros Sociales desde noviembre de 2010.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 1 de noviembre de 2012, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Hechos probados La Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante Resolución 006 del 2 de enero de 2007 (f. 48), nombró a la demandante en el cargo de Director Técnico de Secretaría Código 009 Grado 07 de la Dirección de Formación y Desarrollo Empresarial de la Secretaria Distrital de Desarrollo Económico, posesionada por Acta No. 000005 del 2 de enero de 2007

(f. 49). Mediante Resolución 000197 del 22 de julio de 2009 (f. 50) fue nombrada, como Directora Técnica de Secretaria Código 009 Grado 07 de la Dirección de Competitividad de Bogotá Región de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, empleo catalogado como de libre nombramiento y remoción. A folio 51 del expediente, obra copia del Acta de Posesión No. 095 del 23 de julio de 2009. Obra a folio 52 a 53 reverso, copia simple y fraccionada, del Manual Específico de Funciones y Competencias de los cargos de la Secretaria Distrital de Desarrollo Económico, en el que se observa lo correspondiente al cargo de Director Técnico Código 009 Grado 07 en la Dirección de Competitividad de Bogotá Región. Mediante Resolución 000096 del 23 de marzo de 2011, la Secretaria Distrital de Desarrollo Económico, declaró insubsistente el nombramiento de María Concepción Errazuriz Cox, como Directora Técnica de Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, a partir del 24 de marzo de 2011 (f. 3). A folio 4 del expediente, obra respuesta emitida por la Secretaria de Despacho de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., a la comunicación enviada por la demandante con fecha 23 de marzo de 2011, en la cual manifestó: 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este

medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. “( . . . ) al respecto debo manifestarle que revisada su carpeta en la oficina de Recursos Humanos, no existe ninguna comunicación en la que se informe a la Secretaría acerca de su situación de pre pensionada. En cuanto a su planteamiento final, en relación con el anuncio de interponer recurso de reposición y apelación contra el acto de insubsistencia, instaurar la acción constitucional de tutela y la acción correspondiente en el Contencioso Administrativo, le informó que todos los ciudadanos, sin excepción, gozamos de esas garantías, por lo que usted puede hacer uso de cualquiera de ellas, si lo considera pertinente, siempre que procedan desde el punto de vista legal. ( . . . ).”. Por Resolución 000111 del 5 de abril de 2011 (ff. 5 – 7), el Distrito Capital le reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales a la demandante y allí se reconoció que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción. A folio 8, obra copia simple de la Cédula de Extranjería de la señora María Concepción Errazuriz Cox, en la cual se observa que su fecha de nacimiento es el 30 de noviembre de 1954. De la misma forma, a folios 9 y 10 del expediente, obra copia simple de las cédulas de ciudadanía de los hijos de la demandante, y a folios 12 y 13 obra copia de los registros civiles de nacimientos.

La Universidad Nacional de Colombia, certificó que Tanilo Errazuriz y Guadalupe Errazuriz, en su condición de hijos de la demandante, se encontraban matriculados para el primer período académico de 2011 (ff. 14 – 15). 2.4. Análisis de la Sala Sea lo primero manifestar que no existe controversia en cuanto que la demandante estaba nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, por no haber accedido al cargo por concurso o selección por méritos, ni haber sido inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, ni mucho menos la naturaleza del cargo o las funciones desempeñadas; circunstancia que hacia viable que el nominador válidamente la retirara del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. En estos casos, el factor determinante para la provisión de estos cargos, radica en la confianza y responsabilidad que se necesita para el desempeño de las funciones encomendadas, circunstancia que le permite al nominador disponer libremente para seleccionar y/o retirar a sus empleados, atendiendo las labores a desarrollar y el grado de confiabilidad que se exige, incluso sin que sea necesario expresar los motivos tenidos en cuenta para adoptar tal determinación. Así las cosas, se debe precisar que el grado de confianza que se requiere para desempeñar esta clase de cargos, como es el de Directora Técnica de Secretaría

de la Dirección de Competitividad de Bogotá perteneciente a la Alcaldía Mayor de Bogotá, es lo que le confiere al nominador la facultad para disponer libremente de su provisión y/o retiro, lo que supone a prima facie, que dichas determinaciones se realizan por motivos de índole personal o de confianza, sin que ello esté prohibido por la ley. De acuerdo a lo anterior, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción2, medida que debe ser ejercida dentro de los parámetros de la racionalidad y proporcionalidad, tal y como la jurisprudencia lo ha sostenido, esto es, debe existir una norma de rango constitucional o legal que establezca expresamente la discrecionalidad, su ejercicio sea adecuado a los fines que la norma autoriza y la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de fundamento, todo esto en concordancia con lo establecido en el artículo 36 del C.C.A.3 Conforme a lo dicho hasta el momento, el acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente a la demandante, se presumen precedido de supuestos de hechos reales, objetivos y ciertos, en aras del buen servicio público, presunción legal susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, con el objeto de demostrar que el motivo determinante para la desvinculación, es diferente a la buena prestación del servicio y en pro del interés general. Ahora bien, dentro de los cargos endilgados al acto acusado se encuentra el desvío de poder, bajo el argumento que con su expedición no se persiguió el

mejoramiento del servicio. Al respecto, copiosa ha sido la jurisprudencia de esta Corporación respecto a la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, cuando son proferidos en ejercicio de la potestad discrecional, se presume que la decisión ha sido adoptada en beneficio del interés general. De tal suerte que la demandante se encuentra en la obligación de aportar las pruebas que lleven a esta Sala a la certeza incontrovertible de que los motivos o fines que tuvo la administración, son ajenos al interés social en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de amparo ni fuero de estabilidad, circunstancia que en el sub – lite no logró comprobar la parte demandante. En ese contexto, procede entonces la Sala a manifestar, luego de analizar las pruebas aportadas al proceso y enlistadas en acápite anterior, que no se configuró el vicio alegado al acto administrativo acusado, se trata de una manifestación subjetiva, realizada por la demandante al sustentar su demanda, con base en apreciaciones de índole personal, sin que haya logrado demostrar que las razones que llevaron al nominador a tomar la decisión del retiro, se fundamentaron con motivos diferentes al mejoramiento del servicio y en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. 2 “ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la compet