CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-00516-01(4092-15)-2019

TRASLADO AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA - Exige consentimiento expreso del beneficiario / REGIMEN DE TRANSICION - Liquidación pensional / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Reglas y subreglas [L]a efectividad del traslado de un afiliado del régimen de prima media al de ahorro individual, dependía del cumplimiento de una formalidad, esto es, la existencia de una comunicación escrita donde el afiliado, de manera expresa y en pleno ejercicio de su libertad de decidir, hubiese indicado que tenía la voluntad inequívoca para trasladarse de régimen pensional. La omisión de este requisito ha sido entendida por la jurisprudencia como un impedimento para rescindir una afiliación al ISS. […] El señor (…) no perdió su expectativa legítima a que se le aplicara el régimen de transición debido a la ausencia de su consentimiento para trasladarse de régimen pensional y a la circunstancia de múltiple vinculación en la que se encontraba. Esta situación dejó sin efectos su traslado y en consecuencia, debe entenderse que siempre permaneció afiliado al ISS en el régimen de prima media con prestación definida. […] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 definió las reglas y subreglas aplicables a la determinación del IBL para quienes se hubieran pensionado bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La ratio decidendi de esta providencia constituye precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. […] [L]la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos

«[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: […] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 […] En cuanto a las subreglas, la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos:- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al

reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00516-01(4092-15)

Actor: JAIRO ARMANDO RODRIGUEZ TRIANA

Demandado: COLPENSIONES

Referencia: ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en descongestión. ANTECEDENTES El señor Jairo Armando Rodríguez Triana, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Instituto de Seguros Sociales (ISS, hoy Colpensiones) y formuló las

siguientes pretensiones. Pretensiones1:

1. Nulidad: Pidió que se declarara la nulidad de las Resoluciones 012549 del 10 de mayo de 2010, 030478 del 26 de agosto de 2011 y 06098 del 9 de diciembre de 2011, expedidas por la entidad demandada y por las cuales se negó la pensión de vejez al demandante y se confirmó en reposición y apelación la decisión tomada, respectivamente.

2. Restablecimiento del derecho: Pidió que se declarara que el señor Rodríguez Triana tenía derecho a que la demandada le reconociera, 1 Folios 296 a 301 del cuaderno principal. liquidara y pagara la pensión de jubilación con sujeción al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985, con las mesadas pensionales y adicionales que le corresponden.

Además que la pensión fuera liquidada con el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicio. Igualmente que se reanudara el pago de la pensión y sus mesadas adicionales a partir del 14 de octubre de 2010, actualizadas hasta que la demandada las cancelara. También que se le reconocieran los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 liquidados a la tasa máxima legal vigente al momento en que se efectúe el pago, sobre el importe de la obligación. Asimismo que se ordenara descontar las sumas que la demandada llegara a cancelar al demandante en cumplimiento de la Resolución 01082 del 12 de enero de 2012, sobre los saldos que resultaren a favor

del señor Jairo Armando Rodríguez Triana. Finalmente pidió que se diera cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo (CCA) y que se condenara en costas a la demandada. Fundamentos fácticos relevantes2

1. El señor Jairo Armando Rodríguez Triana nació el 25 de octubre de 1952, por lo que en la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad.

2. Laboró al servicio del Estado por más de 20 años así: - Del 14 de agosto de 1980 al 28 de junio de 1994 en la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR). 2 Folios 301 a 307 ibidem. - Del 5 de octubre de 1994 al 15 de enero de 2003 en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB).

3. Su último empleo antes de haber radicado los documentos para solicitar su pensión fue el de gerente corporativo del Sistema Maestro en la EAAB. Dicho cargo lo desempeñó hasta el 15 de enero de 2003.

4. En mayo de 1995 puso en conocimiento de la EAAB su decisión inequívoca de afiliarse al ISS por lo que fue tramitada su afiliación a dicha entidad.

5. En 1996 la EAAB realizó un traslado masivo de sus empleados a una administradora de pensiones del régimen de ahorro individual, el cual posteriormente fue revertido.

6. El 1 de noviembre de 2007 el señor Rodríguez Triana le solicitó al ISS el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez por haber cumplido

55 años de edad y haber prestado servicios al Estado por más de 20 años.

7. La solicitud de pensión se presentó con todos los documentos que acreditaban que tenía derecho a que le se aplicara el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

8. El ISS negó la solicitud a través de la Resolución 012549 del 10 de mayo de 2010, bajo el argumento de que el señor Rodríguez Triana no cumplía con el requisito de tener 60 años de edad de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, toda vez que se había trasladado voluntariamente al fondo privado

Horizonte.

9. El demandante interpuso recurso de reposición en contra de dicho acto administrativo el cual fue resuelto en la Resolución 030478 del 26 de agosto de 2011 en la que se confirmó la decisión tomada y se concedió el recurso de apelación. 10.Mediante Resolución 06098 del 9 de diciembre de 2011 el ISS resolvió el recurso de apelación interpuesto confirmando la decisión de primera instancia. 11.El señor Rodríguez Triana presentó acción de tutela contra el ISS con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, salud, mínimo vital e igualdad. 12.El Juzgado 12 Administrativo de Bogotá ordenó al ISS que se pronunciara de fondo frente a la solicitud de pensión del demandante. Dicha decisión fue impugnada por el señor Rodríguez Triana. 13.El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 14 de diciembre de 2011 revocó el fallo de primera instancia y tuteló transitoriamente sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital e igualdad.

14.El ISS no cumplió a tiempo la orden del Tribunal por lo que el demandante tuvo que pedir que se iniciara un incidente de desacato. En el trámite de dicho incidente, el ISS profirió la Resolución 01082 del 19 de enero de 2012, la cual no fue notificada al señor Rodríguez Triana. 15.En dicha resolución se le concedió el derecho a la pensión de acuerdo con la Ley 33 de 1985, a partir de febrero de 2012. 16.El demandante entregó al ISS la certificación del salario que percibió durante su último año de servicio con el fin de que la liquidación de su pensión se realizara con el 75% del promedio de los factores salariales en ese periodo. 17.El señor Rodríguez Triana no agotó la etapa de conciliación para presentar la demanda por tratarse de un asunto no conciliable.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: - Constitución Política de 1991: Artículos 1, 2, 13, 46, 48, 53 y 58. - Código Sustantivo del Trabajo: Artículo 21. - Decreto 929 de 1976: Artículo 7. 3 Folios 307 a 317 ibidem. - Decreto 1045 de 1978: Artículo 45. - Decreto 720 de 1978: Artículo 40. - Ley 100 de 1993: Artículos 36 y 288. - Leyes 57 de 1887, 153 de 1887 y 33 de 1985. - Decretos 1158 de 1994, 2143 de 1995 y 2527 de 2000.

El apoderado del demandante señaló que estas normas fueron quebrantadas por la entidad demandada al no reconocer el derecho a la pensión de jubilación para el señor Jairo Armando Rodríguez Triana, con la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Este régimen disponía que se debían tener en cuenta todos los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicio al momento de liquidar la pensión. Expuso que para el 1 de abril de 1994 el señor Rodríguez Triana tenía más de 40 años de edad, razón por la cual le era aplicable la Ley 33 de 1985, además de que durante su vida laboral prestó sus servicios como empleado público en la CAR y en la EAAB, entidades a las que estuvo vinculado por más de 20 años. Igualmente, al momento de solicitar su pensión tenía más de 55 años de edad, por lo que esta prestación debía ser liquidada con el 75% de todos los factores salariales que percibió durante su último año de trabajo. Precisó que el traslado de régimen pensional que alegó el ISS para negar la pensión de vejez solicitada no había sido voluntario, por lo que no existía justificación válida para no haber aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual determinaba la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión a la que tenía derecho. Como apoyo de sus argumentos transcribió apartes de la jurisprudencia de esta Corporación, incluyendo la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)4

Se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Sobre los hechos afirmó que el señor Jairo Armando Rodríguez Triana no cumplía con los requisitos para aplicarle el régimen de transición por su traslado a otro fondo de pensiones. Como excepciones a las pretensiones de la demanda propuso las siguientes: - Inexistencia de la obligación. Señaló que el demandante cumplía con el requisito de la edad para acceder al régimen de transición, pero no con el tiempo de servicios de 15 años, razón por la que este no le era aplicable. - Cobro de lo no debido. Indicó que al demandante no le asistía el derecho a la pensión porque no cumplía con los requisitos que exigía la norma para conservar el régimen de transición al momento de ser trasladado de fondo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

Colpensiones5 Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Jairo Armando Rodríguez Triana6 Sostuvo que la demandada había reconocido que cumplía con el requisito de la edad a la entrada en vigencia del régimen de transición por lo que este debía aplicársele. Manifestó que siempre fue su voluntad permanecer en el régimen de prima media y que el traslado masivo realizado por su empleador había perdido su vigencia. 4 Folios 425 a 428 ibidem. 5 Folios 433 y 434 ibidem. 6 Folios 435 a 439 ibidem.

SENTENCIA APELADA7

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en descongestión, mediante sentencia del 14 de mayo de 2015, declaró la nulidad de

las Resoluciones 12549 del 10 de mayo de 2010, 30478 del 26 de agosto de 2011 y 6098 del 9 de diciembre de 2011, por medio de las cuales, el ISS le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Jairo Armando Rodríguez Triana. Como restablecimiento del derecho ordenó a la demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante conforme a la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es, desde enero de 2002 hasta enero de 2003. Dispuso que se debía incluir el sueldo básico, prima técnica y las doceavas partes de la prima de servicio, prima de vacaciones, bonificación y prima de navidad. Determinó que la efectividad de la pensión se debía dar a partir del 26 de octubre de 2007, y que la base de liquidación se debía actualizar con fundamento en la variación del Índice de Precios al Consumidor, anualmente, para evitar perjuicios al demandante. Autorizó a la demandada descontar de lo que debía pagar, lo correspondiente a lo recibido por el demandante en virtud de su pensión, y lo que se pudiera adeudar por aportes a la seguridad social. Finalmente negó las demás pretensiones de la demanda. Las razones que motivaron el fallo fueron las siguientes: - El fondo de la controversia: 7 Folios 454 a 498 y aclaración en folios 511 a 514 ibidem. Para el Tribunal, el traslado del demandante al régimen de ahorro individual del demandante no cumplió con los requisitos de haber contado con el consentimiento

del afiliado y que no existiera multiafiliación. Por lo anterior, definió que el demandante no había perdido el derecho a que se le aplicara el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y desestimó los argumentos de la entidad demandada al negar la pensión del señor Rodríguez Triana. Esto porque la Superintendencia Bancaria determinó en su momento, que los empleados de la EAAB que fueron trasladados de régimen pensional entre los años 1995 y 1998 siempre estuvieron vinculados al ISS. Advirtió entonces que al demandante le asistía el derecho a la pensión de jubilación, toda vez que este cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios definidos en la Ley 33 de 1985, ya que en el momento de solicitar su prestación económica ante el ISS tenía 55 años de edad y había trabajado como servidor público por más de 20 años. El Tribunal dispuso que la pensión del señor Rodríguez Triana debía ser equivalente al 75% de la asignación que devengó durante su último año de servicio. Para liquidarla, la entidad demandada debía tomar el promedio de lo devengado en ese periodo, con la inclusión de todos los factores salariales, tomando las doceavas partes de aquellos que se devengaban anualmente, o en forma proporcional, sin tener en cuenta las vacaciones y otros factores exceptuados por la ley.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN8

La demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia en el que pidió que esta se revocara. Valoró que las resoluciones anuladas estaban ajustadas a derecho y además que la forma de liquidar las mesadas pensionales no era adecuada, pues el régimen de transición no contemplaba la inclusión del Ingreso

Base de Liquidación (IBL) de la norma anterior aplicable. 8 Folios 501 a 506 ibidem. Sostuvo que el régimen dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero no el IBL. Este concepto debía calcularse de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 ibidem, esto es, con el promedio de lo devengado y cotizado por el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Expuso que el demandante no tenía derecho a que se le aplicara el régimen de transición, ya que al haberse efectuado un traslado al régimen de ahorro individual, no podía recuperar posteriormente este beneficio solo por el cumplimiento del requisito de la edad, pues era necesario que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contara con al menos 15 años de servicio para una entidad pública.

AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN9

En cumplimiento de lo consagrado en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, por haberse recurrido en apelación el fallo condenatorio proferido en primera instancia, se celebró audiencia de conciliación antes de resolver sobre la concesión del recurso. El Tribunal decidió mediante auto del 9 de septiembre de 2015 declarar fallida la diligencia por no existir ánimo conciliatorio. De acuerdo con esto se concedió el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Jairo Armando Rodríguez Triana10 9 Folios 539 a 541 ibidem. 10 Folios 548 a 558 ibidem.

Expuso su malestar por el manejo que le había dado Colpensiones a la solicitud de pensión que se decidía, ya que es una persona de la tercera edad y ya acreditó el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho pensional. Llamó la atención sobre la incongruencia de lo argumentado en el recurso de apelación y la sentencia impugnada, pues en uno de sus apartes afirmó que la pensión reconocida se ajustaba a las normas que la regulaban y en otro se refirió a él como si se tratara de una mujer. Reiteró que su decisión inequívoca e incondicional de afiliarse al ISS había sido demostrada de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, por lo que el argumento basado en el traslado al régimen de ahorro individual alegado por la demandada para negarle la pensión, era infundado. Sostuvo que los errores gramaticales del recurso de apelación hacían inviable su decisión en segunda instancia, además de que el demandante era un sujeto de especial protección cuyos derechos debían ser garantizados por el despacho. Igualmente, pidió que se le reconocieran los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para compensar la realidad económica en la que se encuentra. Por último, insistió que la regla aplicable a la liquidación de la pensión que se discute es la fijada por la sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sala Plena de esta Sección. La parte demandada no se pronunció en esta etapa procesal.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO11

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la decisión de primera instancia. 11Folios 560 a 570 ibidem. A su juicio el problema jurídico a resolver se centra en determinar si el señor Jairo Armando Rodríguez Triana tiene derecho a la pensión de jubilación bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, por estar dentro del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indicó que está probado que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía 41 años de edad, y por lo tanto, le es aplicable el régimen de transición de acuerdo con el artículo 36 ibidem. A partir de lo anterior, señaló que el traslado de régimen pensional que se efectuó por decisión de la entidad para la que trabajaba el señor Rodríguez Triana entre los años 1995 y 1998, no había cumplido con los requisitos necesarios para que tuviera efectos, esto es: el consentimiento del afiliado y la no ocurrencia de la multiafiliación. Por último, valoró que en aplicación de los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa, la pensión debía reconocerse con el 75% del salario promedio de lo percibido durante el último año de servicios, para lo cual se apoyó en sentencia emitida por esta Subsección el 18 de febrero de 2010. CONSIDERACIONES Cuestión previa. Previo a estudiar el fondo del asunto, debe indicarse que le asiste razón a la apoderada del señor Jairo Armando Rodríguez Triana acerca de los errores de

redacción existentes en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada. A pesar de esto, de un análisis integral del recurso, puede extraerse que la impugnación de la sentencia de primera instancia proferida en este proceso tiene que ver con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de haber reconocido el derecho a que se le aplicara el régimen de transición al demandante, y del IBL que se tomó para liquidar la pensión de jubilación concedida. Por lo anterior, en virtud de los principios de justicia material y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal12, se resolverá la apelación interpuesta por Colpensiones. Por otro lado, no habrá pronunciamiento acerca de la solicitud de reconocimiento de los intereses de mora que la apoderada del demandante hizo en sus alegatos de conclusión en esta instancia porque este tema no fue objeto de recurso por parte del interesado. Problemas jurídicos El Código General del Proceso en su artículo 320, precisa que la finalidad del recurso de apelación es que el «superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». En ese orden, de conformidad con los argumentos que fundamentaron el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, los problemas jurídicos para el asunto se concretan en los siguientes interrogantes: 1. ¿El señor Jairo Armando Rodríguez Triana perdió su expectativa legítima a que se le aplicara el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debido a los aportes de pensión que hizo la EAAB como

su entidad empleadora al fondo privado Horizonte S.A. entre el 1 de julio de 1995 y el 31 de marzo de 1998?

2. Si la anterior respuesta es negativa ¿El señor Jairo Armando Rodríguez Triana tenía derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo?

A partir de lo anterior se resolverán los problemas jurídicos planteados. 12C.Const. Sent. T-339, jun. 3/2015. Primer problema jurídico ¿El señor Jairo Armando Rodríguez Triana perdió su expectativa legítima a que se le aplicara el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debido a los aportes de pensión que hizo la EAAB como su entidad empleadora al fondo privado Horizonte S.A. entre el 1 de julio de 1995 y el 31 de marzo de 1998? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No perdió su expectativa legítima a que se le aplicara el régimen de transición debido a la ausencia de su consentimiento para trasladarse de régimen pensional y a la circunstancia de múltiple vinculación en la que se encontraba. Esta situación dejó sin efectos su traslado y en consecuencia, debe entenderse que siempre permaneció afiliado al ISS en el régimen de prima media con prestación definida. Para resolver este problema se hará la siguiente exposición: (1) Efectividad del traslado de régimen pensional y (2) caso concreto.

1. Efectividad del traslado de régimen pensional

El marco normativo vigente en esta materia, para la época en la que ocurrieron los hechos que se analizan en el proceso es el siguiente: El literal b. del artículo 13 de la Ley 100 de 199313 definió como una de las características del Sistema General de Pensiones que la selección de cualquiera de sus regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto debería manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El artículo 16 ibidem14 consagró la imposibilidad de distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos regímenes del Sistema General de Pensiones. 13 ARTÍCULO 13 CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. 14ARTÍCULO 16 INCOMPATIBILIDAD DE REGÍMENES. Ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones. Lo dispuesto en el inciso anterior se entenderá sin perjuicio de la facultad de los afiliados para contratar o ser partícipes en planes de pensiones complementarios dentro o fuera del Sistema General de Pensiones […] A su vez el artículo 114 de la misma norma15, determinó que los trabajadores y

servidores públicos que se trasladaran por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, debían presentar a la respectiva entidad administradora, comunicación escrita en la que constara que la selección de dicho régimen se había tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. Estas disposiciones legales fueron desarrolladas por el Decreto 692 de 1994, que en su artículo 316 dispuso que a partir del 1 de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones podían seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componían. En dicha norma se advirtió que ninguna persona podía estar simultáneamente afiliada a los dos regímenes del Sistema Asimismo, el artículo 17 ibidem17 estableció una prohibición para los afiliados al Sistema General de Pensiones de tener múltiples vinculaciones a los regímenes o administradoras que lo componían. Dicha norma determinó que cuando un afiliado se encontrara en múltiple vinculación, sería válida solo la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no serían válidas y a partir de ello, deberían transferirse la totalidad de saldos a la administradora cuya afiliación era válida, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. Esta entidad tenía la competencia para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originaran por causa de las múltiples vinculaciones. De estas normas se extrae que la efectividad del traslado de un afiliado del régimen de prima media al de ahorro individual, dependía del cumplimiento de una 15 ARTÍCULO 114 REQUISITO PARA EL TRASLADO DE RÉGIMEN. Los trabajadores y servidores públicos

que en virtud de lo previsto en la presente Ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones […] 16ARTÍCULO 3º. Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a. Régimen solidario de prima media con prestación definida; b. Régimen de ahorro individual con solidaridad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema. 17 ARTÍCULO 17 Múltiples vinculaciones. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. Parágrafo. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la

facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones. formalidad, esto es, la existencia de una comunicación escrita donde el afiliado, de manera expresa y en pleno ejercicio de su libertad de decidir, hubiese indicado que tenía la voluntad inequívoca para trasladarse de régimen pensional. La omisión de este requisito ha sido entendida por la jurisprudencia18 como un impedimento para rescindir una afiliación al ISS.

2. Caso concreto En la apelación presentada por la entidad demandada se omitió hacer referencia a las razones de fondo y a los hechos probados que llevaron al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a valorar que el traslado de régimen pensional del que fue objeto el señor Jairo Armando Rodríguez Triana, no se había ajustado a l