CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-00784-01(3692-14)-2017

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Hora extra / JORNADA LABORAL MIXTA – Cuerpo oficial de bomberos / TRABAJO SUPLEMENTARIO – Regulación del pago / JORNADA LABORAL DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – 44 horas semanales / EXCEPCIÓN JORNADA LABORAL – Labores discontinuas o de vigilancia sin exceder de 66 horas semanales [D]e conformidad con el artículo 331 del Decreto 1042 de 1978, el límite máximo legal no es de 66 sino de 44 horas semanales de jornada laboral, por cuanto no existe una regulación especial sobre la materia. Por lo tanto el trabajo superior a las 44 horas semanales tiene que ser retribuido de conformidad con los principios de igualdad y proporcionalidad establecidos entre otros por el artículo 53 de la Constitución Política. (…) Ahora bien, se tiene que según el certificado obrante a folio 17 del expediente emanado de la Subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, que la señora Yolanda Elisa Mahecha Saldaña «trabajaba mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado» … «laborando cuatro días y descansando tres días y a la siguiente semana laborando tres días y descansando cuatro días y guardando el orden sucesivo, los días de descanso se les está reconociendo en la asignación básica mensual».

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 991 DE 1974 / DECRETO 388 DE 1951

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00784-01(3692-14)

Actor: YOLANDA ELISA MAHECHA SALDAÑA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE

BOMBEROS D.C., DISTRITO CAPITAL –SECRETARÍA DE GOBIERNO Asunto: Fallo ordinario – Trabajo suplementario, compensatorios y prestaciones sociales. 1 Decreto Ley 1042 de 1978. Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 30 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. ANTECEDENTES La señora Yolanda Elisa Mahecha Saldaña en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, solicitó la nulidad del Oficio «sin número y sin fecha de radicación 2011 EE 5813, suscrito por

la Subdirectora de Gestión Corporativa de la UAECOBB, así como del anexo respectivo denominado “liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos”, suscritos por la misma funcionaria, expedido como respuesta a la reclamación laboral presentada por el suscrito con fecha 12 de septiembre de 2011, documento de respuesta recibido el 22 de septiembre de 2011, respecto del cual se interpusieron y sustentaron en legal forma los recursos de reposición y subsidiario de apelación el día 23 de septiembre de 2011, así como decretar la nulidad del oficio sin número de fecha 16 de noviembre de 2011, suscrito por el Director de la UAECOBB, mediante el cual se confirma la negativa tacita (sic) de la petición y se declara agotada la vía gubernativa, acto administrativo notificado personalmente al suscrito apoderado el 17 de noviembre de 2011, en dichos actos administrativos se negaron las reclamaciones administrativas de la demandante respecto del reconocimiento y pago de horas extras, reconocimiento y pago de descansos compensatorios, reliquidación y cancelación de diferencias por concepto de recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos, reliquidación y cancelación de diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores (horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y recargos festivos diurnos y nocturnos), en las primas de servicios, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos por la poderdante en su calidad de empleado público de esa Entidad» (ff.

46 y 47). A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad accionada a que reconozca, reliquide y pague los dineros correspondientes al tiempo laborado entre el 11 de septiembre de 2008 hasta la ejecutoria de este fallo, correspondientes a 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 33 y 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, aplicable a los bomberos con la respectiva indexación desde el momento de su causación hasta el pago. Igualmente, de acuerdo con lo establecido en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, que se condene a la demandada al pago de 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado desde el 6 de junio de 2008, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, y que se liquide de manera proporcional lo que exceda. Así mismo, que se cancelen los descansos compensatorios en los términos de los artículos 36, literal e) y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 por haber laborado de manera ordinaria los días domingos y festivos en turnos de 24 horas. Además, que reliquide los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235%, por cuanto en el momento en que la demandada procedió a hacerlo, tomó como base una jornada de 240 horas mensuales y le aplicó los porcentajes conforme a las horas laboradas. Añadió que se ordene recalcular y pagar las diferencias generadas por la inclusión

de los factores anteriores en las primas de servicios, vacaciones y navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos por la demandante. También pidió la reliquidación de las diferencias en el auxilio de cesantías de conformidad con los factores solicitados. Para finalizar, que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del CCA. HECHOS Expuso que la demandante, se vinculó con la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Especial de Bomberos de Bogotá el 1 de enero de 2007, y que al momento de presentar la demanda estaba ocupando el cargo de Cabo de Bomberos Código 413 Grado 17. Prestando sus servicios mediante un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado. Señaló que el 12 de septiembre de 2011 radicó petición bajo el número 2011 ER 5179, en la que solicitó la liquidación y pago de lo siguiente: «1. Horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, laboradas desde el mes de septiembre de 2008 en exceso de las 44 horas semanales; 2. Descansos compensatorios del año 2008 en adelante correspondientes a los días festivos y dominicales. 3. La reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y de los días domingos y festivos del 200% y 235% del año 2008 en adelante a las factores reales; 4. La reliquidación de primas de servicios, vacaciones y de navidad del año 2008 en adelante así como el

sueldo de vacaciones y demás factores salariales percibidos por el poderdante con base en la liquidación total de horas extras laboradas y recargos nocturnos reliquidados así como los compensatorios cancelados; 5. La reliquidación de la cesantía ante el respectivo fondo o FAVIDI.» (f. 53). Indicó que mediante el Oficio 2011 EE 5813 (sin fecha), se le dio respuesta de forma negativa a la anterior petición, en donde «Aparece un cuadro con año, recargo ordinario nocturno 35%, recargo festivo diurno 200%, recargo festivo nocturno 235% y en columnas siguientes el número de horas y valores cancelados en los años 2008, 2009, 2010, 2011 por dichos conceptos, también aparece en el mismo numeral 3 la formula (sic) de liquidación de recargos, transcrita en el numeral 4 de los hechos del solicitante. En el citado oficio y en el anexo del mismo no aparece mencionado la posibilidad de ningún recurso» (f. 53 y 54). Expresó que contra el anterior acto interpuso los recursos de reposición y subsidiariamente el de apelación, siendo contestado por la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá de manera negativa mediante el oficio de 16 de noviembre de 2011 sin número, en el cual se le señala que: «Así las cosas, en cuanto hace referencia a las personas vinculadas a UAECOB en la función de Bombero, mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, en otras palabras se trata de: una jornada ordinaria “especial” en razón de la naturaleza del servicio esencial que se presta, que no

admite ninguna interrupción como ya se viene diciendo y por lo tanto: INTEGRA LA

JORNADA NORMAL U ORDINARIA, ESPECIAL Y EXCEPCIONAL PARA LOS

BOMBEROS DE LA UAECOBB DE BOGOTÁ D.C.» (f. 54).

Contó que adicionalmente, que en dicha contestación se plasmó que con ella quedó agotada la vía gubernativa. Narró que el 15 de septiembre de 2011 mediante memorial radicado con el número 2011 ER5294, se solicitó al director de la UAECOBB constancia sobre los turnos laborados por la demandante en esa entidad, al igual que los emolumentos percibidos desde el 11 de septiembre de 2008 hasta al 10 de septiembre de 2011. Siendo recibida una certificación el 28 de septiembre de 2011 mediante el cual se da respuesta parcial a lo solicitado. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invocó la parte demandante como normas vulneradas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53. Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y políticos: artículo 7.

Normas legales: Decreto Ley 1042 de 1978 artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LAS NORMAS INVOCADAS: Estimó que se le vulneraron sus derechos, por cuanto se dio aplicación de manera arbitraria a una jurisprudencia del Consejo de Estado mediante la cual se niega el reconocimiento de horas extras a los miembros de los cuerpos oficiales de bomberos, la cual tuvo vigencia hasta el año 2006, pero que fue abandonada por

esa Corporación mediante la sentencia de 17 de abril de 2008. Consideró que la entidad demandada excluyó lo esbozado en la sentencia C-1063 de 2000 que declaró inexequible el artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 y determinó la aplicabilidad del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados del nivel territorial. Dijo que de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política es procedente que se reconozcan las horas extras pedidas, ya que otros servidores de entidades distritales sí gozan de esos beneficios. Igualmente, expuso que los turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso violan las disposiciones internacionales que establecen jornadas de 8 horas diarias de trabajo y 16 de descanso. Indicó, que la entidad accionada desconoció las normas antes citadas, toda vez que aplicó de forma indebida los artículos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto está en contravía del principio de favorabilidad. Sumado a ello, desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha dicho que la jornada laboral de los empleados del orden territorial se encuentra reglamentado por del Decreto Ley 1042 de 1978. Enunció que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 es procedente para reliquidar las prestaciones sociales a favor de la señora Yolanda Elisa Mahecha Saldaña.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., mediante apoderado contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la accionante (ff.

123 - 154). Manifestó que si bien es cierto que la entidad demandada no liquida horas extras diurnas, nocturnas ni descansos compensatorios de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, si reconoce y paga recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 388 de 1951, así como el Decreto 991 de 1974, y con lo prescrito en el Acuerdo 3 de 1999, normas que son más favorables para la demandante, toda vez, que el precitado Decreto 1042 de 1978 establece un límite de 50 horas extras mensuales de reconocimiento. Además, señaló que en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 se estableció la jornada mixta que preveía la posibilidad de mezclar horas diurnas y nocturnas, y que dicha circunstancia fue reconocida por el Consejo de Estado en la sentencia de 2 de abril de 2009. Sección Segunda – Subsección «B». Expediente número 2003-0003901 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Indicó que las condenas dadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procesos similares, se produjeron en casos en los que no se había realizado el pago de trabajo suplementario, recargos nocturnos dominicales y festivos, y que en el asunto objeto de estudio, la situación era distinta, pues a la señora Yolanda Elisa Mahecha Saldaña se le habían pagado los mismos. Dijo que a los empleados del nivel operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos se les

debe aplican los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974. Frente a la reliquidación de cesantías, expresó que no puede haber lugar a que se condene a la entidad demandada a que la realice, por cuanto los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 establecen la forma en que se debe liquidar. Manifestó que los descansos compensatorios no forman parte de los factores salariales para liquidar otra clase de acreencias. Adujo que los bomberos prestan un servicio público de carácter permanente, y que el legislador no se pronunció al momento de definir la jornada laboral de ellos en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Estableció que en este caso, la labor se presta bajo la modalidad de «disponibilidad», lo que implica que no se trata de una prestación efectiva de trabajo. Para finalizar, propuso la excepción de pago total de las acreencias laborales. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección «A», mediante providencia de 30 de enero de 2013 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (ff. 507 a 529). Manifestó que previo a estudiar el fondo del asunto es pertinente precisar que la demandante es empleada pública vinculada a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá mediante una relación legal y reglamentaria, y que por ende, la normatividad que regula su vinculación es la expedida de forma especial para ellos en razón de su actividad o en su defecto, las que se apliquen a los demás empleados públicos del orden distrital.

Dijo que el horario de trabajo de los Bomberos de Bogotá es de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso remunerado. Expuso que la controversia radica en la forma de liquidación y pago de la jornada que excede la máxima legal. Señaló que la demandante estimó que se debe emplear el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, medida para los trabajadores distritales del sector central, por cuanto no existe una norma especial para los bomberos. En cambio, que para la entidad accionada, las normas aplicables en materia de jornada laboral de los bomberos son los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974, por ser reglas específicas para empleados que desempeñan una función especial. Explicó que el Decreto 388 de 1951 fijó un horario especial de turnos de 24 horas para los radio operadores, oficial y suboficial de servicio del Cuerpo de Bomberos, y el cargo de la demandante no se encuentra entre ellos2. Precisó que la Resolución 302 de 20073 tiene como cargos del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá los de: Bombero, Cabo de Bomberos, Sargento de Bomberos y Teniente de Bomberos, y no hace referencia a los de: oficial de servicio, suboficial de servicios o radio operador. Desprendiéndose de lo anterior que los cargos que según el decreto aludido tienen un turno de 24 horas no existen dentro de la estructura de la UAECOBB. 2 Cabo de Bomberos Código 413 Grado 17. Folio 216. 3 Manual de Funciones de la Unidad Administrativa Especial. Narró nuevamente que el Decreto 388 de 1951 señala un horario de 24 horas para

los cargos de radio operador, oficial y suboficial de servicio, el cual se ha impuesto para todos los trabajadores del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Contó que la entidad demandada argumentó, que el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974 hace referencia a una jornada especial para el Cuerpo de Bomberos de Bogotá, evidenciando del precitado artículo que el decreto en cuestión «no está fijando una jornada especial de los Bomberos del Distrito sino que está creando una jornada especial para los trabajadores del Distrito de máximo 48 horas semanales, de la cual exceptúa a los Bomberos. Es decir que del artículo transcrito se desprende que al actor no le es aplicable una jornada máxima legal de 48 horas semanales,» (f. 517). El tribunal consideró que no existiendo dentro del ordenamiento legal que regula el régimen de personal de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, norma alguna que señale la jornada máxima legal; dicho vacío debe ser llenado en virtud además, de los principios de favorabilidad e igualdad laboral, con el Decreto Ley 1042 de 1978 artículo 33, por lo cual la jornada ordinaria de trabajo de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos, es de 44 horas semanales, y por lo tanto, toda labor realizada por la señora Yolanda Elisa Mahecha Saldaña que exceda dicho número de horas semanales, constituye trabajo suplementario o de horas extras que por ser tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley. Se tiene que según la demandante la UAECOBB le ha fijado un horario de trabajo en

jornadas de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, lo cual genera que en la semana se trabajen 72 y hasta 96 horas, excediendo la jornada máxima legal de 44 horas que estableció el Decreto 1042 de 1978 que le es aplicable. Expuso que en el mismo sentido, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección «A» por medio de la sentencia de 17 de abril de 2008 M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Expediente número 2003-00041 se ha pronunciado. Concluyó frente a este punto que la demandante se desempeña como Cabo de Bombero para la UAECOBB desde el 1 de enero de 2007 y que trabajaba semanalmente más de las 44 horas de jornada máxima legal; por lo cual tiene derecho a que ese trabajo realizado más allá de las 44 horas semanales y 220 mensuales le sea pagado como trabajo suplementario. Arguyó, que ya establecida la jornada de la demandante en 44 horas semanales, todo aquel trabajo más allá de ese horario es considerado como trabajo suplementario o extra, de acuerdo con los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 modificado por el Decreto 50 de 1981. Por lo tanto, la entidad demandada deberá liquidar y ordenar el pago de las horas extras causadas. Señaló que si bien es cierto que existe una prohibición en el literal d) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, de pagar más de esas 50 horas, dicha prohibición es el argumento esgrimido por la entidad accionada para pagar el trabajo suplementario de la actora a modo de recargo y no como hora extra; sin embargo el

tribunal comprendió que tal restricción no debe tenerse en cuenta como limitante para pagar el trabajo ya realizado, sino que impone a la administración la obligación de evitar que el trabajo suplementario exceda de las 50 horas extras mensuales. Como resultado de lo anterior, habrá de accederse a las pretensiones de la demanda decretando la nulidad de los actos acusados y ordenando el reconocimiento y pago de todo el tiempo que exceda de las 220 horas mensuales como horas extras4, reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante donde sea factor salarial el trabajo suplementario. Lo anterior a partir del 12 de septiembre de 2008. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó condenar a la entidad accionada a reconocer y pagar a la señora Yolanda Elisa Mahecha Saldaña el trabajo que exceda las 220 horas mensuales, correspondientes a horas extras (diurnas ordinarias, nocturnas, festivas ordinarias, festivas nocturnas) laboradas a partir del 12 de septiembre de 2008, tomando como base para la liquidación un jornada mensual de 220 horas. Cantidad que resulta de que si por una jornada de 48 semanales se entienden 8 diarias de trabajo (48/6), por 44 semanales deben tenerse 7.33 de trabajo por 30 días corresponden a 220 al mes, que debe ser la base de la liquidación del trabajo suplementario. Igualmente que reconozca y pague la reliquidación de las prestaciones sociales (prima de navidad, bonificaciones, prima de vacaciones, prima de riesgo y vacaciones) causadas a partir de la fecha anteriormente referenciada, y negó las

4 En la modalidad de extras ordinarias diurnas, nocturnas, diurnas festivas o nocturnas festivas según el caso. demás súplicas de la demanda. APELACIÓN Las partes interpusieron el recurso de alzada contra la sentencia de 30 de enero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.  El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación (ff. 534 a 557), en donde señaló que está probado que «el año solar tiene 52 semanas y 12 meses, que al dividir 52 semanas entre 12 meses resultan 4,3 semanas por mes y que al multiplicar 44 horas semanales por 4,3 semanas del mes da como resultado 189,2 horas mensuales, que redondeándolas se convierten 190 horas mensuales, entonces no se entiende como la H. Sala dispone que la jornada base de liquidación es de 220 horas mensuales, cuando resultan 190 horas, contradicción que amerita ser corregida en beneficio del demandante y en aplicación correcta de la Ley.» (f. 537). Sostuvo que la providencia recurrida está en contravía de las diversas decisiones proferidas por las diferentes subsecciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que para el apoderado de la parte demandante se conculcan derechos laborales irrenunciables de su poderdante como: «1) Descuento ilegal de los recargos del 35% recibidos, 2) Desconocimiento de la reliquidación de recargos del 200% y 235% sobre 190 horas mensuales (cancelados sobre 240 horas mensuales), 3) Omisión flagrante de lo determinado en el literal e)

del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 (Descansos compensatorios por excesos de horas extras a razón de 1 día por cada 8 horas que excedan las 50 horas mensuales), 4) Omisión flagrante del reconocimiento de descansos compensatorios por labor habitual en días domingos y festivos acorde con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.» (f. 536). Lo anterior por cuanto el numeral 2 de la parte resolutiva de la providencia apelada condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la accionante el trabajo que exceda la 220 horas mensuales, como horas extras (diurnas ordinarias, nocturnas, festivas ordinarias y festivas nocturnas) laboradas a partir el 12 de septiembre de 2008 y tomando como base una liquidación con una jornada mensual de 220 horas. Y que la suma resultante que deba la demandada a la demandante, deberá descontar las sumas pagadas como recargo del 35% en cuya liquidación tomó como jornada mensual 240 horas sin que existiera causa legal para tal efecto. Consideró que la sentencia apelada desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, citando para ello la providencia de 18 de mayo de 2011 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Proceso número 05001-23-31-000-1998-01841-01. Demandante: Eudoro Botero Bayer. Demandado: Hospital General de Medellín. De donde extrajo lo siguiente: «Ahora bien, según la relación de pagos que obra a folio 185 y s., el demandante laboró 240 horas al mes, tiempo que superó el tope mensual de 176 horas reglamentarias,

teniendo como base una jornada semanal de 44 horas» (f. 538). Indicó que de forma contraria a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia recurrida y sin ser resuelta de forma concreta las pretensiones de reliquidación de recargos ordinarios nocturnos del 35%, recargos festivos diurnos del 200% y recargos festivos nocturnos del 235% (reliquidación recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos, artículos 34 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978), la Sala negó las demás pretensiones de la demanda sin realizar un análisis de la real situación de la demandante. Esbozó que no existe motivo legal para disponer del descuento de las sumas pagadas como recargo nocturno ordinario del 35%, toda vez que la demandante mensualmente laboraba entre 150 y 156 horas entre las 6 de la tarde y 6 de la mañana del día siguiente (lunes a martes, miércoles a jueves, viernes a sábado, domingo de las 24 horas al lunes de las 6 am en la semana o martes a miércoles, jueves a viernes, sábado de 6 pm a 12 pm, las cuales han venido siendo canceladas tomando el salario básico mensual dividiéndolo en 240 horas, cuando realmente el año solar tiene 52 semanas y 12 meses, y al dividir 52 semanas entre 12 meses resultan 4,3 semanas, que al multiplicarlas por las 44 horas de la jornada máxima legal para empleados públicos contemplada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, resultan 182,2 horas que al redondearlas en 190 horas mensuales generan

una diferencia a favor del demandante, desde ningún punto de vista es procedente estimar la jornada mensual en 220 horas, toda vez que si la jornada semanal a trabajar es de 44 horas y el mes tiene 4,3 semanas al multiplicar dichos factores resulta 189,2 horas y no 220 horas, lo cual amerita corrección, tanto en el total de horas mensuales de jornada máxima legal, que es de 190 horas y enmendar el error disponiendo la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios del 35% y no su descuento como aparece en la parte motiva, por cuanto ello genera la vulneración a los derechos irrenunciables del demandante. Pidió en resumidas cuentas la reforma parcial de la sentencia recurrida de la siguiente manera: «1. Reformar el inciso primero del numeral segundo de la providencia, para disponer que la liquidación de horas extras se haga tomando como base las 190 horas mensuales de trabajo (el año tiene 52 semanas, 12 meses, al dividir 52/12 resultan 4,3 semanas por mes X 44 horas semanales resultan 189, 2 horas, que aproximándolas generan 190 horas), por lo cual la liquidación sobre las 220 horas no tiene fundamento legal ni técnico y perjudica gravemente los intereses de la demandante.

2. Reformar el numeral segundo de la providencia, para disponer en su lugar que se reconozca y pague la reliquidación de recargos nocturnos ordinarios del 35% tomando como base las 190 horas mensuales de jornada máxima legal.

3. Revocar el numeral quinto de la sentencia, y en su lugar disponer: a) Reconocimiento y pago de la reliquidación de recargos festivos diurnos del 200%,

tomando como base las 190 horas mensuales de jornada máxima legal, b) Reconocimiento y pago de los recargos festivos nocturnos del 235%, tomando como base las 190 horas mensuales de jornada máxima legal; c) Reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por exceso de horas extras, conforme con lo consagrado en el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 a razón de 1 día hábil por cada 8 horas de exceso de las 50 horas extras mensuales reconocidas con base en el literal d) del mismo artículo; d) Reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por labor habitual en los días domingos y festivos conforme con lo consagrado en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, toda vez que labora 360 horas mensuales en total (15 turnos de 24 horas), cuando todo empleado público nacional, departamental, distrital o municipal percibe su salario básico por laborar 190 horas mensuales y el demandante en cada mes laboraba jornada equivalente casi a 2 meses, por lo cual los descansos recibidos en tiempo 24 horas x 15 días no son suficientes para la reparación y descanso, toda vez que los trabajadores del mundo entero descansan normalmente el doble del tiempo laborado por lo cual la desventaja mencionada da lugar a la aplicación sin restricciones del reconocimiento de los compensatorios por labor habitual en dominicales y festivos en similares condiciones al caso análogo de una empleada del Hospital de Kennedy en providencia 12 de agosto de 2009, siendo H. Consejero Ponente el Dr. ALFONSO VARGAS RINCON, expediente 25000232500020050184302 número interno 23002007, demandante CARMEN GARCIA RAMIREZ.» (ff. 555 y 556). Igualmente, solicitó se adicione a la sentencia apelada, lo referente a la inaplicación del inciso 3 del artículo 4 del Acuerdo Distrital 3 de 1999 modificado por el Acuerdo Distrital 9 de 1999, por cuento ello afecta los derechos de la demandante, como la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos, la remuneración acorde con la cantidad y calidad de trabajo y «por generar la figura del enriquecimiento sin causa a favor del Distrito Capital…» (ff. 556 y 557).  El apoderado de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos presentó recurso de alzada (ff. 559 a 567), en donde dice básicamente lo plasmado en la contestación de la demanda. Afirmó, que debido a la necesidad de funcionamiento permanente de la UAECOBB se debe regir indistintamente por un sistema especial mixto por turnos, el cual fue aplicado de manera errónea por el a quo, toda vez que el Decreto Ley 1042 de 1978 en su artículo 35 permite el referido sistema especial de turnos. Contó que dicha norma manifestó, que en caso de existir normas especiales que reglamenten un sistema diferente al ordinario de 44 horas semanales, se puede mediante el sistema de turnos y dependiendo de la naturaleza de la función, contar con un tipo diferente de la liquidación de recargos y trabajo adicional.