CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2011-01310-02(5133-16)-2019

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Objeto / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Ausencia de subordinación / CONTRATO REALIDAD - Su declaración no le atribuye al contratista la calidad de empleado público / CONTRATO REALIDAD - Configuración / RELACION LABORAL - Elementos Se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. (…). Por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. De todo lo expuesto se extrae que, para demostrar la configuración del contrato realidad, la parte demandante debe probar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, de manera continuada y una retribución del servicio. CONTRATO REALIDAD - Carga de la prueba Las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el

aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinación continuada que, como se mencionó, es el que de manera primordial desentraña la existencia de una relación laboral encubierta. Así, se deben revisar en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogeneicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto. NOTA DE RELATORIA: Sobre los elementos de la relación laboral, distinguibles del contrato de prestación de servicios, Corte constitucional, sentencia C-154 de 1997, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. En relación con el restablecimiento del derecho al declararse el contrato realidad, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Exp. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32

CONTRATO REALIDAD / SUBORDINACION - Ausencia de prueba / HORARIO - No prueba en sí mismo el elemento de la subordinación / AUSENCIA DEL EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA Conforme a las actividades encomendadas al demandante, se advierte que, en un primer periodo, realizó labores de elaboración de documentos e informes

contables del Hospital, así como prestar apoyo técnico, como depurador de contabilidad y asistente de cuentas por pagar. Después de un largo periodo de tiempo presto apoyo técnico en el área de tesorería de la Empresa Social del Estado. Por último, prestó los servicios de apoyo al área de cartera como ejecutivo de cuenta, no obstante los contratos de prestación de servicios 005-10, 1418-10, 2708-10, 3651-10 y 1035 de 2011 no especifican las actividades concretas a desarrollar por el demandante puesto que en la cláusula de obligaciones indica que las labores que debe realizar serán las consignadas en el formato de solicitud del contrato, sin embargo, no fue aportado dicho formato. Se reitera que, para la Sala, no es posible concluir que el demandante haya prestado sus servicios a la Empresa Social del Estado Hospital de Engativá nivel II en forma continua e ininterrumpida, ya que, los contratos y órdenes de servicios presentan múltiples interrupciones, es decir que no se prestó el servicio permanentemente a lo largo de la vinculación, lo cual es confirmado además por la variación de las funciones o actividades desarrolladas en estos. (…). Advierte además la Sala, que pese al posible cumplimiento de un horario de trabajo, no se puede deducir solo por ello que el demandante se encontrara en una relación de dependencia frente a sus superiores, tal como lo ha señalado esta Subsección en recientes pronunciamientos donde, en casos similares, ha indicado que esa exigencia puede producirse en relaciones de coordinación, sin que pueda predicarse por ese solo hecho la configuración de una relación laboral. (…). Adicionalmente no fue allegada al expediente prueba alguna que permita establecer que al demandante

se le impartieron órdenes para el cumplimiento de la labor, tampoco se allegaron memorandos, llamados de atención por escrito o cualquier otro elemento que permita determinar que el actor estaba obligado a cumplir con las instrucciones u órdenes impartidas por los funcionarios de la Empresa Social del Estado de Engativá II nivel. NOTA DE RELATORIA: Sobre la no suficiencia de un horario atendido para declarar el contrato realidad, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2014-00046-01(376415), MP. William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ Bogotá, veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01310-02(5133-16)

Actor: JAIRO ULLOA VARGAS

Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E.

Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/DECRETO 01 DE 1984.

I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por los apoderados del señor Jairo Ulloa Vargas y la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E contra la decisión proferida el 8 de septiembre de 2016 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual accedió parcialmente a las

pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. LA DEMANDA1

Pretensiones2. Solicitó la nulidad de los oficios GHE-DP153-11 del 7 de junio de 20113 y GHEDP153-11 del 21 de junio de 20114, expedidos por la Gerente del Hospital Engativá Nivel II E.S.E, por medio de los cuales negó la solicitud de reconocimiento de la relación laboral y contestó la petición de expedición de documentos, respectivamente. Pidió que los contratos de prestación de servicios números: 208-00, 276-00, 36600, 410-00, 300-00, 392-00, 480-00, 009-00. 160-01, 356-01, 485-01, 959-01, 1327-02, 362-02, 597-02, 163-03, 1059-03, 257-09, 1097-09, 3244-09, 3801-09, 005-10, 1418-10, 2708-10, 3631-10, 1035-11, así como también, los contratos de transacción 919-09, 443-10, 549-10 y 16-11 sean tenidos en cuenta como prueba del vínculo legal y reglamentario entre él y la entidad demandada. Como restablecimiento del derecho peticionó que se reconozca la existencia de una relación laboral y que le sean canceladas conforme a las funciones del cargo que ejercía las prestaciones sociales. Ordenándose el pago de lo siguiente: (i) $5.202.002.00 M/cte. por concepto de vacaciones; (ii) $10.287.000.00 M/cte. por

concepto de cesantías; (iii) $1.212.636.00 M/cte. por concepto de intereses de las cesantías; (iv) $10.287.917.00 M/cte. por concepto de prima de servicios. (v) $33.431.587.00 M/cte. por concepto de seguridad social y (vi) $12.220.000.00 por concepto de la indemnización de que trata la Ley 244 de 1995. 1 Folios 137-164 del expediente. 2 Folios 158-160, ibidem. 3 Folios 79-85, ibidem. 4 Folios 89-94, ibidem. Reclamó que se condene a la E.S.E Hospital de Engativá Nivel II pagar a favor del demandante 50 SMMLV por los perjuicios morales causados, de igual forma, al pago total e inmediato del restablecimiento del derecho y de la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada. Rogó que la sentencia favorable sea cumplida según lo señalado en el artículo 176 del C.C.A y cuyo desconocimiento dará lugar a aplicar el artículo 177 inciso final, ibidem. Por último, como pretensiones subsidiarias suplicó: (i) que se declare que tanto los contratos como las adiciones de los mismos en referencia, son nulos en todas sus partes, por haber sido expedidos de manera irregular y con desvío de poder y (ii) que en firme la decisión anterior se declare que el señor Jairo Ulloa Vargas estuvo vinculado a la Empresa Social del Estado demandada como servidor público, no como contratista, mediante el estatus de la situación legal y reglamentaria, con los

efectos jurídicos descritos en las pretensiones principales, y en los términos y condiciones que en ellas se consignan. Hechos relevantes5. El apoderado del demandante en síntesis señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes:

1. El señor Jairo Ulloa Vargas fue vinculado al Hospital la Granja en 1995 como asistente de contabilidad a través de contrato de prestación de servicios, cargo que desempeñó hasta el año 2000, anualidad en la que se fusionaron los Hospitales la Granja, Garcés Navas y Engativá, procedimiento que tuvo como resultado la creación de la Empresa Social del Estado Engativá Nivel II.

2. Desde el año 2001 hasta el 31 de agosto de 2003 trabajó como técnicoauxiliar de contabilidad para el Hospital de Engativá E.S.E Nivel II, igualmente utilizándose contratos de prestación servicios.

3. En el interregno de tiempo comprendido entre el 1° de septiembre de 2003 al 31 de marzo de 2009 el demandante y la parte demandada no suscribieron 5 Folios 137-141, ibídem. contratos, puesto que fue vinculado a una Cooperativa de Trabajo Asociado y Empresa de Servicios Temporales, prestando sus servicios a la Institución

Pública.

4. Durante el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2009 al 28 de febrero de 2011, día en que la Empresa Social del Estado prescindió de sus servicios, él y la demandada suscribieron contratos de prestación de servicios y de transacción.

5. Las labores desempeñadas desde el año 2001 hasta el 28 de febrero de 2011

en las áreas contables y financieras no diferían en nada a las realizadas por los cargos de planta, en consideración a que cumplía una jornada de 8 horas diarias, recibía órdenes permanentes de sus supervisores dirigidas al cumplimiento de las tareas contempladas en el manual de funciones para los trabajadores de planta de esas áreas, en igual sentido, se sometía al mismo régimen de trabajo en relación con la jornada laboral.

6. Sostuvo que en la relación de trabajo no hubo solución de continuidad, a pesar de que en algunos meses no estuvo vigente ninguna clase de contrato, dado que de forma verbal le exigían que siguiera trabajando.

7. El 24 de mayo de 2011 el señor Jairo Ulloa Vargas solicitó a la demandada el reconocimiento de la relación laboral entre en él, en su calidad de trabajador y la Empresa Social del Estado Hospital de Engativá Nivel II, como empleador por el periodo comprendido entre el año 2000 hasta el 28 de febrero 2011, así como el pago de las prestaciones y demás emolumentos laborales.

Disposiciones violadas y concepto de su violación6. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277 de la Constitución Política de Colombia de 1991; Decreto 1333 de 1986; Ley 79 de 1988; Ley 790 de 2002; Decreto 4588 de 2006; artículo 26 inciso 2°, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; artículo 71 del Decreto 1250 de 1970; artículos 108,

180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; artículo 8° de la Ley 4ª de 6 Folios 141-157, ibídem. 1990; artículo 7° de la Ley 1233 de 2008 y los artículos 1°, 6°, 10°, 13, 14, 18, 22, 23, 24, 37, 38, 40 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo. Como concepto de violación el apoderado del demandante, en síntesis, argumentó que la actuación de la entidad demandada conculcó los derechos laborales de su poderdante y se dirigió a encubrir la relación laboral por medio de la suscripción de contratos de prestación de servicios y de transacción, así como también, la vinculación del demandante a Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas de Servicios Temporales. Precisó que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas impone el reconocimiento cierto y efectivo del real derecho que surge de la relación laboral, situación que impone a los Jueces el deber de reconocer la existencia del vínculo laboral cuando encuentre probada la desnaturalización de la relación contractual. Como fundamento jurisprudencial citó, entre otras, la sentencia del Consejo de Estado de 6 de septiembre de 2008 expediente 2152-2006, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en relación con los elementos de la relación laboral, siendo estos, la prestación personal del servicio, continua subordinación y remuneración como prestación del servicio, y la sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional. Luego de transcribir largamente apartes de la sentencia C-154 de 1997 de la Corte

Constitucional, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, expuso que de acuerdo a las pruebas allegadas la Empresa Social del Estado Hospital de Engativá Nivel II uso desmedidamente los contratos de prestación de servicio, a sabiendas de que se permite la suscripción de ese tipo contractual para ejecutar labores temporales, las cuales, no pueden ser cumplidas por trabajadores de planta de la institución pública, en ese sentido, aseveró que los contratos de prestación de servicios no se pueden utilizar para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. Afirmó que los contratos de prestación de servicios no son uniformes, su motivación es incongruente, además que la demandada no tuvo claro qué clase de contratos efectuar para evadir su responsabilidad como empleador. Indicó que el tiempo laborado entre el año 2000 al 28 de febrero de 2011 tuvo 3 etapas, la primera desde el año 2000 hasta el 31 de agosto de 2003, vinculado a través de contratos de prestación de servicios; la segunda desde el 1° de septiembre de 2003 al 31 de marzo de 2009, interregno en el que perteneció a Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas de Servicios Temporales; la tercera del día 1° de abril de 2009 al 28 de febrero de 2011, vinculado por medio de contratos de prestación de servicios y de transacción, aduciendo que hubo momentos en que no hubo contrato alguno dado que de manera verbal le ordenaban continuar trabajando. Aseguró, después de indicar las prácticas y actuaciones prohibidas a las

Cooperativas de Trabajo Asociado que en Colombia es restringida la intermediación laboral, en el entendido de que se constata la violación de los derechos de los trabajadores a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas de Servicios Temporales.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Empresa Social del Estado Engativá Nivel II guardó silencio.

IV. LA SENTENCIA APELADA7

La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 8 de septiembre de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en consecuencia: i) Declaró la nulidad del oficio GHE-DP153-11 del 7 de junio de 2001 proferido por la Gerente de la E.S.E Hospital de Engativá Nivel II. ii) Declaró la existencia de la relación laboral durante el tiempo comprendido entre el 2 de mayo de 2000 y el 28 de febrero de 2011, con las interrupciones que hubo. 7 Folios 342-359, ibídem. iii) Condenó a la demandada a reconocer y pagarle al señor Jairo Ulloa Vargas todas y cada una de las prestaciones sociales dejadas de percibir por el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2009 al 28 de febrero de 2011, con las interrupciones descritas, indicando que la totalidad del tiempo laborado se computará para efectos pensionales, de tal suerte que se debe reconocer el pago de valores por salud y pensión a la parte actora, sí acredita haber sufragado en el tiempo laborado la cuota parte del porcentaje que le

correspondía asumir y pagar a la entidad, de no ser así la accionada deberá girar al Fondo de Pensiones y a la Empresa Prestadora de Salud las sumas a que haya lugar, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar. iv) Declaró que operó la prescripción de las prestaciones causadas con anterioridad al 1° de abril de 2009. v) Ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. vi) No condenó en costas y negó las demás súplicas de la demanda. Para arribar a la anterior decisión, en primer lugar argumentó que fueron acusados los oficios GHE-DP153-11 del 7 de junio de 2011 y GHE-DP153-11 del día 21 del mismo año, de los cuales solo es susceptible de control judicial el fechado el 7 de junio de 2011 por cuanto es el acto definitivo a través del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral y prestaciones sociales, no obstante, el oficio expedido el día 21 del mismo mes y año como quiera que es un acto de trámite que ordenó expedir copias, no es pasible de enjuiciamiento jurisdiccional. Seguidamente, manifestó que mediante auto de mejor proveer del 20 de febrero de 20158 requirió al señor Jairo Ulloa Vargas para que allegará copia de los contratos por medio de los cuales prestó sus servicios directamente a la entidad demandada, y a través de la Empresa de Servicios Temporales alta efectividad en personal (AFENPEL LTDA) y la Cooperativa de Trabajo Asociado

(PROMOVIENDO), de igual forma, requirió a la E.S.E Hospital de Engativá II nivel, la Empresa de Servicios Temporales alta efectividad en personal (AFENPEL LTDA.) y la Cooperativa de Trabajo Asociado (PROMOVIENDO) con el objeto de que 8 Folios 276-278, ibídem. aportaran certificación en la que conste sí el demandante prestó sus servicios y los periodos en que prestó el servicio. En efecto, la parte demandada expresó que a pesar de que la Institución suscribió los contratos de prestación de servicios 071059 con la Cooperativa de Trabajo Asociado y 3647-0910 con la Empresa de Servicios Temporales desconoce sí entre el demandante y estas existió algún tipo de vínculo; el señor Jairo Ulloa Vargas expresó no poseer copia alguna11 de los contratos por medio de los cuales prestó sus servicios a la parte demandada a través de la C.T.A y la E.S.T, estas últimas no emitieron repuestas alguna. En ese orden de ideas, aseveró que la carga de la prueba dirigida a desvirtuar la existencia de la relación contractual se encuentra en cabeza de la parte demandante, toda vez que está llamado a demostrar los elementos configurativos del vínculo laboral con la Institución Pública. Evidenció que aparecen elementos que acreditan la falta de libertad del demandante para realizar las labores encomendadas, que no escogía cómo y cuándo prestar el servicio, seguía instrucciones de las labores encomendadas por la Empresa Social del Estado, motivo por el que se desvirtuó la relación contractual derivada del contrato de prestación de servicios. Manifestó que teniendo en cuenta los testimonios rendidos por los señores Néstor

Alberto Henao Navarro y Primitivo Rojas, y los contratos de prestación de servicios se probó los siguiente: (i) los servicios prestados por Jairo Ulloa Vargas eran en virtud de lo dispuesto por la entidad, orientados al cumplimiento de una horario y al apoyo financiero; (ii) debía estar sujeto al cumplimiento de las funciones en horarios establecidos, sin poder disponer libremente de la organización y cumplimiento de la labor asignada, dado que se encontraba subordinado al jefe del área respectiva del Hospital de Engativá Nivel II, es decir, se encuentra plenamente probado el elemento de subordinación; (iii) las funciones encomendadas como ejecutivo dan cuenta que no eran meramente temporales, las cuales, desempeñó en dos momentos, el primero por 3 años y el segundo por 2 años. En conclusión, se desvirtuó la autonomía, independencia y temporalidad en la prestación del servicio. 9 Folios 293-300, ibídem. 10 Folios 301-310, ibídem. 11 Memorial presentado por su apoderada el 26 de marzo de 2015, visible a folio 311, ibídem. Indicó que hubo 2 interrupciones largas en la prestación del servicio, la primera de 7 años, comprendida entre el 1° de septiembre de 2003 al 30 de abril de 2009; la segunda de 5 meses y 18 días, desde el 16 de julio de 2009 al 3 de enero de 2010. Por último, consideró que las prestaciones causadas con anterioridad al 1° de abril de 2009 se encontraban prescritas.

V. RECURSOS DE APELACIÓN Las apoderadas de la Empresa Social del Estado Hospital de Engativá Nivel II12 y

el señor Jairo Ulloa Vargas13 presentaron recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Para tal efecto, la parte demandada argumentó que el a quo realizó una incorrecta valoración del material probatorio, puesto que no analizó el contenido de los testimonios rendidos por Néstor Alberto Henao Navarro y Primitivo Rojas, pues no se pronunció ni hizo alusión a las declaraciones dudosas y contradictorias de los testigos. Enfatizó que no hay soporte documental en el expediente, tales como, planillas de horarios y mandatos direccionando instrucciones para realizar sus actividades, por lo tanto, no existe prueba documental que configuré el elemento de la subordinación, más allá de los testimonios que presentan vistosas falencias. Solicitó que se revoque la sentencia controvertida y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Por otro lugar, la parte demandante circunscribió su inconformidad a que el fallador de primera instancia declaró la interrupción de la relación laboral en el tiempo comprendido entre el 1° de septiembre de 2013 al 31 de marzo de 2009, es 12 Folios 361-365 del expediente. 13 Folios 366-369, ibídem. decir, porque razón el Tribunal Administrativo no tuvo en cuenta ese periodo correspondiente al momento en que estuvo vinculado a la Cooperativa de Trabajo Asociado y Empresa Temporal del Servicio. Así mismo, discrepó la actuación que tuvo la Empresa Social del Estado, consistente en negarse a cumplir el requerimiento efectuado por el Órgano Judicial por medio del auto de mejor proveer, dirigido a que se allegaran los contratos de

prestación de servicios celebrados con la Cooperativa de Trabajo Asociado (PROMOVIENDO) y la Empresa de Servicios Temporales (ALTA EFECTIVIDAD EN PERSONAL), en otras palabras, afirmó que ha sido defraudado el proceso. En lo relacionado con la declaratoria de la prescripción de las prestaciones causadas con anterioridad al 1° de abril de 2009, expresó que es imposible declarar ese fenómeno jurídico puesto que en la relación laboral no hubo solución de continuidad. Por último, pidió: (i) complementar o adicionar el numeral segundo del fallo en el sentido de incluir el interregno de tiempo comprendido entre el 1° de septiembre de 2003 al 31 de marzo de 2009; (ii) complementar o adicionar el numeral tercero del fallo reconociendo y ordenando pagar las prestaciones y demás derechos desde el 2 de mayo de 2000 hasta el 31 de marzo de 2009 y (iii) Revocar el numeral quinto que declaró la prescripción de las prestaciones causadas con anterioridad al 1° de abril de 2009.

VI. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA - La apoderada del señor Jairo Ulloa Vargas14 reiteró los argumentos argüidos en la alzada, en especial el relacionado en que en su poderdante estuvo vinculado a la Institución Pública durante el término que perteneció a la Cooperativa de Trabajo Asociado y la Empresa de Servicios Temporales. 14 Folios 427-429, ibídem. - La Empresa Social del Estado Sub Red Integrada de Servicios de Salud Norte15 no presentó alegatos16.

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público guardó silencio17.

CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar sí en la sentencia de primera instancia se efectuó una debida valoración de las pruebas recaudadas en el expediente, lo cual permitirá establecer si entre el señor Jairo Ulloa Vargas y la Empresa Social del Estado de Engativá Nivel II existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones y demás emolumentos laborales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente con la Institución Pública, o por el contrario obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.1.De la figura del contrato realidad.

15 En virtud del Acuerdo Distrital 641 expedido el 6 de abril de 2016 por el Concejo de Bogotá D.C «Por el cual se efectúa la reorganización del sector salud de Bogotá, Distrito Capital, se modifica el acuerdo 257 de 2006 y se expiden otras disposiciones», fueron fusionadas las Empresas Sociales del Estado de Usaquén, Chapinero, Suba, Engativá y Simón Bolívar en la Empresa Social del Estado denominada Subred Integrada de Servicios de Salud Norte, de igual forma, según el artículo 5° del Acuerdo, fueron subrogados los derechos y obligaciones de las Empresas Sociales del Estado fusionadas en las Empresas Sociales del Estado que resultaron del proceso de fusión realizada. 16 Informe secretarial obrante en el folio 430 del expediente.

17Ibídem. El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: (i) la vinculación legal y reglamentaria; (ii) la laboral contractual; y (iii) la contractual o de prestación de servicios18. El artículo 32, numeral 3° de la Ley 80 de 1993 consagró el contrato de prestación de servicios como aquel «[…] que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable»19. Al referirse a la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [...] generan relación laboral ni prestaciones sociales», la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, para lo cual destacó que el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que quien celebra un contrato de prestación de servicios no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien

presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Esto dijo la Alta Corporación: «[…]3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. 18 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Expediente 81001-23-33-000-2012-00028-01 (27062014). Demandante Rafael Antonio Aguirre Herrera; C.P William Hernández Gómez. 19 Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato

constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que e