CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-00839-01(3478-15)-2018

TERMINACION NOMBRAMIENTO EN ENCARGO – Recuento normativo /

NOMBRAMIENTO EN ENVARGO – Presupuestos / ENCARGO EN UN

EMPLEO DE CARRERA – Estabilidad laboral relativa / ESTABILIDAD LABORAL RELATIVA – Su desvinculación solo se puede dar por designación de funcionario que cumplió con un concurso de méritos / ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION – Debe tener motivación / PRESUNCION DE LEGALIDAD - Desvirtuada [U]na de las formas mediante las cuales se puede proveer los empleos de la Fiscalía General de la Nación es el encargo, el cual ocurre en los casos en que se designa, de manera temporal, a un empleado para que asuma las funciones de otro empleo que se encuentre vacante, ya sea de manera temporal o definitiva. En este caso, el término del encargo se prorroga durante el término del respectivo concurso para proveer la vacante cuando se trate de cargos de carrera, lo cual debe quedar plasmado en el respectivo acto administrativo que concede el encargo. quienes se encuentren en carrera administrativa tiene derecho a que se les encargue de los empleos que se encuentren vacantes y que han salido a concurso, siempre y cuando acrediten: (i) tener los requisitos para su ejercicio, (ii) posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, (iii) no haber sido sancionados disciplinariamente en el último año y (iv) que la última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El segundo supuesto está referido al término del encargo, el cual, no podrá ser superior a seis (6) meses. si el encargo se da por terminado y la vacante se llena con la persona que no ha superado las etapas del

concurso, la entidad está en la obligación de exponer las razones que la llevan a tomar esa decisión. En el caso en estudio, como se ha dicho, el acto mediante el cual se destina a la doctora Esmeralda Barrios Zarta para desempeñarse como Fiscal 293, no señaló las razones del servicio que motivaron esa determinación, pues, simplemente se mencionaron las disposiciones legales que le atribuyen al Director Seccional de Fiscalías de Bogotá a tomar esa decisión, lo cual se considera un aspecto formal y no material respecto de la decisión que se adoptó en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00839-01(3478-15)

Actor: CLARA INÉS GAITÁN AGUILAR

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Trámite: Decreto 01 de 1984

Asunto: Se termina el nombramiento efectuado en encargo para designar en provisionalidad La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, en descongestión, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Clara Inés Gaitán Aguilar, a través de apoderado y ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la Fiscalía General de la Nación con la finalidad de que se declare la nulidad de la Resolución Nº 001792 de 1º de noviembre de 20112, por medio de la cual se efectuó la adscripción de Esmeralda Barrios Zarta como Fiscal 293 Delegada ante los jueces penales municipales de Bogotá, perteneciente a la Unidad de Delitos contra la Armonía y Unidad Familiar, cargo que se encontraba vacante por renuncia de la titular Ángela

María Estrada Espinosa.

2. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada que reintegre a la actora al cargo de Fiscal 293 delegada ante los jueces municipales de Bogotá, el cual ocupaba en encargo según nombramiento hecho mediante la Resolución Nº 2071 de 1º de septiembre de 20113, y se le pague la diferencia salarial, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir en el cargo de Fiscal 293; además de los daños que se le causaron con la decisión que adoptó la entidad.

Los hechos4

3. La situación fáctica se sintetiza de la siguiente manera: la demandante en su condición de empleada de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Asistente de Fiscal I, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Armonía y la Unidad Familiar, fue encargada para desempeñar el cargo de Fiscal 293 local.

4. Manifestó que no obstante encontrarse nombrada en encargo como Fiscal 293, la Coordinadora – Jefe de la Unidad de Delitos contra la Armonía y la Unidad Familiar, de manera verbal, le informó que hasta el 31 de octubre de 2011 estaría 1 El proceso ingresó al Despacho el 4 de marzo de 2016 (folio 295) 2 Folio 30 3 Folio 36 4 Folio 131 y siguientes en el cargo, pues, se había nombrado a otra funcionaria que venía de Ibagué.

5. Informó que por medio del escrito SA 00012387 de 1º de noviembre de 2011, recibido el 3 de los cursantes, se le envía copia de la resolución a través de la cual se adscribe, en provisionalidad, a la doctora Esmeralda Barrios Zarta, por necesidades del servicio, por tanto, el encargo de la demandante se terminó.

6. Dijo que contra dicha decisión interpuso recurso de reposición, y en subsidio apelación contra la Resolución Nº 001792 de 1º de noviembre de 2011, por la que se adscribió, en provisionalidad, el nombramiento de Fiscal 293 y con ello se terminó el encargo de la demandante en el mismo, los cuales se negaron.

Normas violadas y concepto de la violación5

7. Se invocaron como normas transgredidas los artículos 13 y 125 de la Constitución Política; la Ley 909 de 2004 en los artículos 3, numerales 2, 24, 44; Ley 7ª de 2007, en sus artículos 48, 89 numeral 2, 73, 81; la Ley 938 de 2004 en el artículo 11; el Decreto 1647 de 1991 en sus artículos 22, 25.

8. Sobre el concepto de la violación señaló que el acto acusado desconoce lo dispuesto por la Constitución Política, en lo que tiene que ver con las normas

aplicables a los servidores inscritos en carrera, y no a los nombrados en provisionalidad.

9. Manifestó que existe un acto de nombramiento en encargo por vacancia definitiva, el cual se hizo por todo el tiempo que durara el concurso para proveerlo, de conformidad con la Resolución Nº 01501 de 2005; y para el caso en concreto del encargo, la Resolución Nº 2071 de 1º de septiembre de 2011. Agregó que en este caso no hubo motivación del acto, ya que se trasladó a una servidora nombrada en provisionalidad a la vacante definitiva, lo cual significa que el encargo no termina cuando la administración lo decida unilateralmente sino cuando cubra la vacante luego de un concurso, lo cual no se dio así.

10. Argumentó que la administración no tuvo en cuenta las directrices relacionadas con los traslados, pues, en estos casos, se debe nombrar a un

servidor de carrera o de libre nombramiento y remoción sino que vinculó a una persona que no se encuentra en ninguna de esa situaciones, por lo que no se puede tener la calidad que no está dentro de la planta de personal global y flexible de la Fiscalía General de la Nación, con lo cual se lesionan sus derechos. 5 Folio 133

11. Señaló que no es justificable que la entidad termine el encargo de la actora de manera unilateral, mediante el traslado de una persona que está nombrada en provisionalidad, cuando esa vacante definitiva está ocupada por una servidora que

ostenta derechos de carrera en otro cargo.

Oposición a la demanda

12. La parte demandada, Fiscalía General de la Nación, no contestó la demanda, como se establece de las constancias procesales.

La sentencia de primera instancia6

13. El tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, luego de valorar la prueba allegada al proceso y estudiar la normativa que regula la situación administrativa relativa al encargo de funciones, ante lo cual estableció que frente a situaciones como la sucedida en este caso, el encargo se presenta cuando se designa temporalmente a un servidor para asumir funciones de otro empleo por falta temporal o definitiva del titular; en este último caso, el encargo durará hasta por el término en que se realice el concurso para proveer la vacante, por tanto, dijo, el acto administrativo que lo concede debe señalar el término de duración.

14. Señaló que la Fiscalía General de la Nación terminó el nombramiento en encargo que ocupaba la demandante, como Fiscal 293, a través del acto acusado, el cual no contiene las razones que la llevaron a tomar esa decisión, sino que se limitó a adscribir en provisionalidad a la persona que la reemplazó.

15. Manifestó que la demandante ostenta derechos de carrera y cumple los requisitos para desempeñar el cargo de Fiscal 293, lo cual la legitima para reclamar la permanencia en él, por los menos hasta la finalización del concurso o

proceso de selección, o se provea con un empleado de carrera que posea mejor derecho, o cuando se demuestre la deficiencia en la prestación del servicio, pero que siempre se debe expedir un acto administrativo motivado, en el que se expresen, de manera clara, las razones que dan lugar a la finalización del nombramiento.

16. Concluyó que como en este caso no se dieron las circunstancias contenidas en la ley, es decir, que se expresaran las razones por las cuales se remueve del 6 Folio 185 encargo a la demandante, ésta debe permanecer como Fiscal 293, y, además, porque la persona que la reemplazó estaba nombrada en provisionalidad, sin

ostentar derecho alguno de carrera. En consecuencia anuló el acto y condenó a la entidad a restablecer a la actora en el cargo del que fue separada y pagarle la diferencia salarial dejada de percibir desde la fecha de terminación del encargo hasta cuando se haga efectivo el reintegro al mismo, siempre y cuando en la actualidad el empleo de Fiscal 293 Local de la Unidad de Delitos contra la Armonía y la Unidad Familiar, no se hubiese provisto por titular de carrera administrativa que haya superado el respectivo concurso de méritos o por persona de carrera administrativa. El recurso de apelación7

17. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación impugnó la decisión de primera instancia manifestando que la entidad obró en cumplimiento de una facultad legal al dar por terminado el encargo que ocupaba la actora, según nombramiento hecho a través de la Resolución Nº 001792 de 1º de noviembre de

2011.

18. En el punto relacionado con la motivación del acto señaló que ésta se requiere en aquellos casos en que se declara insubsistente a un empleado nombrado en provisionalidad, y que no se predica en aquellos casos en que se da por terminado un encargo.

19. Hizo alusión al retén social conforme a la sentencia SU 446 de 2001 de la

Corte Constitucional, según la cual, se aplica en la Fiscalía General de la Nación y se da cuando se termina el nombramiento provisional para proveer el cargo mediante la lista de elegibles como resultado de los concursos de mérito, lo que no ocurre en el caso de la demandante “pues la condición de médica (sic)8 que dice padecer, no implica que deba aplicarse el retén social y no pudiera darse por el terminado el encargo, de acuerdo con dicha sentencia”. Concepto del Ministerio Público

20. El Ministerio Público guardó silencio.

21. Agotada como se encuentra la instancia y sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir el recurso de apelación que la parte demandada presentó contra la decisión de primera instancia que accedió a las 7 Folio 212 8 La demandante no es médica sino abogada pretensiones de la demanda.

C O N S I D E R A C I O N E S

Problema Jurídico

22. En este caso, el problema jurídico a resolver por la Sala, se circunscribe a determinar si el acto administrativo mediante el cual se retira a una persona que se encuentra ocupando un empleo en encargo debe estar motivado, esto es, consignar las razones por las cuales se adopta la decisión.

23. Para abordar el estudio del problema jurídico planteado, el análisis que realizará la Sala consistirá en revisar la normativa que regula el asunto en discusión, el análisis y valoración de la documental allegada y, finalmente, el estudio del caso concreto.

La normatividad que regula el asunto

24. Para el efecto del análisis de las normas que se encargan de regular el tema

del encargo, la Sala estudiará la Ley 270 de 1996, Estatuto de la Administración de Justicia y, desde luego, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Constitución Política sobre la provisión de los empleados en las entidades del Estado; y demás normas que regulan la carrera administrativa y que se aplican a la Fiscalía General de la Nación.

25. El artículo 125 de la Constitución Política dispone que:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la afiliación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción…”.

26. Conforme a la norma superior citada, los empleos en los órganos y entidades

del Estado, por regla general, son de carrera y de ellos están exceptuados los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y todos aquellos que determine la ley de manera expresa. Asimismo, se tiene que los funcionarios serán nombrados por concurso público cuando el sistema de

nombramiento no se haya determinado por la ley.

27. Ahora, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se llevará a cabo previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que señale la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; y el retiro se hace cuando la calificación no sea satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Y en ningún tendrá injerencia la filiación política del

ciudadano, para ingresar a un empleo de carrera.

28. La Ley 270 de 7 de marzo 1996, promulgada el 15 del mismo mes y año, por medio de la cual se expide el Estatuto de la Administración de Justicia, en el artículo 132 se ocupó de regular las formas cómo se proveen los cargos en la

Rama Judicial, así: “ARTICULO 132. FORMAS DE PROVISION DE CARGOS EN LA RAMA JUDICLAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan

superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el

nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación.

3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.

29. Según la norma anterior, los cargos en la Rama Judicial se pueden proveer a través de las siguientes formas: propiedad, provisionalidad y en encargo. La primera situación, esto es, en propiedad, ocurre cuando existe vacancia definitiva y se haya surtido y superado todas las etapas concernientes al proceso de

selección respectivo, para los casos en que el cargo sea de carrera, o se trate de traslados expresamente regulados en la ley (artículo 134 de la misma ley). La segunda, es decir, en provisionalidad, se presenta cuando hay vacancia definitiva, y durará hasta que se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto; en este caso, no podrá exceder de seis meses, o también en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

30. Ahora, cuando el cargo es carrera, una vez que se ha producido la vacante, el nominador debe solicitar a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. Y cuando se trate de vacancia temporal, la designación se hará de manera directa por la respectiva corporación en los casos en que dicha vacancia sea en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales.

31. En cuanto al encargo, la misma normativa dispone que el nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, al funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad; un na vez que se venza dicho término se procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.

32. Ahora bien, frente a la situación administrativa del encargo, en la Fiscalía General de la Nación, se expidió el Decreto 2699 de 30 de noviembre de 1991, que es el Estatuto Orgánico de la misma, el cual al definir las situaciones administrativas del traslado y del encargo, dispuso lo siguiente: “Artículo 76. El traslado se producirá cuando un funcionario o empleado se designe para suplir la vacancia definitiva de un cargo o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean afines al que desempeña, de la misma naturaleza, nomenclatura y remuneración.

El traslado podrá tener origen en las necesidades del servicio o en la solicitud del

interesado y será procedente siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para el traslado o perjuicio para la buena marcha del servicio”.

33. Conforme a lo anterior, el traslado de funcionarios y empleados en la Fiscalía General de la Nación, se produce en aquellos casos en los cuales se designan con el objeto de suplir o llenar una vacante definitiva, o por intercambio con otro, en cuyo caso las funciones tienen que ser afines a las que desempeña uno y otro, de la misma naturaleza, nomenclatura y remuneración. Se trata, entonces, de requisitos que no pueden ser soslayados por el nominador. Igualmente, el origen del traslado puede ser por necesidades del servicio o a solicitud del interesado, y procede siempre y cuando no se presenten situaciones que desfavorezcan al empleado o funcionario o se perjudique el servicio a cargo de la entidad.

34. En lo relacionado con el encargo, el mismo Decreto 2699 de 1991, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, lo reguló de la siguiente manera en el artículo 78, que dice lo siguiente: “Artículo 78. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

Cuando se trata de vacancia temporal, el encargado de otro empleo solo podrá desempeñarlo durante el término de ésta, y en el caso de vacancia definitiva hasta por el término que dure el concurso vencido el cual el empleo deberá ser provisto conforme a las normas de ingreso al servicio previstas en este Estatuto.

Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de este y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular si no lo estaba desempeñando simultáneamente”.

35. Sobre los supuestos fácticos que consagra la norma citada y transcrita, se puede señalar los siguientes: a) El encargo tiene lugar cuando se designa de manera temporal a un empleado para que asuma, de forma total o parcial, las funciones que corresponden a otro empleo, ya sea que en éste se mpresente una vacante temporal o definitiva del titular; b) La persona encargada, se puede separar o no de sus propias funciones; c) Cuando se trate de vacancia temporal, el encargado de otro empleo solo lo desempeñará durante el término de la misma; d) En caso de que la vacancia sea definitiva, lo puede desempeñar todo el término que dure el concurso para ser proveído el cargo vacante; e) Una vez que venza el término para la proveer el empleo, éste debe ser provisto conforme a las normas de ingreso al servicio previstas en este Estatuto; f) Finalizado el encargo, la persona que está allí, de manera automática cesa en el desempeño de las funciones del empleo; y, asimismo, recupera plenamente las que corresponde al cargo del cual es titular, esto es, en caso de no estar desempeñando de manera simultánea los dos cargos.

36. Posteriormente se expide la Resolución Nº 1501 de 19 de abril de 2005, “por la cual se reglamentan la situaciones administrativas y se dictan otras disposiciones

para la administración de personal en la Fiscalía General de la Nación”; y en el punto referido al encargo, en el artículo 35, se dijo lo siguiente: “Artículo 35. Encargo. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un servidor de la Fiscalía General de la Nación para asumir, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. El cargo del cual se encarga puede ser de superior, igual o inferior categoría. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de este y recuperará la plenitud de las funciones del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente.

37. Señala la norma que el existe encargo al designarse, de manera temporal, a un servidor de la Fiscalía General de la Nación, para que éste asuma las funciones de un empleo que se encuentre vacante ya sea por falta temporal o definitiva del titular, y puede desvincularse o no de las funciones propias del suyo. De la misma manera, el cargo del cual es encargado el funcionario o empleado puede ser de superior, igual o inferior categoría. Asimismo cuando se venza el encargo, la persona que se encontraba ejerciéndolo, de manera automática cesa en el desempeño de las funciones, sin necesidad de acto que así lo disponga; y, además, recupera plenamente las funciones del empleo de cual es titular, en el caso de no estar desempeñándolo de manera simultánea.

38. Igualmente, y en lo que tiene que ver con el encargo, el artículo 37 de la Resolución Nº 1501 de 19 de abril de 2005, precisa que el servidor encargado

tiene derecho a percibir la diferencia en la remuneración durante el tiempo en que permanezca al frente del cargo, siempre y cuando el titular no la esté percibiendo, como en los casos en los cuales aquél se encuentra en licencia ordinaria no remunerada o prestando el servicio militar y ha sido convocado en calidad de reservista. La norma es del siguiente tenor: “Artículo 37. Las vacancias temporales o definitivas de los cargos en la Fiscalía General de la Nación podrán ser provistas mediante encargo. El servidor público encargado tendrá derecho mientras dure el encargo, a percibir la diferencia de la remuneración señalada para el empleo que desempeña temporalmente, siempre y cuando el titular no la esté devengando, o sea, cuando el titular se encuentra en licencia ordinaria no remunerada o prestando el servicio militar o haya sido convocado en calidad de reservista”.

39. Ahora, en lo que tiene que ver con el tiempo que dura el encargo, el artículo 38 ibídem, dice lo siguiente: “Artículo 38. Duración. La duración del encargo está condicionada a la suerte de la

vacancia a proveer, así:

1. Si se trata de proveer una vacancia temporal el encargado solo podrá desempeñar el cargo hasta por el término de ella.

2. Si se trata de proveer una vacancia definitiva el encargado solo podrá desempeñar el cargo: a) Hasta por tres (3) meses para los cargos de libre nombramiento y remoción;

b) Hasta por el término que dure el concurso, para los cargos de carrera.

40. El artículo 38 de la normativa en análisis señala que el encargo no

interrumpe el tiempo de servicio ni afecta la situación frente a la carrera. Dice la

norma: Artículo 39. El encargo no interrumpe el tiempo de servicio ni afecta la situación del servidor frente a la carrera.

41. Por su parte, el artículo 40 de la misma resolución dice que en el acto administrativo que concede el encargo, se señalará el término de duración, lo mismo si se separa o no al servidor de las funciones propias del cargo en el cual es titular. Además, el artículo 41 ibídem, señala que son funciones del Fiscal General de la Nación proveer, mediante encargo, los cargos vacantes de vicefiscal, secretario general, fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia

y Director de Asuntos Internacionales.

42. En lo relacionado con las preferencias para la provisión de los empleos de la Fiscalía General de la Nación, mediante la situación administrativa del encargo, el artículo 42 de la Resolución Nº 1501 de 2005, dispone lo siguiente: “Artículo 42. Preferencia. Para proveer mediante encargo los empleos diferentes de los señalados en el artículo anterior, se preferirá al servidor público del área respectiva, si ello no fuere posible, se encargará a un servidor de distinta área, previa solicitud de los respectivos Directores.

Parágrafo. Cuando por ausencia del titular del cargo no se genere vacancia temporal o definitiva, se podrán asignar funciones del cargo a otro servidor”.

43. Como se observa de la disposición anterior, en la Fiscalía General de la Nación, siempre se preferirá al servidor público de la respectiva área, en los casos en que tal situación sea posible; y en caso de no ser posible designar a un empleado de la misma área, se acudirá a un área distinta, caso en el cual habrá de hacerse una solicitud a los directores respectivos.

44. Conforme a la normatividad que se ha analizados en precedencia, en este

punto del estudio del presente caso, se puede señalar que una de las formas mediante las cuales se puede proveer los empleos de la Fiscalía General de la Nación es el encargo, el cual ocurre en los casos en que se designa, de manera temporal, a un empleado para que asuma las funciones de otro empleo que se encuentre vacante, ya sea de manera temporal o definitiva. En este caso, el término del encargo se prorroga durante el término del respectivo concurso para proveer la vacante cuando se trate de cargos de carrera, lo cual debe quedar plasmado en el respectivo acto administrativo que concede el encargo.

45. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales exista vació sobre algún aspecto

relacionado con la carrera administrativa, en las normas que regulan las carreras especiales, como lo es la de la Fiscalía General de la Nación, el legislador previó que en tal situación se puede acudir a las normas de carácter general de carrera administrativa. Así, en este caso, es pertinente acudir a la Ley 443 de 1998, en cuyo artículo 3º, parágrafo, se dijo lo siguiente: “Artículo 3º.- Campo de aplicación (…) Parágrafo 1º.- En caso de vacíos de las normas que regulan las carreras especiales a las cuales se refiere la Constitución Política, serán aplicadas las disposiciones contenidas en la presente Ley y sus complementarias y reglamentarias”.

46. Conforme a la norma anterior, la figura del encargo se consagró en los artículos 8º, 9º y 10, se reguló su procedencia y la de los nombramientos provisionales, la provisión por vacancia temporal, y la duración de uno y otro, de la

siguiente manera: “Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y