CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-00205-02(2375-18)

PROCURADOR JUDICIALCargo de carrera El cargo de Procurador Judicial por reciente Sentencia Constitucional [sentencia C-131 de febrero 28 de 2013] pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma.

FUENTE FORMAL : DECRETO LEY 262 DE 2000 -ARTÍCULO 182

CARGO DE LIBRE NOMABRAMIENTO Y REMOCIÓN - Ejercicio de la facultad discrecional / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No requiere motivación Es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 125

FACULTAD DISCRECIONAL – Límites / RACIONALIDAD,

PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD

La jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 44

INSUBSISTENCIA D EPROCURADOR JUDICIAL / DESVIACIÓN DEL PODER – Prueba / NOMBRAMIENTO DEL REEMPLAZO - Cumplimiento de los requisitos de desempeño del cargo / DESEMLORA DEL SERVICIO – No acreditación La decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones de buen

servicio. Por ello, es deber de la parte demandante acreditar que los fines de la misma no son el buen servicio.(…) . Conforme se puede observar en el referido documento y en la hoja de vida aportada al expediente, se evidencia que el señor Jorge Enrique Sanjuán Gálvez, quien reemplazó a la demandante en el cargo de Procurador 21 Judicial II Penal de Bogotá cumplía los requisitos mínimos exigidos por la Ley, de manera que cualquier insinuación de una desviación de poder por parte del Procurador General de la Nación con el mencionado nombramiento se desvirtúa al adecuarse a los requerimientos legales y, contrario sensu, se deduce el cumplimiento de los fines propios de la administración pública.(…) a pesar de que fueron coincidentes en señalar que la señora Piedad Román Ospina era comprometida con su trabajo, lo cierto es que no allegaron pruebas que indicaran que se produjo un desmejoramiento del servicio una vez aquella fue retirada del servicio. Además, ninguno de los declarantes explicó las razones por las cuales aparentemente se había producido el acto de insubsistencia, es decir, no indicaron porqué el Procurador General de la Nación tomó la determinación de apartar a la demandante, pues se limitaron a narrar ciertos hechos en relación con las calidades humanas y profesionales de aquella pero no especificaron por qué fue retirada. BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No otorga fuero de estabilidad La obligación de los empleados públicos de desempeñarse con rectitud, responsabilidad y eficiencia, por lo que no puede invocarse fuero de inamovilidad de un empleado de libre nombramiento y remoción que se muestre con tales

características, pues la estabilidad en el empleo oficial resulta exclusivamente de estar inscrito en el escalafón de carrera administrativa ACTO DE INSUBSISTENCIA – Omisión de consignar los motivos en la hoja de vida no constituye causal de nulidad La omisión de señalar los motivos en la hoja de vida no constituye causal de nulidad, pues si estamos frente a un acto discrecional se descarta la presencia de un acto reglado, del que si se puede predicar que la falta de motivos exclusivos y expresos generen su nulidad, aunado que la exigencia tantas veces mencionada no se predica del acto como tal, sino del contenido de la hoja de vida. concluye la Sala que la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos, siendo una evidencia de prelación del interés general representado en la presunción de mejora del servicio que lleva consigo el acto de retiro.

FUENTE FORMAL : DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 26

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00205-02(2375-18)

Actor: PIEDAD ROMÁN OSPINA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984.

Asunto: Insubsistencia del cargo de procurador judicial II – Facultad discrecional en cargos de libre nombramiento y remoción.

La Sala procede a resolver1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección B, que negó las pretensiones de la demanda que promovió la señora Piedad Román Ospina en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda y sus fundamentos.

A través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo «Decreto 01 de 1984», la señora Piedad Román Ospina solicitó declarar la nulidad del Decreto 1881 de 7 de julio de 2011, por el cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador 21 Judicial II Penal de Bogotá, código 3PJ, grado EC, así como el Oficio SG No. 3167 de 13 de julio de 2011 con el que le fue comunicado el acto de insubsistencia. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o uno

de similar categoría; (ii) el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de 1 Radicado el 7 de marzo de 2018, concedido el 6 de abril de la misma anualidad y recibido en esta Corporación el 17 de mayo de 2018, conforme a la constancia obrante a folio 415. percibir desde la declaratoria de insubsistencia y hasta cuando sea reintegrada; y, (iii) actualizar las sumas reconocidas. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica de la demandante, así: La señora Piedad Román Ospina fue vinculada a la Procuraduría General de la Nación el 10 de septiembre de 2001, en el cargo de Abogada Asesora, Grado 24, adscrito al despacho del Procurador General de la Nación. A partir del 12 de abril de 2004 fue ascendida al cargo de Procuradora 21 Judicial II Penal de Bogotá, el cual ocupó hasta el 7 de julio de 2011, fecha en la cual fue separada del servicio por declararse insubsistente su nombramiento, a través del Decreto 1881. Posteriormente, fue reemplazada por el doctor Jorge Enrique Sanjuán, quien, a juicio del demandante, no acreditó la totalidad de requisitos académicos, especialización y experiencia, exigidos para el mencionado empleo. A la señora Piedad Román Ospina le fueron iniciados 5 procesos disciplinarios por hechos relacionados con situaciones u omisiones en el cumplimiento de su deber, que tratan de tiempo atrás a la desvinculación del cargo, sin embargo, se encuentran terminados y archivados; de manera entonces que, en su hoja de vida

no existe constancia o anotación que indique falta alguna en la prestación de sus servicios y nunca fue objeto de sanción disciplinaria. 1.2Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 25 y 53; Decreto 2400 de 1968, artículo 26; Ley 909 de 2004, artículo 2. La parte demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: El acto administrativo acusado incurrió en falta de motivación, debido a que no se expusieron los motivos de su desvinculación de la entidad y, además, estos no se consignaron en su hoja de vida, de acuerdo a lo establecido en con los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre de 19682 . 2 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. La demandada incurrió en desviación de poder, pues se presume que no se buscó el mejoramiento del servicio al sancionársele con una destitución, a su juicio, disfrazada de insubsistencia por las presuntas faltas que se le atribuían en el ejercicio de su cargo y sin esperar a los resultados de las actuaciones disciplinarias pertinentes. Se desconocieron garantías procesales al emitir el acto administrativo atacado sin permitirle ejercer su derecho de defensa, con desconocimiento de principios mínimos en materia laboral y vulneración del debido proceso al omitir el trámite disciplinario. 1.3 Contestación de la demanda3 La entidad demandada se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que

carecen de fundamento jurídico, para lo cual expuso lo siguiente4: Si bien por medio de la Sentencia C-101 de 2013, la Corte Constitucional indicó que, en adelante, el cargo de Procurador Judicial debía considerarse como de carrera administrativa y que quienes ostentaban esos cargos como funcionarios de libre nombramiento y remoción, serían considerados provisionales, sin embargo, para la fecha de retiro de la demandante (julio de 2011), la naturaleza del cargo de la demandante seguía siendo la primera de las mencionadas por lo que el Procurador General de la Nación podía hacer uso de la facultad discrecional. De tal manera, en atención a lo sostenido por el Consejo de Estado, el retiro del servicio de un funcionario de libre nombramiento y remoción puede darse sin necesidad de motivación alguna, en la medida en que la discrecionalidad exonera al nominador de explicar las razones de su determinación. De otro lado, la buena prestación del servicio no garantiza la inamovilidad en el empleo, ya que el buen servicio es lo que se espera de todo funcionario y el cabal desempeño de sus funciones no limita las atribuciones del Estado para mejorar el servicio y tampoco para tomar la decisión de remover o nombrar a las personas que estime competentes para el desarrollo de atribuciones y cometidos de la institución. 3 La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Auto de 9 de febrero de 2016, contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, que ordenó la notificación personal del Procurador General de la Nación y el agente del Ministerio Público, folio 132. 4 Folios 141 a 159.

Por su parte, el funcionario que reemplazó a la demandante cumplió con los requisitos de preparación y experiencia, al punto que su preparación académica es más afín con las funciones del empleo de Procurador 21 Judicial II Penal de Bogotá que la de la actora y, además, según el informe de desempeño rendido por la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, la gestión del reemplazante ha sido mejor. 1.4 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de sentencia de 25 de enero de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos5: En cuanto a la vulneración del debido proceso, se observa que las investigaciones disciplinarias no fueron las que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante, ya que, tanto la prueba documental como las declaraciones rendidas, coinciden en que estos procesos fueron iniciados con posterioridad a tal fecha. Respecto a la presunta desviación de poder determinó que el reemplazante de la demandante en el cargo de Procurador 21 Judicial II Penal de Bogotá cumplió con los requisitos mínimos exigidos, pues excede los mismos por lo que se infiere que el cargo no fue provisto con un funcionario con menores condiciones a las que la demandante ostentaba. El acto administrativo atacado no fue expedido con falsa motivación, en tanto la desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoción no requiere motivación alguna, además el buen desempeño en el servicio público prestado no genera fuero de estabilidad y permanencia.

1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación sin presentar un cargo concreto contra la sentencia y manifestó que6: 5 Folios 380 a 388. 6 Folios 390 a 411. La entidad demandada no registró los motivos de insubsistencia en la hoja de vida de la demandante, razón por la cual se configura la expedición irregular del acto, a su parecer, al tener en cuenta que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 que establece la obligación de consignar los supuestos por los cuales se declaró su insubsistencia en el cargo7, cargo que no fue analizado por el juez de primera instancia. La facultad discrecional no es ilimitada y menos caprichosa, de manera que la entidad demandada estaba en la obligación de explicar las razones que la llevaron a expedir el acto de insubsistencia para evitar la vulneración de las garantías constitucionales de la demandante y evitar la conveniencia y el clientelismo en el servicio público. El acto administrativo atacado se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder, ya que su desvinculación no obedeció al mejoramiento del servicio, pues se nombró en su reemplazo a una persona que no cumplía con los requisitos exigidos legalmente para el ejercicio del cargo, además de que no se tuvo en cuenta que la demandante, durante su estancia en servicio activo, demostró excelencia y capacidad en el desarrollo de sus funciones. Se insiste en la vulneración al debido proceso, en cuanto “el manejo administrativo dado al caso de la demandante, de sancionarla primero y luego ordenar a otras dependencias acciones administrativas disciplinarias, son maniobras que no

impiden calificar el retiro de la actora como sanción anticipada a los procesos que se le abrieron con fundamento en eventos realizados en el ejercicio de la función, es decir, previos a la destitución disfrazada de insubsistencia subyacente en esas averiguaciones disciplinarias, que además evidencian violaciones a la presunción de inocencia (todos los procesos absolvieron a la demandante) y al debido proceso”. 1.6. Concepto del Ministerio Público8 El agente del Ministerio Público solicitó dentro del concepto rendido en el proceso, negar las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: 7 Al respecto, citó la sentencia de 21 de junio de 2000 emitida dentro del radicado D-2732 y la sentencia SU-250 de 1998, ambas de la Corte Constitucional. 8 folios 179 a 186 del expediente. No comparte el argumento de la demandante, según el cual, era necesario anotar en la hoja de vida los motivos por los cuales se produjo el retiro del servicio. Lo anterior, en la medida en que la expedición del acto demandado y su respectiva comunicación son independientes y autónomas del deber de inscribir en la hoja de vida del servidor afectado los motivos de la declaración de insubsistencia, al punto de que esto no constituye requisito de validez o eficacia del acto mencionado. En otras palabras, en atención a que la anotación de motivos en la hoja de vida no es requisito previo, no es posible descalificar aquel trámite por ausencia de ese trámite, de tal forma no hay expedición irregular el acto. Tampoco fue vulnerado su derecho al debido proceso, derecho de defensa y

presunción de inocencia, pues no es posible confundir una facultad discrecional que permite expedir un acto de insubsistencia con el acto de destitución que es resultado de un proceso disciplinario, lo anterior, en razón a que las actuaciones disciplinarias adelantadas en contra de la actora fueron adelantadas con posterioridad a la insubsistencia, por lo tanto, no hay lugar a admitir que se pudiera disimular una maniobra corrompida y dañina con su desvinculación. Demostrar su diligencia y eficacia en el cumplimiento de sus funciones en el cargo que desempeñaba, no es suficiente para afectar la legalidad de los actos acusados, porque esto es lo esperado de todos los servidores públicos. Así mismo, el desmejoramiento del servicio debe ser probado y no sujeto a especulaciones efectuadas por la parte demandante. II.- CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el argumento que obra en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Respecto al acto administrativo demandado9, determinar si i) era necesario que se motivara y fueran consignados los motivos del retiro en la hoja de vida; ii) se encuentra viciado de desviación de poder, porque la persona que la reemplazó en el ejercicio del cargo no mejoró el servicio; y, 9 Decreto 1881 de 7 de julio de 2011 «por medio del cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la señora Piedad Román Ospina del cargo de Procurador 21 Judicial II Penal de Bogotá» iii) se vulneró el debido proceso, en tanto con ocasión de las

investigaciones disciplinarias adelantadas en su contra, su nombramiento fue declarado insubsistente. Previo a resolver el problema jurídico y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, pese a que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho aprobado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. La Procuraduría General de la Nación es un órgano de control independiente de las otras ramas del poder público a partir de la Constitución Política de 1991, que ejerce a través del Procurador General de la Nación, la función de Ministerio Público. Le corresponde a la ley regular lo relativo a la estructura y funcionamiento, el ingreso y concurso de méritos, así como el retiro del servicio, además de las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario propio -art. 279 Superior-, y al Procurador le compete la reubicación y distribución de los empleos en la planta globalizada, así como la fijación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría. El Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se

encuentren sujetos”, en su artículo 182 clasificó los empleos de la Procuraduría General de la Nación conforme a su naturaleza y forma de provisión de la siguiente manera: “(…) ARTICULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Tesorero
• Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios

del Ministerio Público

• Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador
• Veedor
• Secretario Privado
• Procurador Regional
• Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación. (...)” La clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, de hecho ha sido objeto de varios pronunciamientos constitucionales en las sentencias: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997, C-146 de 2001 que no obstante en principio validar la

naturaleza conferida por el Decreto 262 de 2000, solo en la última decisión citada concluyó la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 Superior, al señalar lo “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” concretamente porque: “(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público. Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000. (…)” A pesar de lo dicho, la Corte Constitucional en un nuevo estudio plasmado en la sentencia C-131 de febrero 28 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política con los siguientes argumentos: “En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de los agentes del ministerio público que

ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”. 6.1.3. Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa. En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de Procuradores Judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera”. De lo expuesto se colige que el cargo de Procurador Judicial por reciente Sentencia Constitucional pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma. Visto lo anterior, la Sala para desatar los problemas jurídicos planteados abordará los siguientes aspectos: i) de la facultad discrecional; ii) de la desviación de poder en el ejercicio de las facultades discrecionales; y, iii) del caso en concreto.

2.1. Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso

de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la

competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad10. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado11 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. 2.2. La desviación de poder en el ejercicio de las potestades discrecionales. Existe desviación de poder en el ejercicio de las potestades administrativas con fines diferentes a los fijados por el ordenamiento jurídico. Se caracteriza por el hecho de que el acto nace con apariencia externa de legalidad, no siendo objetable por vicio d