CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-00554-01(1870-13)-2017

INSUBSISTENCIA DE FISCAL DELEGADO PARA LA JUSTICIA Y LA PAZ

ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO

EN PROVISIONALIDAD – Motivación / BAJO RENDIMIENTO EN EL DESEMPEÑO DEL CARGO / FALSA MOTIVACIÓN - Prueba Por ostentar un nombramiento en provisionalidad y de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 279 de 2007, se estableció que para los casos de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, “el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas” (…) se observa que al expediente se allegaron diversos medios probatorios tendientes a demostrar, que el demandante no desempeñaba sus funciones en forma eficiente, y se evidenció las múltiples falencias en el cumplimiento de las funciones asignadas al cargo para el cual fue nombrado, conclusiones a las cuales llegó la entidad, al revisar las estadísticas presentadas por el demandante, y que fueron el motivo para expedir el acto de desvinculación. Entonces, la Sala observa que no es cierto que no existieran pruebas que demostraran un bajo rendimiento en el ejercicio del cargo, de tal suerte que el acto de insubsistencia, propendió fue por el mejoramiento en el servicio público, con el fin de obtener mejores resultados, acorde con los fines del Estado y los derechos de las víctimas establecidos en el marco de la ley de justicia y paz (Ley 975 de 2005). NOTA DE RELATORÍA: Corte Constitucional, SU - 917 de 2010

FUENTE FORMAL: DECRETO 122 DE 2008 / LEY 938 DE 2004 -ARTÍCULO 76

INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 2500023-25-000-2012-00554-01(1870-13)

Actor: JORGE HUMBERTO VACA MÉNDEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Insubsistencia Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda promovida por Jorge Humberto Vaca Méndez contra la Fiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Jorge Humberto Vaca Méndez, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad de la Resolución 0 – 1955 del 29 de julio de 2011, suscrita por la Fiscal General de la Nación, a través de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento como Fiscal Delegado ante Tribunal de

Distrito que desempeñaba en la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz – Grupo Satélite de Investigación en Valledupar. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Fiscalía General de la Nación a reintegrarlo a un cargo de igual o superior categoría del que ocupaba para el momento en que fue declarado insubsistente, y que se le cancele a título de indemnización y en forma indexada, los salarios y demás emolumentos laborales compatibles con la orden de reintegro, y que fueron dejados de percibir desde el momento en que fue desvinculado del servicio y hasta el día en que se haga efectiva la reincorporación. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 45 – 47), en síntesis son los siguientes: El señor Jorge Humberto Vaca Méndez, ingresó a la Fiscalía General de la Nación, el 30 de junio de 1992. Mediante Resolución 0339 del 30 de junio de 1992, fue inscrito en carrera administrativa, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. Por Resolución 0 – 2449 del 4 de agosto de 2006, fue nombrado en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Valledupar, cargo del cual tomó posesión el 14 de agosto de la misma anualidad. Luego, fue trasladado por Resolución 2 – 0867 del 10 de abril de 2008, a la Unidad Nacional para la Justicia y Paz y mediante Resolución 0 – 0955 del 7 de abril de 2011, se le ordena reasumir las funciones como Fiscal Delegado ante

los Jueces del Circuito. Sostuvo que de manera irregular y vulnerando el derecho al debido proceso y de defensa, la Fiscalía General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito mediante Resolución 0 – 1955 del 29 de julio de 2011, acto notificado al demandante el 1 de agosto de 2011. Alude que del contenido del acto administrativo demandado, se observa que la entidad demandada justificó el retiro del actor, en expresiones genéricas que en nada dicen sobre el sustento fáctico y jurídico de la situación administrativa y la fundamentó a partir de la culminación de un procedimiento administrativo que la Fiscalía denominó “observatorio a la unidad nacional de fiscalía para la justicia y paz” el cual arrojó estadísticas en términos de gestión y resultados de desempeño, no puestas en conocimiento del actor, y al no tener la oportunidad de controvertirlo, en ejercicio del derecho de defensa. Afirmó que la motivación contenida en el acto acusado, es “falaz” en cuanto en ella se afirma que “no ha ejercido de manera adecuada sus labores como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito” y existen documentos que demostraron que la aparente motivación del acto, contradice los informes de cumplimiento de metas de la Unidad de Justicia y Paz, que revelan que para la época de desvinculación del demandante, se encontraban cumplidos en un 100% los objetivos trazados. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 29, 47, 53, 93 y 209.

Del Código Contencioso Administrativos, los artículos 2, 14, 28, 35, 36, 46 y 50.

2. Contestación de la demanda Realizadas las notificaciones en debida forma y vencido el término de traslado de la demanda, la Fiscalía General de la Nación, no contestó la demanda.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 14 de diciembre de 2012 (ff. 184 – 204), negó las pretensiones de la demanda.

Luego de realizar un estudio del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, junto a la naturaleza, la forma para proveer el cargo y las normas relativas a la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento provisional, concluyó que para la desvinculación del actor era necesario la manifestación de los motivos por los cuales se fundamenta la decisión, los cuales no pueden ser diferentes, a la prestación eficiente del servicio. Así mismo, al estudiar las pruebas aportadas y las declaraciones recepcionadas en el curso del proceso, encontró como probado, que el acto administrativo fue motivado conforme lo consagra la ley. Respecto a la auditoría realizada a toda la Unidad, con ocasión del Plan Operativo Anual (POA) en el año 2010, en donde se estableció que el nivel de cumplimiento de la gestión era en promedio del 100%, manifestó que el mismo se trataba de un estudio efectuado a la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, en conjunto, que no demuestra que las razones invocadas en el acto administrativo sean ciertas, puesto que en dicho análisis no se valoró individualmente el despacho dirigido por el actor, sino el resultado general de

la gestión al interior de la Unidad; y dio por probado el bajo rendimiento del actor, que desvirtúa totalmente las afirmaciones y demuestra el deficiente desempeño, por lo que la valoración efectuada por la entidad, coincide con la realidad probada en el expediente. Con base en lo anterior, concluyó que el acto administrativo acusado obedeció a motivos ciertos, claros y precisos, cuando terminó la valoración en el desempeño laboral del demandante, en consideración a las estadísticas presentadas en donde se evidenció, que no arroja un resultado acorde con la prontitud y la eficiencia que demanda la participación de la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento a los objetivos de la Ley 975 de 2005, como se observa en el Informe de Gestión de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, entre el 10 de abril de 2008 y marzo de 2011. Encontró probado el juez de primera instancia de los antecedentes administrativos, que el demandante no cumplió con eficiencia y eficacia sus responsabilidades, al no verificarse el avance en las investigaciones a su cargo, conforme a los fines trazados para la Unidad; consideró que no era necesario proferir un acto que autorizara el análisis y la evaluación de la estadística reportada. De esta forma, llegó a la conclusión, que no se logró probar que la administración haya incurrido en alguna de las causales de nulidad alegadas en la demanda, por lo cual negó las pretensiones de la demanda.

4. Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de

apelación en contra de la providencia de catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 222 a 228 del expediente): Manifestó que con la declaratoria de insubsistencia no se enumeraron con claridad las causas y hechos que la motivaron, violando de esta forma el debido proceso y el derecho de defensa del demandante, y por ende no comporta verdadera motivación del acto que la ley establece. Sostuvo que “el ente demandado se valió de frases de comodín para aparentar el cumplimiento de la carga legal de motivación del acto de insubsistencia, deliberadamente redactadas al no contar con una evaluación de desempeño real del demandante, que el Tribunal debió censurar y consecuentemente conferir a tal reproche el efecto de declarar la nulidad del acto.” Adujo que juez de primera instancia desestimó todas las pruebas aportadas, con violación a las reglas de la sana crítica y el valor que se le debe conferir a los documentos públicos, en especial, lo relativo al informe de gestión visible a folio 8 a 10 del expediente, que incorpora un consolidado estadístico del despacho a cargo del demandante, documento público que no fue tachado de falsedad a lo largo del proceso y que demuestra el rendimiento laboral y desmiente la acusación de ineficiencia laboral sobre la cual se sustentó la declaratoria de insubsistencia. Afirmó que el juez de primera instancia, desestimó las declaraciones recaudadas,

por estar soportadas en meras apreciaciones subjetivas, a lo cual manifestó que las mismas ofrecen una versión clara y objetiva del desempeño laboral del actor, e indican que no se tuvo en cuenta el estudio de su gestión, así como no se le requirió información adicional a las estadísticas enviadas y demuestran la inexistencia de una evaluación a la gestión del demandante y la falsedad en la ineficiencia sobre el comportamiento laboral que se registró en el acto demandado. Se refirió a la evaluación en la gestión realizada al demandante, para afirmar que el a – quo ignoró la respuesta al derecho de petición mediante oficio 05818 del 21 de julio de 2012 que le producen consecuencias jurídicas adversas al ente demandado, como es aceptar mediante documento público que no existieron criterios de evaluación en cuanto los funcionarios en provisionalidad, no son sujetos de evaluación, lo que infiere que la evaluación a la que se refiere el acto demandado no existió. Por otro lado, hace referencia a que se ignoró la auditoría realizada a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz, pues al catalogar el nivel de gestión en el 100%, como sobresaliente, acepta que no hubo valoración individual del despacho dirigido por el actor, negándole todo valor al documento. Alegó que el acto administrativo se soportó en estadísticas globales, que no atendieron los resultados verdaderos de la gestión del demandante, que otros informes reconocen como eficientes.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por parte de la Fiscalía General de la Nación Solicitó confirmar la sentencia apelada (ff. 245 – 246), por considerar que prohíja

la argumentación vertida por el a – quo, al negar las pretensiones de la demanda, en cuanto su razonamiento es plenamente consonante con el ordenamiento jurídico, relevando a la entidad de hacer mayores elucubraciones sobre el tema. 5.2. Por la parte demandante y el Agente del Ministerio Público Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión de conformidad con el artículo 210 del C.C.A., mediante auto del 21 de octubre de 2013 (f. 236), el demandante y el representante del Ministerio Público, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en establecer si la declaratoria de insubsistencia de Jorge Humberto Vaca Méndez, en su condición de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito en la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz – Grupo Satélite de Investigación de Valledupar, adolece de los vicios de falsa motivación y desviación de poder alegados en la demanda.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 14 de diciembre de 2012, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Hechos probados Mediante Resolución 001 del 30 de junio de 1992 (ff. 25 – 27), el demandante fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Seccional Grado 19 en la ciudad de Bogotá, inscrito en carrera judicial

mediante Resolución 0339 del 30 de junio de 1992 (f. 28) en el cargo de Juez 1º de Inscriminal (sic) Ambulante para Cundinamarca. A folio 29 del expediente, obra acta de posesión ante la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, con fecha 1 de julio de 1992, en la que se observa que el demandante tomó posesión del cargo 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. de Jefe de la Unidad Única de Delitos Especiales Grado 19, conforme a la Resolución 001 del 30 de junio de 1992. La Comisión Nacional de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución 085 del 20 de octubre de 1997, realizó la inscripción en el escalafón de carrera al demandante, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito (ff. 30 – 32). El señor Jorge Humberto Vaca Méndez, mediante Resolución 0 – 2449 del 4 de agosto de 2006 (f. 33), fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Valledupar, cargo del cual se posesionó el 14 de agosto de 2006 (f. 34);

trasladado a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, para ocupar el mismo cargo, mediante Resolución 2 – 0867 del 10 de abril de 2008, por necesidades del servicio (ff. 43 – 44). La Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación, por Resolución 2 – 0387 del 9 de febrero de 2010, trasladó al señor Jorge Humberto Vaca Méndez al Grupo Satélite de Investigación Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz con sede en Valledupar (Cesar), conforme se observa a folios 41 a 42. Mediante Resolución 0 – 1384 del 30 de mayo de 2011, se revocó la Resolución 0 – 0995 del 7 de abril de 2011 (f. 37) mediante la cual se le ordenaba al señor Vaca Méndez reasumir las funciones del cargo que tiene derechos de carrera, esto es, como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Valledupar (ff. 22 – 23). Por Resolución 0 – 1955 del 29 de julio de 2011, la Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad realizado al demandante como Fiscal Delegado ante Tribunal del Distrito en la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz – Grupo Satélite de Investigación en Valledupar y ordenó que reasumiera las funciones como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá (ff. 3 – 6), decisión notificada el 1 de agosto de 2011 (f. 2). A folio 7 del expediente, obra oficio suscrito por los Investigadores de la Unidad

Satélite de Justicia y Paz, fechado 3 de agosto de 2011, en el cual agradecen la gestión realizada por el señor Jorge Humberto Vaca Méndez en su condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal, y aluden al proceso de organización y orientación a los servidores de policía judicial, implementado por el demandante en la unidad a la que hacen parte. La Fiscal 160 de Apoyo del Grupo Satélite de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz de Valledupar, rinde “Informe de Gestión” fechado el 2 de agosto de 2011, en el cual manifestó respecto al demandante que asumió el cargo a partir del 18 de febrero de 2010, con la correspondiente carga laboral, quien procedió a conformar grupos de trabajo de acuerdo a la cantidad de postulados pertenecientes a cada frente en el Departamento del Cesar, la Guajira y Norte de Santander, nombrando un líder en cada grupo de trabajo con la responsabilidad de coordinar y establecer estrategias para el buen desarrollo de las actividades de investigación (ff. 8 – 10). Así mismo, sostuvo que desde el 18 de febrero de 2010 al 29 de julio de 2011, se realizaron versiones libres (60), hechos tratados en diligencias de versión libre por los postulados (736), solicitudes de audiencia de formulación de imputación y medida de aseguramiento (13), solicitud de audiencia de formulación de cargo (5), jornadas de atención a víctimas (13), carpetas organizadas en archivo físico (11.697) y carpetas re direccionadas al despacho 34 (4138) y se anexó el consolidado físico.

Obra a folios 108 a 114 del expediente, respuesta al derecho de petición suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, quien respecto a la gestión realizada por los solicitantes durante su vinculación a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, se basó en las estadísticas presentadas por cada uno de los Fiscales y con fundamento en el manual de funciones sin que sea necesario que medie acto administrativo que así lo disponga. A folio 115 del expediente, obra el Informe de Auditoria, correspondiente a la verificación y seguimiento del Plan Operativo Anual POA 2010 de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, realizado el 29 de marzo de 2011, en el cual se concluyó que “el nivel de cumplimiento de gestión de la Unidad, ponderado por el número de los resultados y objetivos fue del 100%, calificado como Sobresaliente; el cual se resume en el cuadro No. 1 de este informe. El seguimiento efectuado a los controles internos aplicados en la formulación, ejecución y seguimiento del POA 2010, obtuvo una calificación del 100% Sobresaliente, la cual se resume en el cuadro No. 2 del presente informe.” Mediante requerimiento realizado por el a – quo, respecto a los estudios de evaluación, el Jefe de Grupo Seccional de Personal de la Fiscalía General de la Nación, en oficio visible a folio 130 del expediente, manifestó que no se encontró documento alguno en la historia laboral del demandante. A folio 170 del expediente, obra copia simple del informe de gestión del señor Jorge Humberto Vaca Méndez, entre el 10 de abril de 2008 a marzo de 2011, en la Unidad

Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz. En el curso de la primera instancia, se recepcionaron los testimonios de Carlos Augusto Aya Vega (ff. 104 – 107), Fiscal Delegado ante el Tribunal en la Unidad de Justicia y Paz para 2008 y Edwin Alberto Cañaveral Flórez (ff. 121 125), Investigador Criminalístico del Grupo Satélite de Valledupar en la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz. 2.4. Análisis de la Sala Mediante la expedición de la Ley 975 de 20052, se creó la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, responsable de adelantar las diligencias que por razón de su competencia, le corresponden a la Fiscalía General de la Nación. Para tales efectos adicionó la planta de cargos establecida en el artículo transitorio 1° de la Ley 938 de 20043, para el año 2005, y en el parágrafo dispuso que “la Fiscalía General de la Nación destacará de su planta de personal, para conformar la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, los siguientes cargos: ( . . . ) 20 Fiscal Delegado ante Tribunal”. 2 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.” 3 “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.” Para dar cumplimiento a lo anterior, se expidió el Decreto 122 de 20084, mediante la cual se creó con carácter transitorio 39 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal

de Distrito, hasta por un término de doce (12) años, con el fin de atender las funciones asignadas mediante la Ley 975 de 2005. Conforme a lo anterior y al tener el carácter de temporal los cargos anteriormente referidos, la provisión de los mismos se efectúo mediante nombramientos en provisionalidad, entre los cuales se encontraba el ocupado por el demandante. Visto lo anterior, está probado en el proceso y no es causa de discusión, que el señor Jorge Humberto Vaca Méndez fue inscrito mediante Resolución 085 del 20 de octubre de 1997 de la Comisión Nacional de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito (ff. 30 – 32). Posteriormente, fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución 0 – 2449 del 4 de agosto de 2006 (f. 33), en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Valledupar, cargo del cual se posesionó el 14 de agosto de 2006 (f. 34); trasladado a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, mediante Resolución 2 – 0867 del 10 de abril de 2008, (ff. 43 – 44) y posteriormente al Grupo Satélite de Investigación de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz con sede en Valledupar (Cesar), por Resolución 2 – 0387 del 9 de febrero de 2010 (ff. 41 a 42), carácter de provisional que mantuvo hasta la fecha en que fue declarado insubsistente, es decir, que no pertenecía a la carrera, como Fiscal Delegado ante el

Tribunal de Distrito. Ahora bien, por ostentar un nombramiento en provisionalidad y de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 279 de 20075, se estableció que para los casos de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, “el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas”6. 4 “Por el cual se modifica la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación.” 5 Sentencia C – 279 de 2007 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 6 Ibídem. “De acuerdo con la jurisprudencia, la desvinculación de los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad debe respetar el derecho al debido proceso, lo cual se concreta en el derecho de esos servidores de que en el acto que dispone su retiro se indiquen las razones específicas de la declaratoria de su insubsistencia. Además, los motivos invocados para justificar la desvinculación deben referirse al servicio, es decir, deben responder al interés público. Todo ello persigue evitar arbitrariedades, tratos discriminatorios o favoritismos. De acuerdo con lo anterior, para que el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 938 se encuentre en armonía con el derecho al debido proceso y con la jurisprudencia de esta Corte en sede de tutela, es necesario precisar que el retiro de un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad debe ser motivado por razones del servicio atinentes específicamente al funcionario que habrá de ser desvinculado dada sus responsabilidades dentro

de la entidad. Por lo tanto, la Corte declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 70 así como del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera el Bajo estos supuestos, a partir del 18 de abril de 2007, fecha en que la Corte Constitucional profirió la sentencia aludida, el retiro del servicio de los empleados provisionales de la Fiscalía General de la Nación, debió darse mediante acto administrativo motivado, por razones del servicio y con el fin de salvaguardar el debido proceso. En el mismo sentido, mediante sentencia SU - 917 de 2010, la Corte Constitucional estableció respecto a la desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad al interior de la Fiscalía General de la Nación, que: .- El régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación y el deber de motivación de los actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad. De acuerdo con el artículo 253 de la Constitución, al Legislador corresponde, entre otros asuntos, determinar “lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio”. El artículo 5º transitorio constitucional dio facultades al Presidente de la República para “expedir las normas que organicen la Fiscalía General de la Nación”, como en efecto se hizo con el Decreto 2699 de 1991, “por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. El Decreto Ley 2699 de 1991 consagró el régimen de carrera para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y

empleados de la Fiscalía General de la Nación (art. 65 y siguientes), donde el artículo 73 autorizó la vinculación excepcional mediante provisionalidad7 y el artículo 100-5 el retiro por “insubsistencia discrecional, en los cargos de libre nombramiento y remoción”. La Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, señaló que la Fiscalía General de la Nación tendría su propio régimen de carrera, sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, “orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman” (art. 159), norma ésta declarada exequible por la Corte Constitucional8. acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en los términos del apartado 4 de esta sentencia.” 7 “Artículo 73. Al iniciar el Período de prueba, la Fiscalía General deberá adelantar programas de inducción que garanticen al nuevo funcionario el adecuado conocimiento de la Institución y de la Rama del Poder Público a la cual ingresa y los derechos, deberes y garantías que adquiere. // Por excepción, de acuerdo con el reglamento, los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. El Decreto Ley 261 de 2000 modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación y lo relativo al régimen de carrera de la institución

(Título VI), en cuyo artículo 117 consagró la vinculación en provisionalidad9. Finalmente, la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, reguló la administración de personal y el régimen especial de carrera. El artículo 70 autorizó el nombramiento excepcional en provisionalidad10, mientras que el artículo 73 estipuló el retiro de la carrera mediante acto motivado y en los demás casos en ejercicio de la facultad discrecional11. Los artículos 70 y 73 de la Ley 938 de 2004 fueron objeto de control constitucional en la Sentencia C-279 de 2007. La Corte declaró la exequibilidad condicionada de dichas normas, “en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en los términos del apartado 4 de esta sentencia”. En ese fundamento jurídico la Sala reafirmó su extensa jurisprudencia sobre el deber de motivación de los actos de retiro de servidores vinculados en provisionalidad en cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación y sobre esa base condicionó la validez de las normas objeto de control. Dijo entonces12: “En múltiples oportunidades (entre otras, las sentencias T1206 de 2004, T-031 de 2005, T-161 de 2005, T-222 de 2005, T-267 de 2005, T-392 de 2005, T-648 de 2005, T-660 de 2005, T-804 de 2005, T-1159 de 2005, T-1162 de 2005,

T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1323 de 2005, T-081 de 2006, T-156 de 2006, T-653 de 2006), la Corte ha conocido de solicitudes de tutela en las que los actores han manifestado que se desempeñaban en provisionalidad en un cargo de carrera en la Fiscalía General de la Nación y que habían sido desvinculados de la entidad mediante un acto 9 “Artículo 117. La provisión de un empleo de carrera se efectuará mediante proceso de selección no obstante, en caso de vacancia definitiva de éste y hasta tanto se efectúe la provisión definitiva mediante proceso de selección