CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-00173-01(1310-14)-2019

PENSIÓN POR APORTES / BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Inclusión de los factores salariales sobre los que se hizo aportes / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO QUE SENTÓ JURISPRUDENCIA SOBRE EL MONTO DE LAS PENSIONES COBIJADAS POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor cumplió 60 años de edad el 8 de julio de 2009 y cotizó al ISS durante 2949 días, en condición de empleado público y como independiente, esto es, por más de 20 años, por lo que el entonces Instituto de Seguros Sociales le reconoció su pensión vitalicia de jubilación de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 71 de 1988, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, como lo preceptúa el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de su pensión, en atención

a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 ibídem el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda, tal como lo hizo el entonces Instituto de Seguros Sociales en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa

juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 2709 DE 1994 / DECRETO 1474 DE 1997 – ARTÍCULO 22 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00173-01(1310-14)

Actor: LUIS HÉCTOR LOAIZA SEGURA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (ff. 124 a 127) contra la sentencia de 10 de octubre de

2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 112 a 122).

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 15 a 23). El señor Luis Héctor Loaiza Segura, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo

(CCA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 21938 de 26 de julio de 2010 y 4685 de 23 de noviembre de la misma 2 anualidad, por medio de las cuales el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció la pensión de jubilación del demandante, y se anule el acto ficto negativo por la falta de respuesta frente a la petición de 2 de septiembre de 2011, orientada a obtener «[…] la reliquidación de la pensión por aportes teniendo en cuenta todo lo aportado durante el último año de conformidad con la Ley 71 de 1988». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reajustar «[…] la pensión vitalicia de jubilación por aportes del [actor] con el 75% de lo aportado durante el último año de servicios de conformidad con la Ley 71 de 1988 y el

decreto reglamentario 2709 de 1994»; (ii) pagar «[…] con retroactividad al 08 de julio de 2009 los reajustes y beneficios establecidos por la ley a favor de los pensionados en relación al mayor valor que como consecuencia de la reliquidación adquiera su mesada pensional mensual»; (iii) indexar «La liquidación de la condena […] de acuerdo con lo ordenado por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo tomando como base el índice de precios al consumidor IPC señalado por el DANE desde el año 2009 […]»; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[…] se encuentra cobijado por el régimen de transición pensional porque para el 01 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, contaba con más de cuarenta años de edad». Que «[…] cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en la ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación por aportes por haber cumplido 60 años de edad el 8 de julio de 2009 y laborado y cotizado con entidades del sector público y cotizado al ISS como trabajador dependiente e independiente por más de 20 años». Dice que «El […] ISS por [R]esolución 021938 del 26 de julio de 2010 reconoció y ordenó pagar a [su] favor […] una pensión mensual de

jubilación por aportes en cuantía de $4.033.454 a partir del 01 de agosto de 2010, dejando en suspenso el ingreso a nómina y el pago de la mesada pensional hasta tanto se aportara fotocopia auténtica del 3 acto administrativo mediante el cual se acredite el retiro del servicio, así como el retiro del sistema general de pensiones». Que «En la [R]esolución 021938 de 2010 el ISS señaló que el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición es el señalado en el inciso tercero de los artículos 36 y 21 de la ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE». Aduce que, contra la anterior decisión, «[…] interpuso el recurso de apelación […] [el cual] fue desatado por [R]esolución 04685 del 23 de noviembre de 2010 mediante la cual el ISS modificó la [R]esolución No. 021938 del 26 de julio de 2010 en el sentido de reliquidar la prestación, actualizándola e ingresándola a nómina a partir del 8 de julio de 2009 […]». Que «[…] con petición radicada el 02 de septiembre de 2011 solicitó al […] ISS la reliquidación de la pensión con lo aportado en el último año de conformidad con la ley 71 de 1988». Afirma que «Han transcurrido más de cuatro meses desde el 02 de

septiembre de 2011, fecha de radicación de la petición, sin que el ISS haya dado la respuesta a la misma». Que la entidad demandada «[…] no tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes […] reconocida por resoluciones 21938 del 26 de julio de 2010 y 04685 del 23 de noviembre de 2011 el 75% de lo aportado durante el último año como lo ordena la ley 71 de 1988 y el decreto 2709 de 1994». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 7º de la Ley 71 de 1988; 5º, 6º, 9º, 40 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 36 de la Ley 100 de 1993; 1º, 6º y 8º del Decreto 2709 de 1994 y 24 del Decreto 1474 de 1997; el Decreto 1748 de 1995 y el acto legislativo 1 de 2005. 4 Arguye que «EL […] ISS al dictar las [R]esoluciones […] 021938 del 26 de julio de 2008 y 04685 del 23 de noviembre de 2010 […] desconoció e infringió las normas citadas en que debía fundarse el acto administrativo demandado, normas que regulan […] [su] situación pensional […] en lo relacionado con el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar su pensión y por tanto, incurrió en violación de la

Constitución Política y la ley al desconocer el régimen de transición pensional del que es beneficiario […]». Que «El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] al no dar respuesta dentro de los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo a la petición presentada […] el 02 de septiembre de 2011 de conformidad con el CCA se entiende que la decisión ha sido negativa […]». Indica que la accionada «[...] al dictar los actos administrativos demandados infringió los principios fundamentales del Estado social de derecho, el derecho al trabajo y el derecho a la igualdad citados porque desconocieron la trascendencia que tiene el trabajo humano dentro de nuestro Estado, omitieron proteger […] sus bienes y derechos, no le dieron el mismo trato respecto de personas que se encuentran en igualdad de condiciones a quienes en virtud de decisiones judiciales y administrativas se les ha liquidado o reliquidado la pensión en los términos solicitados […] aquí […]». Que, al proferir las resoluciones acusadas, el entonces Instituto de Seguros Sociales «[…] escindió el régimen pensional aplicable […] establecido en la ley 71 de 1988 porque para la liquidación de la pensión tuvo en cuenta el promedio de lo devengado y cotizado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión y no el último año cotizado […] que va del 9 de julio de 2008 al 8 de julio de 2009 y porque no liquidó la pensión de jubilación por aportes con el 75% de lo cotizado durante el último año sino que lo hizo aplicando el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 21 de la

misma norma por estar cobijado por el régimen de transición pensional». Concluye que «[…] le asiste el derecho cierto e indiscutible a que su pensión se le liquide con el 75% de los valores sobre los cuales cotizó en el último año y por tratarse de un derecho adquirido está protegido 5 por el artículo 58 de la C. P. y Acto Legislativo 01 de 2005». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 30 a 33 c. ppal.). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y propone las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y prescripción de los derechos sustanciales. Precisa que «Para liquidar la pensión se tuvo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 3650 días anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el I.P.C. certificado por el DANE, arrojando un ingreso base de liquidación de $5.299.633 al cual se le aplicó un porcentaje del 75%». Que «[…] cuando el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en su inciso 2 se refiere a que el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al entrar en vigencia el sistema tengan 35 años o más de edad si son mujeres, 40 años o más de edad si son hombres, o quince años o más de servicio cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, no comprende el ingreso base para liquidar la

pensión». Sostiene que «En el régimen de prima media el I.B.L de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de la vigencia de la ley 100 de 1993, está gobernando por el artículo 21 de la misma ley o por el artículo 36 de la ley 100 de 1993». Que «En el caso concreto se debió tener en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el sistema general de pensiones y hasta su desafiliación o retiro del servicio actualizado anualmente con el I.P.C., conforme lo indicado en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993». Agrega que «Los factores salariales que legalmente debieron tenerse en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la ley 100 de 1993 […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 112 a 122). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 6 10 de octubre de 2013, negó las súplicas de la demanda, al considerar que «[…] la pensión por aportes se liquida con fundamento en las previsiones de los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, 1º del Decreto 1158 de 1994 y 8º del Decreto 2709 de 1994, esto es, con el 75% del promedio de los salarios devengados en los últimos diez (10) años de servicios, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, teniendo en cuenta además de la asignación

básica, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor salarial, las primas de antigüedad , ascensorial y de capacitación cuando sean factor salarial, la remuneración por trabajo dominical y festivo, las horas extras y la bonificación por servicios prestados». 1.7 El recurso de apelación (ff. 124 a 127). Inconforme con la anterior sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, al estimar que «La sentencia apelada lesiona el principio de la condición más beneficiosa porque aplica una norma (ley en sentido amplio artículo 24 del decreto 1474 de 1997) que menoscaba derechos de los trabajadores y desconoce los principios de progresividad de las pensiones, de igualdad de oportunidades para los trabajadores, de primacía de la realidad sobre las formalidades y de favorabilidad normativa e interpretativa». Que «El artículo 24 del [D]ecreto 1474 de 1997 en el que se fundamenta la sentencia desconoce el principio de la buena fe y de la confianza legítima porque sin ser objeto de las materias de que trata el decreto el Presidente de la República derogó una norma que consagra derechos a favor de trabajadores». Por último, trae a colación la sentencia dictada por esta Corporación el 4 de agosto de 2010, expediente 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09), consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, la cual considera debe aplicarse en el presente asunto.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 11 de diciembre de 2013 (ff. 129 y 130) y admitido por esta Corporación a

través de auto de 9 de mayo de 2014 (f. 134), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras 7 partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 25 de julio de 2014 (f. 140), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante (ff. 141 a 144), quien, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en sus escritos de demanda y alzada e insiste que «Para fijar el salario base de liquidación de la pensión, la sentencia apelada acudió a las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993 para calcular la cuantía de la misma, normas que no se le pueden aplicar […] porque no hacen parte del régimen de transición pensional». Que «Como […] se encuentra cobijado por el régimen de transición pensional tiene el derecho constitucional y legal a que se le apliquen las normas favorables anteriores a la ley 100 y para llenar los vacíos que se presenten, se debe acudir a una de esas normas y no como lo hizo la sentencia apelada, aplicar una norma que no se debe utilizar para las personas del régimen de transición pensional. De las varias normas aplicables se debe escoger la que más favorezca al trabajador y la norma escogida, según el principio de inescindibilidad, debe aplicarse en su integridad».

III. CONSIDERACIONES.

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. La señora consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, integrante de esta subsección, hizo parte de la sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) que profirió la sentencia de 10 de octubre de 2013, objeto del presente recurso de apelación, motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en los artículos 160 y 160A (numeral 2) del CCA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del 8 Proceso1, y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.3 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994. 3.4 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución

jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. 1 El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso-administrativa comenzó a regir en enero de 2014. 9 En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley

100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el

promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10)

años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 10 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como

mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contenciosoadministrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

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2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o

(ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

-Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la

finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del 12 Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contenciosoadministrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la L