CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-00004-01(4150-15)-2018

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Jornada laboral. Trabajo suplementario / JORNADA LABORAL EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES – Recuento normativo / JORNADA ORDINARIO LABORAL – Cuarenta y cuatro horas semanales De acuerdo con la norma: (a) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (b) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (c) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público. (…) Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Jornada laboral /

EXCEPCIÓN JORNADA LABORAL – Labores discontinuas o de vigilancia pero sin exceder las 66 horas semanales [S]e determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: (a) Señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y; (b) Establecer el pago salarial bajo los parámetros ordenados por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites previstos en el artículo 33. Igualmente se definió que en caso de no existir tal régimen o que existiendo, la misma no cumpliera con los parámetros fijados en el párrafo anterior, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978. Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores. En conclusión: La entidad a la cual se encuentre vinculado el personal del cuerpo oficial de bomberos puede, mediante el respectivo acto administrativo, fijar la jornada especial de trabajo del mismo. No obstante, esta debe ceñirse a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima laboral, regulación de las jornadas mixtas y salario del trabajo suplementario. Si no existe tal reglamentación o si existiendo la misma no cumple con las condiciones

expuestas, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debe regirse por el decreto mencionado. Lo anterior por cuanto el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores. TRABAJO SUPLEMENTARIO CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS – Liquidación El Decreto 388 de 1951 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por tanto la del señor Isidro Herrera Castro como miembro de este, por cuanto: (i) No reguló la forma de remuneración de la jornada laboral especial y el trabajo suplementario para estos y; (ii) porque estableció una jornada laboral que excedió los límites fijados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que al contradecir los postulados de la norma general se entiende, en virtud del artículo 17 del Código Civil, derogado tácitamente. No es aplicable el Decreto 991 de 1974 porque este no se ocupó de reglamentar el tiempo de trabajo especial ni el valor del salario por trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por el contrario, el parágrafo del artículo 131 de dicha disposición excluyó expresamente a estos servidores públicos. Finalmente, tampoco el Acuerdo 03 de 1999 puede gobernar la situación de estos empleados públicos toda vez que: (i) su contenido contradice el Decreto 1042 de 1978 y; (ii) el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos por mandato del artículo 150 numeral 19) literal e) solo puede ser fijado

por el Gobierno Nacional de conformidad con los parámetros fijados en la ley y no por una norma de carácter territorial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 6 DE 1945 / LEY 13 DE 1984

RECARGOS NOCTURNOS – Dominicales y festivos / DIAS COMPESATORIOS – No procede La condena emitida en primera instancia relacionada con la orden de pagar los recargos nocturnos y los dominicales y festivos si bien se efectuó en virtud del Decreto 1042 de 1978, deberá hacerse conforme los parámetros fijados en esta sentencia. No procede el pago por los compensatorios ordenados por el a quo, toda vez que se acreditó que sí se otorgaron al señor Isidro Herrera Castro. El pago debe realizarse, tal como lo dispuso el Tribunal, desde el 5 de mayo de 2008 porque la petición se presentó ante la entidad el día 5 de mayo del año 2011, por lo que atendiendo el término de prescripción de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 102, desde dicha fecha procede el reconocimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018). SE.009

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00004-01(4150-15)

Actor: ISIDRO HERRERA CASTRO

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ- SECRETARÍA DE

GOBIERNO-, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – CUERPO OFICIAL DE

BOMBEROS-.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Isidro Herrera Castro, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Distrito Capital de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. Pretensiones (ff. 47 a 52)

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Oficio de 16 de mayo de 2011 con Radicado 2011EE2714, a través del cual se dio respuesta negativa a la reclamación administrativa presentada por el señor Isidro Herrera Castro. b) Oficio del 10 de junio de 2011 con Radicado 2011EE3268 que confirmó la decisión negativa relativa al reconocimiento y pago de horas extras, días compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales, junto a los demás emolumentos percibidos por el demandante como empleado del Cuerpo Oficial de

Bomberos de Bogotá.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene al

Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, al reconocimiento y pago de horas extras, días compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales, junto a los demás emolumentos percibidos por el demandante como empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desde el 4 de mayo de 2008 y hasta que se profiera decisión definitiva por parte de esta Jurisdicción.

3. Que se le reconozcan los intereses moratorios desde la fecha en que se dejó de cancelar las sumas adeudadas.

4. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a

178 del Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

(ff. 40 a 41) En resumen, los siguientes son los supuestos fácticos de las pretensiones:

1. El señor Isidro Herrera Castro estuvo vinculado con el Distrito Capital, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, desde el 19 de mayo de 1989. A partir del 1.º de enero de 2007 continuó en la prestación del servicio sin solución de continuidad en el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Ello en virtud de la transformación que de la primera entidad se realizó por medio del Acuerdo 257 de 2006 y la incorporación que se efectuó de los empleados de esta a la segunda, por mandato del Decreto Distrital 540 de 2006.

2. El demandante actualmente desempeña el cargo de sargento de bomberos, código 417, grado 18. Cumple su trabajo mediante un sistema de turnos de 24

horas de labor por 24 horas de descanso propio de un servicio público esencial. Su asignación salarial desde el 1.º de enero de 2008 ha sido la siguiente: Período Cargo Salario 1.º de enero al 31 de Sargento $1.143.082 diciembre de 2008 1.º de enero hasta el 31 Sargento $1.235.329 de diciembre de 2009 1.º de enero al 31 de Sargento $1.272.884 diciembre de 2010 1.º de enero al 30 de abril Sargento $1.272.884 de 2011

3. El día 5 de mayo de 2011, el señor Isidro Herrera Castro presentó derecho de petición ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en la que solicitó la reliquidación y pago de las horas extra diurnas y nocturnas en días ordinarios, festivos y domingos laborados, los descansos compensatorios, recargos nocturnos del 35% en días ordinarios, y del 200% y 235% de los domingos y festivos, así como la reliquidación de todas las prestaciones sociales y salarios con la inclusión de estos valores desde el año 2008 en adelante.

4. La entidad mediante Oficio sin número del 16 de mayo de 2011 y su anexo denominado «liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos» negó lo pedido. Contra dicho acto se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio del Oficio del 10 de junio de 2011 en el que se confirmó la decisión inicial.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991. Artículo 7.º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Decreto 85 de 1986 artículos 1.º al 3 y el Decreto 1045 de 1978. a) Fundamento de la vulneración de las normas constitucionales e internacionales citadas. En su criterio, la entidad incumplió dichas normas al aplicar jurisprudencia del Consejo de Estado que negaba el reconocimiento de lo pedido y que fue modificada desde el año 2008. También consideró que la parte demandada desconoció el contenido de la sentencia C-1063 de 2000 que declaró la inexequibilidad del artículo 3.º de la Ley 6.ª de 1945 y determinó la aplicabilidad del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del nivel territorial. A su juicio, en virtud del artículo 53 constitucional es procedente el reconocimiento de las horas extras solicitadas puesto que otros servidores de entidades distritales sí gozan de esos beneficios. Aseguró además, que los turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso vulneran las normas internacionales que establecen jornadas de 8 horas diarias y 16 de descanso y específicamente el artículo 7.º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. b) Vulneración de normas legales.

La enjuiciada quebrantó las normas citadas porque: (i) Desconoció la realidad fáctica, las normas legales vigentes y realizó una interpretación de los artículos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978 que va en contravía del principio de favorabilidad que protege a los empleados públicos; (ii) fundamentó sus decisiones en la existencia de reglamentación para turnos de trabajo que no rigen a los servidores públicos (artículos 165 y 166 del Código Sustantivo del Trabajo), y; (iii) desechó la jurisprudencia del Consejo de Estado1 que ha precisado que la jornada laboral de los empleados del orden territorial se encuentra gobernada por el Decreto Ley 1042 de 1978. Como parte del argumento, explicó que ha trabajado mensualmente 15 turnos de 24 horas para un total de 360 mensuales, lo que excede el máximo de 190 horas regulado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. En su sentir, no es aceptable la tesis de la entidad demandada según la cual, la jornada laboral de los empleados públicos del cuerpo de bomberos es de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso por estar autorizada en la Ley 322 de 1996 porque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha ilustrado que tal prerrogativa no puede desconocer los derechos laborales de estos servidores públicos, al reconocimiento de horas extras. 1 Citó la sentencia proferida por esta sección el 17 de abril de 2008, con Radicado: 66001-23-31000-2003-00041 -01 (1022-06). De acuerdo a su posición, denotó que la negativa al reconocimiento de los pagos

por horas extras y trabajo suplementario no puede justificarse tampoco en el contenido del Decreto Distrital 388 de 1951, puesto que con la entrada en vigencia del Decreto 1042 de 1978 varió la legislación y en consecuencia, se derogó tácitamente la primera norma mencionada en tanto contrariaba los postulados de esta última. Finalmente, manifestó que de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 es procedente, una vez se reconozca el reajuste solicitado, reliquidar las prestaciones sociales a favor del demandante, incluidas la cesantías. Citó amplia jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (ff. 167 a 195). La entidad se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Al respecto manifestó que si bien es cierto no reconoció al accionante las horas extras diurnas y nocturnas, ni los compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978, sí pagó los recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, conforme lo regulado en los Decretos 388 de 1951, 991 de 1974 y el Acuerdo Distrital 03 de 1999, normativa que es validada por el decreto del cual pretende ser beneficiario el actor, en tanto permite la existencia de una reglamentación especial. De igual manera la demandada aseguró que no desconoció el pago de horas extras al demandante, puesto que este derecho se generó a partir del cambio jurisprudencial efectuado a través de la sentencia proferida por esta Corporación el 17 de abril de 2008 dentro del proceso Radicado 1022-2006.

Advirtió que la discrepancia no es sobre el reconocimiento sino en la forma de liquidación de lo pedido. También aseveró que canceló los recargos nocturnos, diurnos, dominicales y festivos de acuerdo a la jurisprudencia que imperó por más de 60 años, según la cual los bomberos no cumplen una jornada de trabajo. Además, se amparó en los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 que señalaron que el horario de trabajo era de 24 horas de labor por 24 de descanso, tiempo tomado como base para liquidar los recargos solicitados. Así mismo, advirtió que los dominicales y festivos fueron liquidados con fundamento en el artículo 4.º del Acuerdo 03 de 1999. En su intervención afirmó que el otorgamiento de las horas extras en favor del demandante es menos favorable que el pago de recargos, puesto que a las primeras el artículo 4.º del Acuerdo 03 de 1999 les fijó un tope del 50% de la remuneración mensual, mientras que los segundos no tienen límite. A su juicio, la nueva posición jurisprudencial señaló que el Decreto 1042 de 1978 es aplicable para efectos de regular la jornada laboral de los bomberos cuando el ente territorial no lo hubiera reglamentado, lo que no sucede en el presente caso, pues el distrito expidió los Decreto 991 de 1974 y 388 de 1951. En su criterio, el caso sub examine no es igual al resuelto en la sentencia del 17 de abril de 2008 en el que se decidió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por los miembros del cuerpo de

bomberos en contra del municipio de Pereira (Risaralda), por cuanto el municipio no precisó los turnos que debían laborar los bomberos. En cambio, el Distrito Capital de Bogotá sí expidió dicha regulación a través del Decreto 388 de 1951. Sobre esta norma advirtió que se encuentra vigente toda vez no se ha expedido norma especial que la derogue ya que el Decreto 991 de 1974 excluyó al cuerpo de bomberos de su aplicación. Agregó que tampoco existe una abrogación tácita del Decreto 388 de 1951 en tanto que las demás normas del distrito que gobiernan la jornada laboral (Decreto 8911 de 1995, derogado por el Decreto 133 de 2001 y este por el 854 del mismo año) no van en contravía de lo establecido en él. También manifestó que el Decreto Ley 1042 de 1978 reglamentó de modo general la jornada de trabajo de los servidores públicos, empero el Decreto 388 de 1951 desarrolló de manera especial la labor que deben cumplir los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos del Distrito Capital de Bogotá. De acuerdo a su posición, no procede la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del pago de los compensatorios toda vez que los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 no incluyeron estos como factor salarial. En su sustentación, realizó unas observaciones sobre la posición jurisprudencial de esta corporación referida a que el personal de bomberos no tiene una jornada laboral establecida en atención a la clase de labor desarrollada. Finalmente, formuló como la excepción que denominó «pago del total de las acreencias laborales» según la cual al actor se le canceló

todos los derechos conforme la normativa existente. Formuló la excepción de «pago total de acreencias laborales» según la cual la oficia de gestión humana de la Unidad Especial ya pagó todos los emolumentos laborales pedidos por el actor. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos (ff. 306 a 315) En el escrito de alegatos, señaló que el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá se rige por un régimen especial consagrado en el Decreto 388 de 1951 que reglamentó la jornada en turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso. Por tal razón, sostuvo que no es aplicable el Decreto 1042 de 1978 ante la existencia de norma específica, de acuerdo con el artículo 35 ibidem y además, porque las normas distritales son más favorables al accionante. Co base en estas mismas razones, advirtió que no es aplicable la sentencia que resolvió el caso del municipio de Pereira, puesto que este no contaba con regulación sobre la materia, cosa distinta al sub examine. La accionada manifestó que el Decreto 388 de 1951 permanece vigente, máxime cuando el parágrafo 1.º del artículo 131 del Decreto 991 de 1974 dispuso que la jornada ordinaria laboral de los empleados del Distrito de Bogotá no regía a los bomberos. En lo demás la entidad reiteró lo expresado en la contestación de la demanda. - Isidro Herrera Castro (ff. 316 a 350) El actor aseguró que se demostró el ingreso y vinculación con la

demandada, la asignación mensual, los turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso, que laboró los domingos y festivos de forma habitual y que la liquidación del trabajo suplementario por parte de la entidad se hizo con base en 240 horas mensuales. En seguida citó varias jurisprudencias en las que se explicó la forma en que debía otorgarse el pago de estos emolumentos. Luego de esto, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda. - Ministerio público. No se pronunció en esta etapa procesal2.

SENTENCIA APELADA

(ff. 358 a 405) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, mediante sentencia del 4 de junio de 2015, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó al Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, al pago de los siguientes conceptos: (i) El valor correspondiente a las horas extras diurnas y nocturnas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. (ii) El pago del descanso compensatorio por el exceso de las horas extras laboradas, acorde con el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. (iii) El pago de compensatorios por el trabajo habitual en domingos y festivos en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. (iv) El reajuste de los recargos nocturnos y los días festivos y dominicales laborados. (iii) La reliquidación de las primas de servicio, vacaciones, navidad y las cesantías con la inclusión de los valores reconocidos en la providencia.

Como punto de partida para la liquidación de lo anterior ordenó tener en cuenta la jornada máxima laboral de 190 horas mensuales, desde el 5 de mayo de 2008 hasta el cumplimiento de la sentencia. Señaló que debe pagarse la diferencia entre lo reconocido por la demandada y lo que resulte del reajuste que se dictaminó. Así mismo, se apartó de la posición jurisprudencial que ordena limitar la condena hasta el 20 de febrero de 2013 en virtud de la entrada en vigencia del Decreto 256 de 20133. - El fondo del asunto: 2 Folio 373. 3 Mediante providencia del 6 de agosto de 2015 aclaró la parte resolutiva de la sentencia en ese sentido (ff. 431 a 441 cuaderno principal). El Tribunal señaló que el Concejo Distrital con el Decreto 388 de 1951 reguló el horario de trabajo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y definió la prestación del servicio en turnos de 24 horas. No obstante, advirtió que no fijó la jornada máxima a laborar ni lo referente al pago del trabajo suplementario, por lo que se debe aplicar la contemplada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 de 44 horas semanales, máxime, afirmó, porque el primero de los decretos mencionados fue derogado a través de la Ley 322 de 1996. Para argumentar lo anterior, manifestó que esta norma es la que debe regir la situación de estos servidores públicos porque el artículo 3.º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 la hizo extensiva al personal de las entidades territoriales, al igual que el contenido de los Decretos 2400

y 3074 de 1968. De esta manera, explicó que la labor que exceda de las 44 horas se considera como trabajo suplementario y por tanto debe ser remunerado con pagos adicionales al salario y con los respectivos recargos, asuntos contemplados en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978, alusivos a los recargos nocturnos y los dominicales y festivos. El Tribunal sostuvo que en virtud de la nueva posición jurisprudencial se desechó aquella que pregonaba que los bomberos no cumplían jornada laboral, y en consecuencia se decidió, por ser más favorable y en consideración al principio de igualdad, aplicar la establecida en el artículo 33 de la Decreto 1042 de 1978. Citó varias jurisprudencias del Consejo de Estado con esta postura. Frente a la condena resaltó que se apartaba de la tesis según la cual, esta debía limitarse hasta el 20 de febrero de 2013 en razón a que el Decreto 256 de este año clasificó los cargos del cuerpo oficial de bomberos en operativos, de manera que al no pertenecer al nivel técnico grado 9 o al asistencial grado 19, no tenían derecho al pago y reconocimiento del trabajo suplementario, al considerar que la misma desconocía el principio de favorabilidad. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN - Unidad Administrativa del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (ff. 418 a 429). Solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Argumentó el recurso de apelación en los siguientes términos: La demandada indicó que los bomberos no deben cumplir una jornada laboral ordinaria y en cambio sí una especial, la cual debe ser regulada por

el empleador y solo en caso excepcional, cuando esta no exista, se debe acudir al Decreto 1042 de 1978. Expresó que en este caso no procede dicha medida, puesto que existe el Decreto 388 de 1951, luego el Tribunal se equivocó al considerar la existencia de «un vacío normativo». De igual modo, aseguró que en razón a la actividad ejercida por el cuerpo de bomberos es necesario que el servicio se preste en turnos de 24 horas, tal como lo advierte el último decreto mencionado, mismo que por demás está aún vigente. Indicó que este sistema especial de turnos también se encuentra regulado en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978. En su intervención, consideró que el a quo incurrió en un grave error al estimar que la norma que rige en el sub examine es el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, puesto que este solo es aplicable a los servidores públicos que prestan su servicio en una jornada ordinaria en oficina, empero no para aquellos, como en el caso de los bomberos, que cumplen una jornada especial. De igual manera, señaló que no es cierto que el Distrito haya omitido regular la jornada laboral de los miembros del cuerpo de bomberos, en tanto que la misma fue establecida en el Decreto 388 de 1951 y en el artículo 131 del Decreto 991 de 1974. Advirtió que el primero no fue derogado por la Ley 322 de 1996, la que sí desapareció del ordenamiento jurídico en virtud de la Ley 1575 de 2012. A su vez, resaltó que el Tribunal en el momento de reconocer y ordenar el

pago de los recargos nocturnos, los dominicales y festivos, no tuvo en cuenta que la entidad los pagó de acuerdo con el ordenamiento jurídico y por el contrario, se limitó a transcribir sentencias del Consejo de Estado sin hacer un análisis juicioso. En cuanto a la condena al pago de la reliquidación de las prestaciones sociales no atacó lo decido en primera instancia y solo se limitó a reflexionar sobre la obligación que le asiste al pago de este concepto en caso tal de ordenarse el pago del trabajo suplementario. Lo expresó en los siguientes términos4 « […] En el evento de asistirle el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario al actor, depende la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo las cesantías e intereses por este concepto, por tanto el distrito Capital (…) tendría que 4 Folio 420 reverso. reliquidarle las prestaciones sociales reconocidas y pagadas durante el tiempo que ha estado vinculado a este ente territorial, incluyendo en la base salarial los conceptos a que se ha hecho referencia en la mencionada providencia […]» El Distrito manifestó que, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 41 transitorio de la Constitución Política de 1991, expidió el Decreto 388 de 1951 a través del cual fijó la jornada laboral y el horario a cumplir por los bomberos así como el Acuerdo 03 de 1999 que reguló todo lo relacionado con el reconocimiento de horas extras. Explicado lo anterior, expuso que en virtud de ello no es posible aplicar el Decreto 1042 de 1978 como se hizo en el caso del cuerpo de bomberos de Pereira, en la medida que el Distrito, a diferencia de este municipio, sí

contaba con regulación específica sobre la jornada y el horario especial del personal bomberil. Reiteró que el Decreto 388 de 1951 se encuentra vigente, toda vez no se ha expedido norma especial que lo derogue, ya que el Decreto 991 de 1974 excluyó al cuerpo de bomberos de su aplicación. Agregó que tampoco existe una abrogación tácita de este decreto en tanto que las demás normas del distrito que gobiernan la jornada laboral (Decreto 8911 de 1995, derogado por el Decreto 133 de 2001 y este por el 854 del mismo año) no van en contravía de lo establecido en él. Finalmente, sostuvo que aplicó la norma más favorable al accionante (Decreto Distrital 388 de 1951 y Acuerdo 03 de 1999) misma que le permite obtener ingresos superiores si se compara con la liquidación que se obtiene al aplicar el Decreto 1042 de 1978.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

• Isidro Herrera Castro5

El demandante refutó el argumento del recurso de apelación consistente en que la norma aplicable es el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974. Para ello citó varias providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado en las cuales se dejó claro que estas normas no son las que rigen la jornada laboral de los miembros del cuerpo de bomberos de Bogotá, sino el Decreto 1042 de 1978. 5 ff. 460 a 463.

• Unidad Administrativa del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá6.

En esta oportunidad procesal trajo a colación la sentencia emitida por esta

Sección con Radicado 2010-00725 del 12 de febrero de 2015 en la cual se negó el reconocimiento y pago de los compensatorios por laborar los dominicales y festivos y también por exceder las 50 horas extras de que trata el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Luego de esto, señaló que el demandante laboró 360 horas mensuales en turnos de 24 horas, correspondiendo 180 diurnas y 180 nocturnas, pese a que, conforme la postura jurisprudencial, la jornada ordinaria laboral tiene el límite de 190 horas mensuales (44 semanales) en virtud del Decreto 1042 de 1978, por lo que las que exceden el mismo deben considerarse como jornada extraordinaria, en este caso 170 horas, de las cuales solo pueden ser pagadas 50 con un recargo del 25% y las restantes equivalen al descanso compensatorio. De esta manera, advirtió que la entidad pagó 10 horas al mes con un porcentaje de más (35%) porque sufragó las laboradas así: i) 180 horas con el valor normal de la asignación mensual y; ii) otras 180 con un recargo del 35% sobre el costo de la hora. A lo expuesto agregó que costeó la jornada extraordinaria que excedía las 190 horas con un recargo del 35%, pese a que solo le correspondía cancelar 50 horas, por lo que pagó 120 horas de más al demandante con el recargo aducido. Por lo anterior, pidió que se emitiera pronunciamiento conforme con lo expuesto en la sentencia emitida por esta Sección con Radicado 201000725 del 12 de febrero de 2015.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

(ff. 477 a 48