CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-00421-01(2538-14)-2015

EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Jornada laboral / JORNADA ORDINARIA LABORAL DE EMPLEADOS PUBLICOS - Marco jurídico Sobre el tema de la jornada de trabajo de los empleados del orden territorial, ésta Corporación ya se ha ocupado al señalar que el Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, es el que regula la jornada laboral de los empleados públicos, aplicable, en principio, a los de la rama ejecutiva del orden nacional. No obstante, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, y porque la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el contenido del artículo 3º de esta misma ley. A su turno, como ya se anunció, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, por la cual se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, estableció que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400

y 3074 de 1968, las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus decretos reglamentarios y los demás que los modifiquen o adicionen, son aplicables a los empleados del Estado que le prestan sus servicios a las entidades u organismos del orden nacional, departamental, distrital, municipal, entre otras.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 33 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 2 / LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 87 INCISO 2 / LEY 909 DE 2004ARTICULO 22 / LEY 1575 DE 2012 - ARTICULO 51 / LEY 1575 DE 2012ARTICULO 52

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA - Jornada laboral / JORNADA LABORAL - Recuento jurisprudencial / HORARIO DE TRABAJO ESPECIAL - Prestación del servicio en forma continua y permanente / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL CUERPO DE BOMBEROSJornada máxima especial laboral es de ciento noventa horas laborales al mes Del artículo 33 de la Ley 1042 de 1978 se colige que en ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado, conforme a 44 horas semanales. Esta pauta legal (44 horas) es la que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el

resultado por 12 meses, para obtener 190 horas. O lo que es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas. Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes. Es así, por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978. Lo anterior es contrario a la pauta a la que atiende la accionada, es decir, 240 horas, conforme a su sistema de liquidación de recargos, que en su parecer es adecuado por tratarse de un principio contable consagrado en el manual de liquidación de prestaciones sociales del Distrito Capital, que tiene como fundamento la norma básica de 8 horas diarias por 30 días al mes, atendiendo a una supuesta jornada de 66 horas semanales. Tal afirmación es errónea, pues al contrario, como ha quedado señalado, a falta de regulación especial, debe atenderse a la jornada ordinaria laboral consagrada en el Decreto 1042 de 1978. También es errónea la apreciación del Tribunal, al emplear la regla matemática de tres, a una jornada laboral de 220 horas semanales, para determinar el número de horas mensuales laboradas por el actor, pues conforme ha quedado explicado, corresponde a 190 horas mensuales. Entonces, si la entidad ha venido liquidando

de forma equivocada el trabajo suplementario desarrollado por el actor, por desconocimiento de la pauta de 190 horas mensuales laboradas como jornada laboral de acuerdo al Decreto 1042, deberá ordenarse su reliquidación, razón que impone a la Sala referirse a cada uno de los emolumentos reclamados en el libelo demandatorio para definir los términos de liquidación, tema que exige especificidad. TRABAJO SUPLEMENTARIO - Hora extra / HORA EXTRA - Reconocimiento / SISTEMA DE RECARGOS - Sin sustento legal y excluye el reconocimiento de horas extras Frente al tema de las horas extras, la defensa de la entidad precisó que adoptó un sistema de pago de recargos, pues reconocerlas generaba un detrimento a los empleados del nivel operativo por el tope que señalan el Decreto Ley 1042 de 1978 y el Acuerdo 03 de 1999. Al respecto allegó certificaciones que acreditan la aplicación del llamado “sistema” de pago de recargos, que en su parecer, es más beneficioso al trabajador. Tal tesis no resulta acertada pues conforme al marco jurídico y el acervo probatorio analizado, le asiste derecho al demandante al pago de las horas extras laboradas que excedieron de la jornada de 44 horas semanales, de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador. Lo anterior, en tanto la entidad no probó que hubiera realizado reconocimiento alguno al actor, sino que

al contrario argumentó que no aplicaba tal “sistema”, sino uno de creación propia, que es el “sistema de recargos”, que no puede avalarse en tanto que no cuenta con ningún sustento legal y excluye el reconocimiento de las horas extras, a las que como se vio tiene derecho la parte demandante. Deberá entonces, observarse el límite de reconocimiento que estatuye el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, en tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, pero su liquidación debe efectuarse de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto No. 1042 de 1978, como se indicó en la sentencia citada ut supra.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 35 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 36

RECARGO NOCTURNO - Liquidación / TRABAJO EN DIAS DE DESCANSO OBLIGATORIO - Remuneración con recargo del cien por ciento del salario El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente tales días. En esos casos, el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio del recargo a que haya lugar por el trabajo nocturno realizado en día de descanso obligatorio. En efecto, la jornada

laboral del actor se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual. Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del actor al servicio del Cuerpo de Bomberos de Bogotá D.C., posteriormente Unidad Administrativa Especial, es procedente el reconocimiento de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado. Pese a lo anterior, advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles, y como quedó demostrado en el plenario que el actor laboraba 24 horas pero descansaba otras 24, inclusive en días hábiles, razón por la que no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio, posición reiterada de esta Corporación. RECARGO ORDINARIO Y FESTIVO NOCTURNO, REMUNERACION POR TRABAJO EN DIAS DE DESCANSO OBLIGATORIO - Reliquidación por tiempo de ciento noventa horas mensuales como jornada laboral ordinaria La fórmula empleada por la entidad, no se ajusta a las normas analizadas en tanto que dominicales y festivos, como los mismos recargos ordinarios nocturnos, deben ser retribuidos al tenor del referido Decreto 1042 de 1978 que contempla 44 horas semanales, por lo que debe partirse de una base de 190 horas

mensuales, al contrario de lo que efectuaba la entidad (240 horas) o como erróneamente ordenó el a quo (220 horas). Es así, pues se repite, si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978. En consecuencia, le asiste derecho al actor a que la entidad le reliquide y cancele los recargos ordinarios y festivos nocturnos y a la remuneración por trabajo en días de descanso obligatorio, pero partiendo de 190 horas mensuales como jornada ordinaria laboral, para lo cual deben observarse las directrices de liquidación consagrados en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no el sistema de recargos a que acudía la demandada, pues recuérdese que frente al trabajo en dominicales y festivos la última de las normas señaladas dispone que los trabajadores “tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.” PRESTACIONES SOCIALES - Reliquidación / APORTE PENSIONALLiquidación y pago de las diferencias / RECARGO NOCTURNO Y REMUNERACION DEL TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS - No constituyen factor salarial para la liquidación de los demás factores y prestaciones / CESANTIA - Reliquidación Tiene derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras diurnas, remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190

horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, situación de la cual depende la reliquidación de las cesantías y los intereses por este concepto (al variarse el monto de la cesantía inevitablemente se incrementará el interés liquidado). Lo anterior, conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma que también impone que el trabajo suplementario -cuyo reconocimiento y pago se ordena a través de esta sentencia-, sea atendido para efectos pensionales, tal como se pidió en el agotamiento de la vía gubernativa de manera específica. En consecuencia, la entidad efectuará la liquidación y pago de las diferencias a que haya lugar en los aportes pensionales a su cargo, en lo que haga parte del ingreso base de cotización, conforme a las normas vigentes, desde el 5 de julio de 2008, sumas que deberán ser actualizadas y consignadas en el respectivo Fondo en que se encuentre afiliado el empleado. Las diferencias que se originen por este concepto a cargo del empleado, serán descontadas de la condena resultante y remitida igualmente al Fondo de Pensiones correspondiente. Sin embargo, debe precisarse que en la sentencia de unificación de 2 de febrero de 2015, a que se ha hecho referencia, se estableció que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de los demás factores y prestaciones solicitados. Esto es al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

LIQUIDACION TRABAJO SUPLEMENTARIO - Decreto 1042 de 1978 /

TRABAJO SUPLEMENTARIO - Reconocimiento Para la liquidación del trabajo suplementario debe atenderse a las previsiones del Decreto 1042 de 1978 y la sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015 (Exp. No.1046-2013), es decir: Liquidación y pago de horas extras diurnas, atendiendo a una jornada ordinaria laboral mensual de 190 horas, conforme a lo señalado por el artículo 36, con el límite de reconocimiento que estatuye el literal d). Debe efectuarse la reliquidación y pago del recargo ordinario y festivo nocturno. El trabajo en días dominicales y festivos se liquidará con base en lo señalado por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, observando las pautas de liquidación, consagrados en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no al sistema de recargos a que acudía la demandada, todo conforme a las directrices de la sentencia de unificación. No se accede al pago de suma alguna por descanso compensatorio que surja del exceso de horas extras o de trabajo realizado en días que no son hábiles, conforme al criterio de la Sala de Unificación y al quedar demostrado en el plenario que el actor laboraba 24 horas, pero descansaba otras 24 inclusive en días hábiles. Se reliquidarán las cesantías reconocidas y/o pagadas al demandante durante el tiempo de vinculación a la entidad, junto con sus intereses a partir del 5 de julio de 2008. Se reliquidarán los aportes pensionales a partir de 5 de julio de 2008, en virtud del reconocimiento, reliquidación y pago del trabajo suplementario que se ordena. Las diferencias

resultantes a cargo del empleador se consignarán en el Fondo de pensiones correspondiente, junto con aquellas a cargo del empleado, las que se descontarán de la condena impuesta. No se ordenará la devolución de suma alguna que surja en perjuicio del actor, conforme a lo señalado en el numeral 3º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, salvo el descuento correspondiente al aporte pensional a cargo del empleado por el periodo señalado. De igual manera, en la medida en que los actos administrativos negaron la totalidad de las peticiones solicitadas a través de la demanda y, como en este caso se accederá parcialmente a ellas, se impone la anulación parcial de los actos demandados, por lo que será modificada la decisión emitida por el a quo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la liquidación de trabajo suplementario del cuerpo oficial de bomberos de Bogotá, ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 12 de febrero de 2015, Exp. 1046-13, MP. Gerardo Arenas

Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ (E)

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00421-01(2538-14)

Actor: JUAN CARLOS MOREA ALBAÑIL

Demandado: BOGOTA, DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL - CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS D.C.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 28 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, dentro del proceso instaurado por el señor JUAN CARLOS MOREA ALBAÑIL contra el Distrito Capital de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN1

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el demandante solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”-, declarar la nulidad del Oficio No. 2011EE 2097 de 28 de abril de 2011 y la Resolución No. 615 de 12 de septiembre de 2011, suscritos por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a través de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y 1 Folios 40 y s.s. C. 1. demás emolumentos laborales a que considera tiene derecho, desde el 14 de noviembre de 2008, como empleado público de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle, liquidarle y pagarle las

horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales, incluyendo en la liquidación de la prima de antigüedad y demás emolumentos laborales, desde el 14 de noviembre de 2008 hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin a la litis o se haga efectivo el cumplimiento de la misma. Además, solicitó que se reconozcan intereses moratorios desde la fecha en que se dejaron de cancelar las sumas de dinero señaladas por la omisión en la obligación legal del pago y, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del Decreto 01 de 1984.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS2

Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida, son los siguientes: El demandante ingresó al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a partir del 14 de noviembre de 2008, a través de una relación legal y reglamentaria como Bombero Código 475 Grado 15, cuya labor se ha desarrollado en el sistema de turnos de 24 horas de labor, por 24 horas de descanso no remunerado y por esto debe trabajar habitualmente los días dominicales y festivos, según el turno asignado. Sostuvo, que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en adelante UAECOB, no le ha concedido los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado por parte del accionante, según disposición legal del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, así como

tampoco las horas extras, compensatorios dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, sino que simplemente se le han cancelado algunos recargos. 2 Folios 41 y s.s. C. 1. Añadió que el 1º de abril de 2011, radicó ante el Alcalde de Bogotá reclamación administrativa para que le fuesen reconocidas y pagadas las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que consideró tiene derecho. Sin embargo, la entidad a través del Oficio No. 2011EE2097 de 28 de abril de 2011, le dio respuesta a la reclamación administrativa al considerar que una vez efectuada la liquidación, ésta no arrojó suma a favor del demandante. Manifestó que una vez interpuesto el recurso de reposición y en subsidio de apelación ante la entidad, ésta mediante la Resolución No. 615 de 12 de septiembre de 2011 desató el recurso confirmando la decisión inicial, con lo que se agotó la vía gubernativa.

3. CAUSA PETENDI DE NULIDAD3

Invocó como disposiciones violadas, de la Constitución Política, el preámbulo, y los artículos 1°, 2°, 4º, 6º, 13, 25, 53 y 229; de orden legal el Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42; los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978, el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974.

Indicó que los actos administrativos violan las garantías fundamentales del derecho al trabajo, desconocen los convenios internacionales que guardan relación con el tema por la omisión en el reconocimiento y pago de los derechos laborales internacionalmente reconocidos. Dijo que la labor de bombero se desarrolla de manera permanente; que el horario de trabajo no puede confundirse con la jornada de trabajo, conforme a lo señalado por esta Corporación en sentencia de 18 de marzo de 2010, dentro del proceso radicado con el No interno 1856-08, en la que se dijo que la regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción, la Ley 909 de 2004 creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. Por ello, por parte de la accionada se están desconociendo los derechos del actor, en particular a percibir horas extras y pagar estas con una base de una jornada de trabajo de 44 horas semanales, como lo establece el Decreto 1042 de 3 Folios 42 y s.s. C 1. 1978, por no existir jornada laboral legalmente establecida en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, la cual debería aplicarse en caso de existir, lo que no ocurre en este caso. Además, la entidad ha acudido a una interpretación exegética de los Decretos 991 de 1974 y 388 de 1951, para señalar que en dicha entidad ha existido la reglamentación de una jornada especial y que por lo tanto a la misma le es aplicable el Decreto 1042 de 1978. No obstante el mismo Decreto 991 de 1974 señala que los empleados del Cuerpo de Bomberos no estarán sujetos a los

horarios de los empleados distritales y además el establecimiento de un simple horario de trabajo no es regulación de la jornada laboral y por esto no puede considerarse que el Decreto 388 de 1951 se trate de la reglamentación sobre el tema para el caso del Distrito Capital, pues este lo que estableció fueron turnos de trabajo. Dijo que a través de la Resolución No. 656 de 2009 se interpretó de manera errónea el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, al establecer una jornada máxima laboral de los empleados de la UAECOB de 66 horas, que no puede ser aplicada a labores permanentes como las que desempeñan los bomberos sino únicamente a labores discontinuas, intermitentes y de simple vigilancia, conforme lo señala el Decreto Ley 1042 de 1978. Además con la misma se desconocerían de tajo 22 horas de trabajo suplementario que desarrollan los bomberos. Que en la misma Resolución demandada se confiesa por parte de la entidad que se está haciendo un pago parcial de los derechos laborales reclamados, al señalar que sólo le ha cancelado recargos diurnos y nocturnos y que por esto, le asiste a la UAECOB la obligación de cancelar la totalidad de los emolumentos salariales y prestacionales que se deriven del trabajo suplementario.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1. La parte demandada Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de

Bomberos D.C. dio contestación al libelo4 en escrito de oposición al petitum demandatorio. Indicó que dicha entidad no ha dejado de reconocer lo que en derecho le 4 Folios 86 y s.s. C.1.

corresponde al actor por el tiempo laborado, tanto en salario como en prestaciones sociales y que si bien la entidad no liquida horas extras diurnas, nocturnas y descansos compensatorios, conforme a la jornada de 44 horas semanales, como lo establece el Decreto 1042 de 1978, sí reconoce y paga recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, en cumplimiento a las normas especiales que regulan dicho aspecto en la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, como lo es el Decreto 388 de 1951. Explicó que el Decreto 388 de 1951 establece que el personal operativo tiene un horario de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso; que además el Decreto 991 de 1974 determina que el personal de bomberos no está sujeto a los horarios de los demás empleados distritales; entonces la forma de liquidación que aplica la entidad es más favorable para el demandante por cuanto reconoce ingresos económicos superiores, a lo estipulado en el Decreto 1042 de 1978, debido a los límites que éste establece para el reconocimiento de horas extras (50 horas extras mensuales), el reconocimiento de compensatorios y al descuento de las situaciones administrativas, límite que no existe cuando al trabajador se le reconoce el sistema de recargos diurnos y nocturnos. Añadió que el sistema de turnos y el pago de recargos adoptado por la UAECOB es de carácter legal y reconocido jurisprudencialmente, garantizándose con ellos, los derechos laborales del demandante, pues las 24 horas de trabajo no son de disponibilidad pues sólo se exige su desempeño laboral cuando se presentan

emergencias o el servicio lo exige. Precisó que si bien el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 33, reguló la jornada de trabajo, ello no desconoce lo regulado en el Decreto 388 de 1951, pues sus objetos son distintos.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA5

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 28 de noviembre de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 5 Visible a folios 367 y s.s. del C. 1. Al efecto, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó al Distrito CapitalSecretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, reliquidar y pagar al actor, los recargos sobre una base de 220 horas; descontando de dicha reliquidación el valor pagado por la entidad demandada sobre la base de 240 horas; igualmente ordenó el reconocimiento y pago del tiempo que exceda de las 220 horas mensuales, tales como horas extras diurnas, nocturnas, horas extras diurnas festivas y horas extras nocturnas festivas en favor del demandante y la reliquidación de las prestaciones sociales donde sea factor salarial el trabajo suplementario, a partir del 14 de noviembre de 2008. De igual manera, condenó a la reliquidación de las prestaciones sociales (prima de navidad, bonificaciones, prima de vacaciones, prima de riesgo y vacaciones y demás primas que haya devengado), cesantías e intereses a las mismas, causadas a partir del 14 de noviembre de 2008. Ordenó el descuento de lo pagado al demandante como recargo del 35%, y

denegó las demás prestaciones de la demanda. En primer lugar, consideró que no le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que existe norma especial que permite la aplicación del sistema de turnos en el personal de bomberos de Bogotá, como son los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1978, pues dichas normas no contemplan una jornada máxima legal para los empleados de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por esto, frente a la ausencia de normatividad que respalde la forma como ha actuado la entidad demandada al no proferir la reglamentación que fije los límites de una jornada máxima legal para los empleados de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, se deberá acoger la jornada máxima legal establecida para los empleados públicos, es decir, el Decreto Ley 1042 de 1978 y por ello, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a los bomberos es la correspondiente a las 44 horas semanales fijadas allí. Que el Estado no puede ser indiferente a la situación laboral de bombero y por tal razón debe reconocer el trabajo suplementario y horas extras que son objeto de reclamación, como una forma de compensar económicamente el esfuerzo en bienestar de la comunidad y que al omitirse la expedición de la reglamentación especial por parte de la autoridad competente debe darse aplicación al Decreto Ley 1042 de 1978, para lo que deberá entenderse como 44 horas semanales de jornada laboral semanal y por esto, el desarrollo de trabajo posterior constituye trabajo suplementario. Luego de comparar la situación fáctica laboral del demandante, de cara a las

previsiones de los artículos 35, 36, 37 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y confrontándola con los pagos realizados por la entidad a través del sistema de recargos concluyó que el actor siempre desarrolló su trabajo en un horario de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, sin devengar horas extras, disfrutando el tiempo compensatorio de trabajo ordinario en días domingos y festivos o por exceso de horas extras; además, sólo devengó recargos ordinarios nocturnos del 35% y festivos diurnos del 200% y nocturnos del 235%, pero estos últimos liquidados sobre una jornada ordinaria de 240 horas mensuales y no de 220. De igual manera, consideró que contaba con el derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo las cesantías e intereses por ese concepto, sin prescripción trienal, al verificar que la petición se presentó el 1º de abril de 2011.

III. ACLARACIÓN DE VOTO6.

El Magistrado Dr. José María Armenta presentó aclaración de voto en la que indicó que, en anteriores decisiones relacionadas con el tema de estudio, había considerado que el personal de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá laboraba bajo una jornada mixta, establecida en el Decreto 1042 de 1978, artículo 35, la cual consistía en un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso. Sin embargo, rectificaba su criterio atendiendo al pronunciamiento del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, con sentencia de 18 de julio de 2013 y

ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez en donde se resolvió una acción de tutela contra la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se ampararon los derechos al debido proceso del actor, al negarle el reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas.

IV. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la apoderada de la Unidad Administrativa

6 Páginas 326 y s.s. C.1. Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá apeló la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca7, al considerar que el actor prestó su labor a través de una jornada mixta regulada por el artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978, la cual es excluyente, razón por la cual no puede darse aplicación a la forma de liquidación que estableció el a quo, por cuanto realizó liquidaciones correspondientes a la jornada ordinaria vale decir, a la aplicable para el común de los servidores públicos. Que la programación del trabajo en jornada mixta puede darse previa una programaci