CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-00588-01(3086-13)-2015

SUPRESION DE CARGO - Odontóloga ESE Luis Carlos Galán Sarmiento / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - No demandó el acto del cual se deriva el restablecimiento del derecho / PRESCRIPCION - Reclamación administrativa después de transcurridos más de tres años de desvinculación De conformidad con la constancia expedida por la Coordinadora de Talento Humano de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, mediante Decreto 4992 de diciembre 31 de 2007 se modificó la planta de personal de la entidad y se suprimieron los cargos, por tal motivo, la demandante cesó sus funciones a partir del 3 de enero de 2008. Lo anterior implica que el acto administrativo que extinguió su relación laboral con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento fue el mentado Decreto y por ende, era ese el acto que la demandante debió controvertir, con miras a obtener su reintegro a la entidad, pues fue el que dispuso su desvinculación. A juicio de la Sala, tal petición lo que buscó fue revivir términos no utilizados oportunamente para controvertir el acto que realmente le causó el perjuicio -la desvinculación-, es decir, el Decreto 4992 de diciembre 31 de 2007, que modificó la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y a partir de esa modificación dispuso la supresión de su empleo. Así las cosas, al no demandarse el acto que le causó el perjuicio del cual se deriva el restablecimiento del derecho pretendido, se configura la ineptitud sustantiva de la demanda. Aunado a lo anterior, es evidente que si la desvinculación efectiva ocurrió a partir

del 3 de enero de 2008, cualquier reclamación derivada de su relación laboral debió realizarse, a más tardar, dentro de los 3 años siguientes, so pena de extinguirse la obligación por parte de la entidad, por producirse el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales, pero como en este caso la reclamación administrativa se realizó hasta el 7 de octubre de 2011, es decir, cuando habían transcurrido 3 años y 9 meses posteriores a la desvinculación y más de dos años después de finalizado el proceso liquidatorio de la entidad, forzoso es concluir que los derechos laborales reclamados se encuentran prescritos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3202 DE 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00588-01(3086-13)

Actor: GLORIA PATRICIA GIRALDO GOMEZ

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO Y FIDUPREVISORA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Fiduciaria La Previsora como vocera de patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2012 por la Subsección A de la Sección

Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, GLORIA PATRICIA GIRALDO GÓMEZ solicita al Tribunal declarar la nulidad de los Oficios Nos. 10010-34636301887 de noviembre 9 de 2011y 2011EE87617 0 1, mediante los cuales se negó su reintegro, así como la reliquidación de los derechos producto de la convención colectiva suscrita entre el ISS y las organizaciones sindicales representadas por SINTRASEGURIDAD SOCIAL. Como consecuencia, pide que se ordene su reintegro al cargo que tenía al momento de su desvinculación o a otro de igual categoría, teniendo en cuenta que está cobijada por el retén social por ser madre cabeza de familia sin alternativa económica, discapacitada, con una pérdida de capacidad laboral del 26.10% y porque le faltan menos de 3 años para el disfrute de su pensión; disponer el reconocimiento y reliquidación de las prestaciones legales, extralegales y convencionales con base en la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, así como los sueldos, primas, bonificaciones y demás adehalas dejadas de recibir desde que se produjo la desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro; declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; ordenar que se respeten las condiciones laborales que tenía desde antes de la desvinculación y garantizar su permanencia al servicio hasta cuando cumpla la edad y tiempo de servicio necesarios para el disfrute de su pensión; reconocer los beneficios que se concedieron a otros que se encontraban en igualdad de condiciones; reconocer

los intereses moratorios y los ajustes de valor de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A.; dar cumplimiento al fallo en el término del artículo 176 ídem y si no lo cumple en ese término, reconocer los intereses moratorios de acuerdo con el artículo 177 ibídem y conceder costas y agencias en derecho. Como hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, relata los que se resumen a continuación: Ingresó al servicio de Instituto de Seguros Sociales - Seccional Cundinamarca desde el 12 de febrero de 1990 y prestó continuamente sus servicios hasta el 15 de junio de 2003. El Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad SocialSINTRASEGURIDAD SOCIAL y el Instituto de Seguros Sociales suscribieron convención colectiva con vigencia entre el 1º de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1999; posteriormente se suscribió otra convención por el periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, pero con vigencias especiales y actualmente tiene plena aplicación y fue reafirmada por el Juzgado 2º Laboral de Bogotá que negó la revisión del acuerdo convencional. Mediante Decreto 1750 de junio 26 de 2003 se escindió el ISS y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la Luis Carlos Galán Sarmiento, la cual sustituyó en todas sus obligaciones laborales al ISS, de modo que las dos instituciones deben responder solidariamente. A partir del 26 de junio de 2003 quedó incorporada automáticamente en la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y empezó a

prestar sus servicios para la misma. Su último cargo fue el de odontólogo, grado 18. El Gobierno Nacional dispuso la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento mediante Decreto 3202 de agosto 24 de 2007; en consecuencia, el 3 de enero de 2008 fue despedida de su empleo por supresión del mismo. El plazo dispuesto para finalizar el proceso liquidatorio y la terminación de la existencia jurídica de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento era el 6 de noviembre de 2009. En la actualidad, el manejo, seguimiento y administración de los procesos judiciales seguidos contra la ESE está en cabeza de Fiduprevisora S.A. Con su desvinculación se desconocieron los 19 años de servicio sin solución de continuidad, a pesar de tener la condición de madre cabeza de familia y sin tener en cuenta que era beneficiaria de las convenciones colectivas descritas. Para reclamar sus derechos, elevó peticiones ante las entidades demandadas, que fueron resueltas en forma desfavorable. Considera que con la decisión acusada se incurrió en violación de los artículos 1, 2 inciso 2º, 4, 11, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 55, 56, 58, 209 y 243 de la Constitución Política, Acto Legislativo 01 de 2005 en lo relativo a la protección de los derechos adquiridos; Leyes 790 de 2002, 812 de 2003 artículo 8º literal d), 100 de 1993 artículo 114 y 50 de 1990 artículo 98 y concordantes; Decreto 190 de 2003; Código Sustantivo del Trabajo artículos 67, 68, 128, 467, 468, 469, 470 y

concordantes; Código Contencioso Administrativo artículos 177, 178, 179 y concordantes así como los artículos 3, 5, 26, 39, 41, 48, 49, 50, 51, 53, 55, 56, 57, 60, 62 (en lo pertinente), 68, 72, 75, 79, 82, 84, 85, 86, 89, 103 y concordantes de la Convención Colectiva. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Adujo que al tenor de lo dispuesto en la Ley 790 de 2002 y conforme a lo dispuesto por el Decreto 3202 de 2007, la entidad estaba en la obligación legal de no suprimir los cargos de quienes tuvieran las condiciones de cabeza de familia y de discapacitados mientras se liquidara definitivamente la empresa. Por lo tanto, señaló que como en el expediente obra prueba de la pérdida de la capacidad laboral aducida por la demandante, así como de manifestación escrita de su condición de madre cabeza de familia, la entidad no podía retirarla del servicio hasta que se produjera la liquidación definitiva, pues con la extinción de la entidad, quedarían suprimidos todos los cargos, motivo por el cual ordenó el reconocimiento y pago de salarios y demás prestaciones sociales desde cuando se produjo la desvinculación hasta el 6 de noviembre de 2009, cuando se extinguió definitivamente la ESE. En lo que respecta al reconocimiento de los beneficios convencionales, aseguró que al entrar en vigencia el Decreto 1750 de 2003 los

servidores públicos que laboraban para el ISS quedaron automáticamente incorporados en las ESE allí creadas, pero a partir de ese momento ostentaron la calidad de empleados públicos y por tanto, sujetos al régimen salarial y prestacional a ellos atribuido; en tal condición no tiene derecho a beneficiarse de ninguna convención colectiva, pues éstas son solo aplicables a los trabajadores oficiales al tenor de lo dispuesto en el artículo 416 de C.S.T. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, el apoderado de la Fiduciaria La Previsora en calidad de vocera del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento la apeló en la oportunidad procesal. Afirmó que el tribunal desconoció el contrato de fiducia mercantil y las obligaciones contractuales que corresponde a las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 1233 del Código de Comercio y el numeral 7º del artículo 146 del Decreto 663 de 1993 con fundamento en los cuales la fiduciaria no puede responder con recursos propios por las obligaciones y eventuales condenas a cargo de los fideicomitentes o de los patrimonios autónomos que administran. Así las cosas, señaló que quien es llamada a ser parte para responder por la condena impuesta no es la fiduciaria, sino la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación o quien haga sus veces y agregó que los archivos de la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento no fueron entregados a la fiduciaria en virtud del contrato, motivo por el cual no cuenta con las historias laborales de quienes prestaron su servicio en la entidad, motivo por el cual no puede responder por la legalidad de los actos administrativos que en su

oportunidad expidió la extinta ESE. Finalizó señalando que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1568 del C.C. la solidaridad debe ser declarada en todos los casos no establecidos en la ley, de modo que en el caso bajo análisis no se configura la solidaridad pues esta característica no es de la naturaleza del contrato de fiducia. Dentro de la misma oportunidad, el apoderado de la demandante apeló tal decisión y manifestó su oposición señalando que los derechos derivados de la convención colectiva de trabajo constituyen derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores; por lo tanto, solicita acceder a las pretensiones que a ese respecto se reclamaron; así mismo, pide condenar en costas a la parte demandada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Procuradora Segunda Delegada (E) ante esta Corporación rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia recurrida1. Dijo, en síntesis, lo siguiente: Si bien es cierto la ley protege a las madres cabeza de familia y a los discapacitados, también lo es que en casos de reestructuración o liquidación de entidades públicas esa protección tiene límites, ante la imposibilidad jurídica de 1 El concepto obra de folios 208 a 214. reubicar al beneficiario del retén social, como ocurrió con la demandante; sin embargo, en su caso, la estabilidad laboral se debió garantizar hasta el momento en que se hizo efectiva la liquidación de la entidad. Se cuestionó el hecho de que la condición de madre cabeza de familia solo haya sido puesta en conocimiento de la entidad demandada cuando

ya no existía jurídicamente la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. En lo que respecta a la responsabilidad atribuida a la Fiduciaria para cumplir la condena impuesta, consideró que sí es la llamada a responder con el patrimonio constituido para asumir las obligaciones de la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, pues carecería de sentido su constitución si se pretendiera burlar los derechos de los trabajadores como el constituido en la sentencia recurrida. Finalizó señalando que a partir del momento en que la demandante adquirió la condición de empleada pública en virtud de la escisión del ISS y la consecuente vinculación a la ESE, dejó de ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo cuya aplicación depreca, pues dada la naturaleza jurídica de su relación laboral no es beneficiaria de normas convencionales. Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES

Consideración Previa. Impedimento La Consejera de Estado doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez manifiesta encontrarse incursa en la causa de impedimento prevista en el artículo 11 numeral 2º del CPACA2, por haber conocido y sido ponente de la sentencia cuyo recurso de apelación ocupa la atención de la Sala, en su condición de Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consideración a lo anterior y vistas las actuaciones desarrolladas en el trámite de la primera instancia, se verifica que, en efecto, el conocimiento del proceso fue asignado en esa oportunidad a la Dra. Ibarra Vélez3 quien fue ponente del fallo4 materia del presente recurso de alzada, por tal razón, se declara fundada la causal de impedimento y se le separa del conocimiento del asunto.

Ahora bien, como se observa que tanto la parte demandante como la demandada apelaron la decisión, la Sala se pronunciará sin limitaciones sobre la controversia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. El asunto que se plantea está encaminado a establecer la legalidad de los Oficios Nos. 10010-346363 01887 de noviembre 9 de 2011y 2011EE87617 0 1, mediante los cuales se negó el reintegro solicitado por Gloria Patricia Giraldo Gómez a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, así como la reliquidación de sus derechos convencionales. En el expediente está probado que la demandante laboró al servicio del Instituto de Seguros Sociales desde el 12 de febrero de 1990, en el cargo de 2 “2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.” 3 Como consta en el acta de reparto que obra a folio 166. 4 Fallo visible de folios 275 a 293. odontólogo general5 y en virtud de la escisión del ISS y la creación de unas Empresas Sociales del Estado, quedó automáticamente incorporada y sin solución de continuidad en la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, en el cargo de odontólogo, grado 18, jornada laboral 4 horas, desde el 26 de junio de 2003, con vinculación como empleado público6; sin embargo, en forma previa a tal vinculación había prestado sus servicios en el ISS como supernumerario, por los periodos comprendidos entre el 1º y 30 de abril de 1985, entre el 25 de abril de 1989

y el 6 de mayo de 1989 y entre el 23 de diciembre de 1999 y el 18 de enero de 1990. El Gobierno Nacional, mediante Decreto 3202 de 2007 ordenó la disolución y liquidación de la ESE Hospital Luis Carlos Galán Sarmiento. La ESE Hospital Luis Carlos Galán Sarmiento inició su proceso de liquidación y fue culminado el 6 de noviembre de 20097. En virtud de ese proceso liquidatorio, la demandante fue informada de que el cargo que desempeñaba como odontóloga en la planta de personal de la ESE en liquidación, había sido suprimido y por tal motivo permaneció al servicio de esa entidad hasta el 3 de enero de 20088. Mediante petición radicada el 7 de octubre de 2011 en el Ministerio de la Protección Social y en la misma fecha, en la Fiduprevisora S.A., la señora Giraldo Gómez solicitó su reintegro en el mismo cargo en otra entidad pública y en su solicitud adujo la condición de madre cabeza de familia sin alternativa económica, persona con limitación física y servidor que cuenta con los requisitos de edad y tiempo de servicios para el reconocimiento de su pensión de jubilación o vejez en el 5 Según constancia suscrita por el Jefe del departamento de Recursos Humanos – Seccional Cundinamarca y Distrito Capital. 6 Según constancia expedida por la Coordinadora de Talento Humano de la ESE, visible a folio 32. 7 Como se desprende de la documental que obra a folios 8 y 225. 8 Tal como lo relata en la reclamación administrativa (fl. 13) y en el hecho 17 de la demanda. término de 3 años; así mismo, reclamó el reconocimiento de salarios, prestaciones

legales, extralegales y convencionales dejados de recibir desde su desvinculación hasta cuando fuere vinculada a la entidad. De conformidad con la constancia expedida por la Coordinadora de Talento Humano de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación9, mediante Decreto 4992 de diciembre 31 de 2007 se modificó la planta de personal de la entidad y se suprimieron los cargos, por tal motivo, la demandante cesó sus funciones a partir del 3 de enero de 2008. Lo anterior implica que el acto administrativo que extinguió su relación laboral con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento fue el mentado Decreto y por ende, era ese el acto que la demandante debió controvertir, con miras a obtener su reintegro a la entidad, pues fue el que dispuso su desvinculación. No obstante, el Decreto citado no es materia de cuestionamiento en esta litis, pues lo que hizo la demandante fue formular peticiones de fecha 7 de octubre de 201110 ante el Ministerio de la Protección Social y ante la Fiduprevisora S.A. en aras de obtener un pronunciamiento favorable en torno a su reintegro y al reconocimiento de prestaciones con base en la convención colectiva de trabajo. Sin embargo, a juicio de la Sala, tal petición lo que buscó fue revivir términos no utilizados oportunamente para controvertir el acto que realmente le causó el perjuicio -la desvinculación-, es decir, el Decreto 4992 de diciembre 31 de 2007, que modificó la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y a partir de esa modificación dispuso la supresión de su empleo.

9 Visible a folio 32. 10 Dos años más tarde de finiquitado el proceso liquidatorio. Así las cosas, al no demandarse el acto que le causó el perjuicio del cual se deriva el restablecimiento del derecho pretendido, se configura la ineptitud sustantiva de la demanda. Aunado a lo anterior, es evidente que si la desvinculación efectiva ocurrió a partir del 3 de enero de 200811, cualquier reclamación derivada de su relación laboral debió realizarse, a más tardar, dentro de los 3 años siguientes, so pena de extinguirse la obligación por parte de la entidad, por producirse el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales, pero como en este caso la reclamación administrativa se realizó hasta el 7 de octubre de 2011, es decir, cuando habían transcurrido 3 años y 9 meses posteriores a la desvinculación y más de dos años después de finalizado el proceso liquidatorio de la entidad, forzoso es concluir que los derechos laborales reclamados se encuentran prescritos. Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará la sentencia recurrida, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y, en su lugar, declarará probadas de oficio, las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y prescripción del derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de siete (7) de marzo de dos mil doce (2012) proferida por la Sección Segunda - Subsección A del Tribunal

11 Según constancia que obra a folio 32. Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por GLORIA PATRICIA GIRALDO GÓMEZ contra la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO y FIDUPREVISORA, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En su lugar se dispone, Decláranse probadas, de oficio, las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y prescripción el derecho, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.