CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-01041-02(1013-19)

NIVELACIÓN SALARIAL EN LA RAMA JUDICIAL / RECONOCIMIENTO DE LA

BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración La demandante a pesar de ser beneficiaria del Decreto 610 de 1998 debió solicitar el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación antes de la fecha de expedición del decreto 4040 de 2004, pues nada le impedía hacerlo como ya se expuso y, se encuentra probado dentro del expediente que presentó derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación sólo hasta el día 05 de noviembre de 2010 , es decir, entre la fecha que oficio como Fiscal Auxiliar Ante la Corte Suprema de Justicia, y hasta la fecha de presentación de la demanda, no se evidencia reclamo alguno de la demandante a la entidad demandada distinto al referido, tal como obra en el plenario, motivo por el cual se procede declarar la prescripción por este lapso de tiempo, esto es, desde el 03 de diciembre del 2004 y hacia atrás. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la bonificación por compensación, ver: C. de E., Sala Plena de conjueces de la Sección Segunda, sentencia de 2 de septiembre de 2019, radicación: 2204-18.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / DECRETO 610 DE 1998 / DECRETO 664 DE 1999 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102

NIVELACIÓN SALARIAL EN LA RAMA JUDICIAL / BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN – Incompatible con la prima especial de servicios

En relación con la Prima Especial de Servicios reconocida en la Ley 4ª de 1992, encuentra la Sala que los beneficiarios de dicha Prima son los mismos de los Decretos 610 y 1239 de 1998, debido a que su sueldo está definido por el 80% de lo que por todo concepto reciben los Magistrados de las Altas Cortes, es decir, el decreto 610 de 1998 es el régimen salarial para los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; para los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; para los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; para los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; para los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito, a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Este Decreto señala que la remuneración salarial de los mencionados funcionarios judiciales es, a partir del año 2001, el 80% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las altas cortes y en ese “todo concepto” se encuentra incluido, por disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios, es decir, de manera indirecta estos funcionarios señalados en el artículo 2 del Decreto 610 de 1998, reciben la prima

especial de servicios de la que son beneficiarios los Magistrados de Altas cortes a título de Bonificación por Compensación y al reconocérseles directamente la prima especial contemplada en la Ley 4ª de 1992, tal como lo hace el a-quo estarían devengando doblemente la prima especial de servicios y se presentaría el caso de que beneficiarios de los Decretos 610 y 1239 de 1998 devengaran mucho más que los Magistrados de las Altas Cortes, lo cual resultaría inequitativo y en este sentido se revocará parcialmente la sentencia del A-quo. De lo anterior se tiene entonces que existiendo la compensación de los salarios de los funcionarios destinatarios del decreto 610 de 1998, en un 80% de lo percibido por todo concepto por los Magistrados de las Altas Cortes y no siendo constitutivo todos los componentes del salario de éstos, de factor salarial, al hacerse constituir la bonificación por compensación en carácter salarial superaría lo devengado, lo que traería como consecuencia desequilibrio entre lo percibido por uno y otro, razón que justifica aún más la decisión que aquí se toma. CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia No habrá condena en costas procesales, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado, en atención a que la Ley 1437 de 2011 no impone la condena en costas de manera automática frente a aquel que resulte vencido en el litigio, sino que da la posibilidad al funcionario judicial de pronunciarse sobre estas teniendo en cuenta la conducta de las partes. Su carga, entonces, debe

entenderse como el resultado de observar conductas temerarias, de mala fe y de la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas, que deberán ser ponderadas por el juez. Por lo anterior, la Sala negará la condena en costas y agencias en derecho, en la medida en que no se avizora conducta temeraria o de mala fe de las partes, sumado a que de conformidad con lo previsto en el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, no aparece prueba en el expediente sobre la acusación de gastos y costas en el curso del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: GILBERTO RONDON GONZÁLEZ (Conjuez)

Bogotá, D.C, seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01041-02(1013-19)

Actor: STELLA LEONOR SÁNCHEZ GIL

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL (DEAJ) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el día 13 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y

mediante apoderado judicial, la señora STELLA LEONOR SÁNCHEZ GIL solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativos1 contenido en el oficio No. OP20113100031171 de 02 de mayo de 2011 y que negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales de conformidad con el Decreto 610 de 1998 1998. Como consecuencia de ello solicitó: - Declarar la excepción de ilegalidad y por consecuencia la inaplicación del Decreto 4040 de 2004 - Declarar la nulidad del oficio No. OP20113100031171 de 02 de mayo de 2011 mediante el cual se niega una reclamación laboral. - Declara que el demandante tiene derechos a que se le reconozca y pague la bonificación por compensación, en los términos del Decreto 610 de 1998. - Condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar al demandante las diferencias económicas que resulten a su favor entre la remuneración efectivamente pagada durante el año 2001 y el valor que según el Decreto 610 de 1998 debía pagarse en el referido periodo, el cual no podrá ser inferior al 80% de los ingresos laborales que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes. - Condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar al demandante las diferencias económicas que resulten a su favor entre la remuneración efectivamente pagada durante los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 y el valor que según el Decreto 610 de 1998 debía pagarse en el referido periodo.

• Condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación a tener en cuenta las sumas de dinero que resulten de las condenas anteriores para efectos de liquidar las prestaciones sociales. - Condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación a darle cumplimiento a la sentencia y el pago de los intereses moratorios. - Condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación en costas.

2. Fundamentos de hecho En suma, los hechos de la demanda se sintetizan así: 1 Fls. 25 a 43 . 2.1La demandante se encuentra vinculada a Fiscalía General de la Nación desde el 1º de septiembre de 1992 desempeñando el cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito Judicial. 2.2 Mediante los Decretos 610 de 1998 y 1239 de 1998 dando cumplimiento al artículo 14 de la ley 4ª de 1992 se creó la bonificación por compensación para Magistrados de los Tribunales, Fiscales Delegados ante tribunal etc, con vigencia a partir del 01 de enero 1999, con carácter permanente, beneficio que consiste en que los ingresos mensuales serian iguales al 60% para 1999, 70% para el año 2000 y 80% a partir del 2001 de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de alta corte. 2.3 Conforme la certificación laboral expedida por la Fiscalía General de la Nación la demandante devengaba un salario mensual equivalente al 70% de lo que perciben los Magistrados de las Altas Cortes, desconociendo el decreto 610 de 1998. 2.4 El Gobierno Nacional, expidió el Decreto 4040 de 2004, por medio del cual

creó una nueva bonificación por gestión judicial de carácter permanente para los Magistrados de Tribunal y Agentes del Ministerio Público que ejercen funciones ante esas corporaciones, decreto que estableció que para terminar de forma anticipada los procesos judiciales se debía celebrar un contrato de transacción. 2.5 Considera el actor que con ello existen dos regímenes salariales por un lado los que devengan el 70% quienes se acogieron al decreto 4040 de 2004 y los que devengan el 80% quienes obtuvieron sentencia favorable. 2.6 El día 05 de noviembre la demandante presentó petición a la Fiscalía General de la Nación a fin que se le realizara el pago de las diferencias salariales de conformidad con el Decreto 610 de 1998. 2.7 La Fiscalía General de la Nación mediante el oficio OP20113100031171 de 02 de mayo de 2011, negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales reclamadas.

3. Fundamentos de derecho y concepto de violación 3.1Indica el actor que se han vulnerado normas superiores en materia laboral. 3.2Expone que los principios mínimos fundamentales contenidos en el artículo 53 de la Constitución consagran que la remuneración de los trabajadores debe ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y son derechos irrenunciables. 3.3Cita la Sentencia C-168 de 20 de abril de 1995, en lo que tiene que ver con la prevalencia y respeto de los derechos laborales. 3.4En efecto, señala que la demandante tiene derecho a recibir la bonificación por compensación por el lapso durante el cual se ha desempeñado como Fiscal ante Tribunal de Distrito Judicial en una cuantía equivalente al 80% de lo que por todo

concepto perciben los magistrados de las Altas Cortes 3.5 El acto administrativo demandado desconoce los derechos adquiridos conforme al Decreto 610 de 1998 de la demandante. 3.6Considera que no existe excusa alguna para no aplicar a la demandante su derecho a percibir el 80% de lo que por todo concepto percibe un Magistrado de las Alta Corte. 3.7Indica que con la declaratoria de nulidad del decreto 2668 de 1998 cobró vigencia el decreto 610 de 1998.

4. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación no dio contestación a la demanda.

5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 30 de noviembre de 2017 resolvió2: - Declarar no probadas las excepciones de caducidad y prescripción trienal. - Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 de 2004 y a la unificación jurisprudencial proferida el día 18 de mayo de 2016. - Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio OP20113100031171 de 02 de mayo de 2011 expedido por la Jefe de oficina de personal de la Fiscalía General de la Nación. - Condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar con carácter permanente a la señora STELLA LEONOR SÁNCHEZ GIL el derecho adquirido a recibir el equivalente al 60% para el año 1999, el 70%

para el año 2000 y el 80% del 01 de enero de 2001 en adelante, de lo devengado por un Magistrado de Alta Corte, incluyendo la prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las 2 Fl. 191 a 201. diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de estas todos los ingresos laborales totales anules de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad, y cesantías, que son derechos consustanciales con la relación laboral, y a consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales, en los siguientes extremos temporales: - El 60% de lo que por todo concepto devengue un magistrado de Alta Corte: Del 1 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999, en su calidad de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia. - El 70% de lo que por todo concepto devengue un magistrado de Alta Corte: Del 01 de enero de 2000 hasta el 21 de diciembre de 2000, en su calidad de Fiscal Auxiliar Ante la Corte Suprema de Justicia. - El 80% de lo que por todo concepto devengue un magistrado de Alta Corte, así: o Del 01 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2002, en su calidad de Fiscal Auxiliar Ante la Corte Suprema de Justicia. o Del 1 enero 2003 al 31 de marzo de 2004, en su calidad de Fiscal

Auxiliar Ante la Corte Suprema de Justicia. o Del 20 de julio de 2004 al 10 de octubre de 2006, en su calidad de Fiscal Auxiliar Ante la Corte Suprema de Justicia. o Del 11 de octubre de 2006 al 26 de enero de 2012, en su calidad de Fiscal Delegada ante el Tribunal del Distrito judicial, esta última fecha en la que se le empezó a pagar el 80% aquí reconocido, por los efectos del fallo de nulidad del Decreto 4040 de 2004 de conformidad con lo establecido en el Decreto 1102 de 2012. Con la precisión que la prima especial de servicio devengada por los Magistrados Altas Cortes, deberá encontrarse correctamente liquidada en los extremos temporales anteriormente señalados y hasta el 29 de julio de 2017, fecha final en la que la demandante ostentó el cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal del Distrito judicial, y que los valores adeudados, deberá restárseles lo cancelado por la entidad demandada por concepto de contrato de transacción suscrito con la demandante y los valores cancelados por concepto de bonificación por gestión judicial. - En consecuencia, la Nación – Fiscalía General de la Nación deberá reconocer y pagar a la demandante, el porcentaje mensual adeudado de lo que por todo concepto devenga un magistrado de Alta Corte, a partir del 1 de enero de 1999, con las correspondientes reliquidaciones de sus prestaciones sociales y demás reajustes de conformidad con las pautas dadas en la parte motiva de esta sentencia y ordinal anterior. - Ordena la actualización de los valores a pagar, condenar al pago de los intereses comerciales moratorios.

• Ordenar el cumplimiento de la sentencia.

6. Recurso de apelación Inconforme con la decisión la parte demandada interpone recurso de apelación contra la decisión Tribunal Administrativo de Cundinamarca al considerar que para el caso particular no es procedente el reconocimiento de la Prima especial de servicio y solicita que se tenga en cuenta para el caso la prescripción. Por ende solicita se revoque la sentencia recurrida.3

7. Audiencia de conciliación El 05 de diciembre de 2018,4 se realizó la audiencia pública para tal fin, declarándose fallida y concediendo el recurso de apelación.

8. Trámite de segunda instancia 8.1. El día 30 de mayo de 2019,5 la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró impedida para conocer del asunto al considerar que pueden tener interés directo en razón a que se trata del reconocimiento de la bonificación por compensación que establece el Decreto 610 de 1998 como factor salarial de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de Altas cortes. 8.2. El día 27 de septiembre de 20196 la Sección Tercera del Consejo de Estado aceptó el impedimento manifestado y ordenó el sorteo de conjueces. 8.3. El día 13 de noviembre de 2019,7 se dio cumplimiento a lo anterior y se conformó la presente Sala de Decisión de Conjueces. 8.4. El 17 de enero de 2020,8 la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación y mediante providencia de fecha 03 de marzo de 20209 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Misterio Público para conceptuar.

3 Fl. 203 a 210. 4 Fl. 230. 5 Fl. 234. 6 Fls. 238 a 239. 7 Fl. 241. 8 Fl. 245 9 Fl. 247 8.5. En esta etapa del proceso, la apoderado de parte demandante presentó escrito de alegatos reiterando sus pretensiones solicitando se deje en firme el fallo recurrido.10 8.6. Por su parte la apoderada de la Fiscalía General de la Nación solicita en sus alegatos que se tenga en cuenta la nulidad del decreto 4040 de 2004, además que no se comparte que sean los Congresistas y no los magistrados de las Altas Cortes el parámetro para realizar la liquidación. Indica que el fallo le dio un alcance al artículo 15 de la ley 4ª de 1992 respecto de la prima especial de servicio que no tiene, por tanto, solicita se revoque la sentencia.11 8.7. Por su parte el Ministerio Público guardó silencio.

II. Consideraciones

1. Problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a la pregunta: a) ¿La demandante tiene derecho a que se le reconozca y cancele las diferencias salariales por concepto de Bonificación por Compensación prevista en el Decreto 610 de 1998? b) ¿Procede decretar la prescripción trienal? ¿Es procedente el reconocimiento de la Prima especial de servicio establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992?

A fin de resolver el problema Jurídico Planteado, es preciso hacer referencia a los parámetros normativos frente al tema, para luego emitir la decisión que en

derecho corresponda.

2. Aplicación del Decreto 610 de 1998

Mediante el Decretos 610 de 1998 y en cumplimiento del mandato contenido en la Ley 4ª de 1992, se creó la denominada “Bonificación por Compensación” dicha Bonificación por Compensación se efectuaría mensualmente, otorgándole efectos fiscales a partir del primer día del mes de enero del año de 1999 y con carácter permanente. Dicha “Bonificación por Compensación” se creó en favor de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; para los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; para los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; para los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; para los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito, a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la 10 Fl. 252 a 254. 11 Fl. 258 a 259 Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Beneficio que consiste en que los ingresos mensuales serían iguales al 60% para el año 1999, el 70% para el año 2000 y el 80% a partir del año 2001 y en adelante de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de altas Cortes.

En el mismo año 1998, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1239 adicionó el Decreto 610 1998, extendiendo la aplicación del mismo a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y al Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura. Mediante el Decreto No 2668 de 31 de diciembre de 1998, el Gobierno Nacional derogó los Decretos 610 de 26 de marzo y 1239 de 02 de julio del mismo año, este decreto fue declarado nulo por falsa motivación, mediante Sentencia del veinticinco (25) de Septiembre de dos mil uno (2001)12”. Posteriormente, se expidió el decreto 664 de 1999 que creó un nuevo sistema de bonificación por compensación en un porcentaje inferior del 60%, 70% y 80% señalado en el Decreto 610 de 1998, con efectos fiscales a partir del 1º de septiembre de 1999. En providencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Evelio Suárez Suárez, aseveró que: (…) el 664 perdió fuerza ejecutoria cuando se declaró nulo el 2668, como consecuencia de que el 664 se expidió sobre la base de que la bonificación por compensación a que se refieren el 610 y 1239 no existía y por ello utilizó la expresión obvia de “créase”; entonces si el día anterior a la expedición del 664 la bonificación por compensación no existía, ello es el fundamento fáctico jurídico de su expedición, pero al

declararse nulo el 2668 y recobrar vigencia el 610 y 1239, ello determina que el día anterior estaban vigentes éstos y, por ende, desapareció el fundamento fáctico y jurídico del tantas veces citado 664, que es lo que conforme al artículo 66, numeral 2, del CCA, se denomina “pérdida de fuerza ejecutoria”, fenómeno que se traduce en que por mandato legal un acto administrativo no está llamado a seguir produciendo efectos, sin necesidad de declaración judicial que así lo disponga (Subraya fuera del texto)”13. A fin de evitar posibles acciones que se pudieran presentar por quienes fueran los beneficiarios de la Bonificación por compensación establecida en el Decreto 664 de 12 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Sentencia del veinticinco (25) de septiembre de dos mil uno (2001), Rad. No. 395-99, C.P., Álvaro Lecompte Luna. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Sentencia del veintiuno (21) de enero de dos mil once (2011), Rad. No. 0841-09, C.P., Pedro Vargas Sáenz 1999, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040 de 2004 el cual creó una “Bonificación por Gestión Judicial” con carácter permanente y que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara el 70% de lo que por todo concepto devengaran los Magistrados de la Altas Cortes. Dicho Decreto 4040 del 2004, fue declarado nulo mediante fallo de fecha 14 de

diciembre de 2011, con fecha de ejecutoria el día 28 de enero de 2012, puesto que el mismo no cumplía con los fines esenciales del Estado conforme al artículo 2º de la Constitución Política, además creó una desigualdad manifiesta entre iguales y un régimen salarial regresivo para los Magistrados de Tribunales y sus otros destinatarios. Finalmente, el fallo en cuestión señaló que los derechos laborales adquiridos a partir de la expedición del Decreto 610 de 1998 son de naturaleza cierta e indiscutible y que los beneficiarios del régimen de Bonificación por Compensación no contaban con meras expectativas sino con derechos ciertos e indiscutibles que no podían ser objeto de transacción, conciliación o desistimiento alguno al ser irrenunciables, por tanto, corresponde a esta sala garantizarle a la accionante sus derechos adquiridos y teniendo en cuenta que la bonificación por compensación contenida en las disposiciones del Decreto 610 y 1239 de 1998, son de contenido económico y prestación salarial de contenido laboral, las disposiciones antes transcritas son aplicables al caso en comento como ya se advirtió. Por tanto, la Sala en virtud de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, y además porque el Decreto 4040 de 2004 ya no existe jurídicamente, al demandante le es aplicable el Decreto 610 de 1998 y se le debe cancelar el equivalente al 80% por Bonificación por Compensación de lo que por todo concepto recibe un Magistrado de Alta Corte. De ahí que la demandante en virtud del Decreto 610 de 1998, adquirió el derecho

laboral irrenunciable a tener una remuneración mensual equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengan dichos Magistrados de las Altas Cortes. Ahora bien, en razón a que Los derechos laborales adquiridos a partir de la expedición del Decreto 610 de 1998 son de naturaleza cierta e indiscutible la Sala reconocerá a la accionante la Bonificación por Compensación en la cuantía dispuesta en los Decretos 610 y 1239 de 1998, esto es el 80%, teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos percibidos por todo concepto por los Magistrados de las Altas Cortes y para lo cual también se deberá tener en cuenta los pagos realizados por la Entidad demandada ya sea por transacción conciliación, etc.

3. Efectos de la Declaratoria de Nulidad del Decreto 4040 de 2004.

Dicho lo anterior y a fin de resolver la inconformidad del recurrente respecto de los efectos de la Nulidad, cabe precisar que conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, el 14 de diciembre de 2011, se ha estableció que dicha providencia tiene efectos EX TUNC (desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen), es decir, desde el momento en que se expidió el decreto objeto de anulación, por lo que las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de su expedición, por tanto, recobraron vigencias los preceptos legales establecidos en el Decreto 610 y 1239 de 1998. Con Ocasión de la Sentencia de que declaró la Nulidad del Decreto 4040 de 2004,

la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 14 de diciembre de 2011, con ponencia del Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora aclaró que: (…) “los destinatarios del decreto 610 de 1998, caso del accionante, ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresar al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares - suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 inc. 5º de la Constitución Política”. Ahora bien, respecto del pago de la Bonificación por compensación que establece el decreto 610 y 1239 de 1998, se debe tener de presente que dicho término se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es decir, a partir de la ejecutoria de la decisión que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, desde el 28 de enero de 2012, fecha en la cual se quedó ejecutoriada la sentencia que declaró su nulidad del enunciado decreto.

4. Exclusión de la bonificación por compensación como factor salarial.

En este punto es preciso remitirnos al tenor literal del decreto 610 de 1998, norma

que sirve de fundamento para el reconocimiento de la Bonificación por compensación, a saber: “Artículo 1°. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2° del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura. La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.” De la norma transcrita se señala taxativamente los efectos que tiene la bonificación por compensación en la liquidación de prestaciones sociales, téngase en cuenta que dicha bonificación sólo constituye factor salarial para efectos de determinar el valor de las pensiones de cualquier naturaleza.

5. De la prescripción trienal Encuentra la sala pertinente abordar en esta providencia lo relacionado con este fenómeno jurídico, establece el artículo 41 del Decreto 3135 de 196814 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”. Así mismo, el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente

determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Ahora bien, cabe anotar que el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad. Es así que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no era posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial, es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho y mucho más cuando el Decreto 4040 de 2004 exigía que para ser beneficiario del mismo debía renunciarse a las acciones judiciales pendientes o comprometerse a no iniciarlas en caso de que no hubieran incoado las demandas correspondientes. En la práctica era una imposición provocada por el Estado, para que los beneficiarios de los Decretos 610 y 1239 de 1998 renunciaran a los derechos emanados de esos decretos, es decir, a los porcentajes salariales allí contemplados, denominados Bonificación por compensación. En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P.

Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para