CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-00880-01(3737-15)-2019

JORNADA LABORAL DEL CUERPO DE BOMBEROS DE BOGOTÁ-

Regulación legal / JORNADA MIXTA DE TRABAJO-Tope La Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos mediante Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009 estableció que la jornada máxima especial laboral de los servidores públicos uniformados que pertenecen a esa Unidad Administrativa es de 66 horas semanales, pero no reguló específicamente la jornada laboral de los bomberos. En atención a que la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa. (…) la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de abril de 2009 dictada dentro del expediente 9258 de 2005 determinó que «el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la autoridad para fijar el régimen salarial de los empleados. Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que se resuelve la controversia respetando la situación más

beneficiosa al trabajador». De acuerdo a lo señalado, debe acudirse en este caso, a las pautas establecidas para la jornada laboral establecida en el Decreto Ley 1042 de 1978 como lo indica el artículo 22 de la Ley 909 de 2004, en ausencia de reglamento que expida la entidad territorial. (…) De la norma en cita [Decreto1042 de 1978] se colige que en ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado, conforme a 44 horas semanales. Esta pauta legal (44 horas) es la que nos sirve para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.

NOTA DE RELATORÍA: Jornada de Trabajo en el Cuerpo de Bomberos de Bogotá, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de abril de 2009 dictada dentro del expediente 9258 de 2005.

FUENTE FORMAL : DECRETO 785 DE 2005 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992ARTÍCULO 2 / LEY 1575 DE 2012 - ARTÍCULO 51 / LEY 322 DE 1996 / DECRETO 388 DE 1951 / RESOLUCIÓN 656 DE 20097

DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 22 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICAARTÍCULO 53

HORAS EXTRASDefinición / HORAS EXTRASRequisitos Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución. Su reconocimiento se sujeta entonces a las siguientes condiciones: a) El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (art. 13 Decreto 10 de 1989). b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c)El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25 % o 75 % sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, en tanto horas extras diurnas o nocturnas. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d)En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (Decreto 10 de 1989, artículo 13). Todo esto, conforme a lo establecido en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. (…) se allegó certificación a folios 30 y 31 que acreditan la aplicación del llamado «sistema» de pago de recargos, del 235% (recargo festivo nocturno), el 35% (recargo nocturno) y el

200% (recargo festivo diurno), que en su parecer, es más beneficioso al trabajador. Dicho procedimiento no es acertado en tanto conforme al marco jurídico y el acervo probatorio analizado, le asiste derecho al demandante al pago de las horas extras laboradas que excedieron de la jornada de 44 horas semanales, de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador.

RECARGOS NOCTURNOS Y TRABAJO DOMINICALES Y FESTIVOS EN EL

CUERPO DE BOMBEROS DE BOGOTÁ- Remuneración/ RECARGOS NOCTURNOS Y TRABAJO DOMINICALES Y FESTIVOS DEL CUERPO DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Fórmula de liquidación El artículo transcrito [artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 ] señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente tales días.En esos casos, el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo desarrollado, sin perjuicio del recargo a que haya lugar por el trabajo nocturno realizado en día de descanso obligatorio. La jornada laboral del actor se desenvolvía bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación

de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual. Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del (…) al servicio del Cuerpo de Bomberos de Bogotá D.C., posteriormente Unidad Administrativa Especial, es procedente el reconocimiento de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre las fórmulas de liquidación en el cuerpo de bomberos de Bogotá, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 12 de febrero de 2015, rad1046-2013.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 39

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES TRABAJO SUPLEMENTARIO EN EL CUERPO DE BOMBEROS DE BOGOTÁ Tiene derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras diurnas, remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190 horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, circunstancia de la cual depende la reliquidación de las cesantías y los intereses por este concepto

(al variarse el monto de la cesantía inevitablemente se incrementará el interés liquidado). Sin embargo, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, no se ordenará la reliquidación de los demás factores y prestaciones solicitados, atendiendo a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación de 2 de febrero de 2015, ya mencionada, en donde se estableció que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978ARTÍCULO 17 / DECRETO 1045

DE 1978ARTÍCULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00880-01(3737-15)

Actor: ÉLVER VILLEGAS DÍAZ

Demandado: DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ D.C.

Decreto 01 de 1984 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

I. ASUNTO

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 16 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, dentro del proceso instaurado por el señor Élver Villegas Díaz contra el Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Élver Villegas Díaz solicitó declarar la nulidad del Oficio 2011EE 5103 de 22 de agosto de 2011 y la Resolución 691 de 3 de noviembre de 20113, suscritos por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a través de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos laborales a que considera tiene derecho, desde el 1.º de noviembre de 2008, como empleado público de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle, liquidarle y pagarle las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos,

reliquidación de factores salariales y prestacionales, y demás emolumentos laborales, desde el 1.º de noviembre de 2008 hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin a la litis o se haga efectivo el cumplimiento de la misma. 1Sección Segunda, Subsección E en descongestión. 2 Folios 45 y s.s. Cuaderno principal. 3 Por la cual se resuelve el recurso de reposición y se niega la apelación. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, pidió que se reconozcan intereses moratorios desde la fecha en que se dejaron de cancelar las sumas de dinero señaladas por la omisión en la obligación legal del pago y, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del Decreto 01 de 1984. 2.2. Fundamentos fácticos4 Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida, son los siguientes: El demandante ingresó a laborar al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a partir del 1.° de noviembre de 2008, como bombero código 475 grado 15, cuya labor se ha desarrollado en el sistema de turnos de 24 horas de labor, por 24 horas de descanso no remunerado y por esto, señala, debe trabajar habitualmente los días dominicales y festivos, según el turno asignado. Sostuvo que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de

Bogotá, en adelante UAECOB, no le ha concedido los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado por el accionante, según disposición legal del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, así como tampoco las horas extras, compensatorios dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, sino que simplemente se le han cancelado algunos recargos. El 22 de agosto de 2011 solicitó al alcalde de Bogotá le fuesen reconocidas y pagadas las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que consideró tiene derecho. Sin embargo la entidad a través del Oficio No. 2011EE5103 de 22 de agosto de 2011, negó su petición. Contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación ante la entidad y esta, mediante la Resolución 691 de 3 de noviembre 4 Folios 46 y s.s. Cuaderno primero. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2011, desató el recurso confirmando la decisión inicial, con lo que se agotó la vía gubernativa. 2.3. Concepto de violación5 En la demanda se invocaron como disposiciones violadas, de la Constitución Política, el preámbulo, y los artículos 1.°, 2.°, 4.º, 6.º, 13, 25, 53 y 229; de orden

legal el Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42; los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978, el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974. Como concepto de violación se explicó que la labor de bombero se desarrolla de manera permanente; que el horario de trabajo no puede confundirse con la jornada de trabajo, conforme a lo señalado por esta Corporación en sentencia de 18 de marzo de 2010, dentro del proceso radicado 1856-08, en la que se dijo que la regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y que por excepción la Ley 909 de 2004 creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. Por ello, por parte de la accionada se están desconociendo los derechos del actor, en particular a percibir horas extras y pagar éstas con una base de jornada de trabajo de 44 horas semanales, como lo establece el Decreto 1042 de 1978, por no existir jornada laboral legalmente establecida en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, la cual debería emplearse en caso de existir, lo que no ocurre en este caso. En sentir del accionante, la entidad aplicó una interpretación exegética de los Decretos 991 de 1974 y 388 de 1951, no obstante, el primero de ellos señala que los empleados del Cuerpo de Bomberos no estarán sujetos a los horarios de los empleados distritales y además, el establecimiento de un simple horario de trabajo no es regulación de la jornada laboral y por ello, no puede considerarse que el Decreto 388 de 1951 se trate de la reglamentación sobre el tema para el caso del

Distrito Capital, pues éste estableció turnos de trabajo. 5 Folios 48 y s.s. C 1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que, a través de la Resolución 656 de 2009, se interpretó de manera errónea el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, al establecer una jornada máxima laboral de los empleados de la UAECOB de 66 horas, que no puede ser aplicada a labores permanentes como las que desempeñan los bomberos sino únicamente a labores discontinuas, intermitentes y de simple vigilancia, conforme lo señala el Decreto Ley 1042 de 1978. Además, con la misma se desconocerían 22 horas de trabajo suplementario que desarrollan los bomberos. Finalmente indicó que en la misma Resolución demandada se confiesa por parte de la entidad que se está haciendo un pago parcial de los derechos laborales reclamados por cuanto dijo que sólo ha cancelado recargos diurnos y nocturnos y que por ello, le asiste a la UAECOB la obligación de cancelar la totalidad de los emolumentos salariales y prestacionales que se deriven del trabajo suplementario. 2.4. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., a través de apoderado, dio contestación al libelo6 en escrito de oposición al petitum demandatorio. Indicó que los bomberos de Bogotá tienen régimen especial ya que Bogotá es un Distrito Especial y por ello existe reglamentación especial a la luz de los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1994, por tanto, la UAECOB no aplica la jornada ordinaria

establecida en el Decreto 1042 de 1978 de 44 horas semanales por cuanto tiene una jornada especial, sistema de turnos, que es la establecida en el Decreto 388 de 1951, pero liquida los recargos que se generan en aplicación de dicho sistema, con los porcentajes del Decreto 1042 de 1978. 6 Folios 92 y s.s. Cuaderno primero. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Especificó que la UAECOB entiende que el personal operativo tenía establecido un horario de trabajo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, sobre el cual se viene reconociendo el pago de recargos diurnos y nocturnos, sobre sistema que aplica la entidad. Propuso la excepción de pago total de las acreencias laborales. 2.5. La sentencia de primera instancia7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca8, mediante sentencia de 16 de junio de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Para arribar a la anterior conclusión consideró necesario aplicar el precedente judicial señalado en sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, dentro del expediente identificado con el radicado interno 1046-2013, a partir del cual precisaba que: (i) el régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial era el Decreto 1042 de 1978, por lo que de conformidad con el artículo 33 de la jornada ordinaria sería de 44 horas semanales y excepcionalmente de 66

horas a la semana, previstas para las actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, lo que no era el caso de bomberos. (ii) Que en el distrito Capital no existe reglamentación sobre el tema y por ello, se debía aplicar el límite de las 44 horas semanales, 190 horas mensuales, previsto por la norma general, debiéndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales del personal del Cuerpo de Bomberos de Bogotá; esto por cuanto el Decreto 388 de 1951 no reguló lo concerniente a la forma de remuneración de la jornada laboral especial de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso y además, por que quedó derogado de forma tácita por 7 Visible a folios 239 y s.s. del cuaderno primero. 8 Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, con ponencia de la dra. Lilia Aparicio Millán. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Decreto 1042 de 1978, al desconocer los limites máximos que fijó el Gobierno Nacional. (iii) Indicó que no se puede atender al límite de las 50 horas que fijó el Acuerdo 3 de 1999, teniendo en cuenta que por expresa disposición constitucional (artículo 150, numeral 19 literal e), el régimen salarial de los empleados públicos es de creación legal. (iv) Que al laborar el bombero por el sistema de turnos de 24 x 24 excedió

en 170 horas la jornada ordinaria. Acorde con la interpretación citada, analizó el acervo probatorio, luego de lo cual encontró demostrado que el actor se ha desempeñado en turnos de 24 horas de labor, por 24 horas de descanso remunerado, por lo que laboró 360 horas mensuales, siendo la jornada máxima legal de un funcionario 190 horas mensuales, por lo cual era necesario ordenar a la entidad reconocer y pagar el trabajado suplementario, en los términos de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En consecuencia, decidió inaplicar al caso concreto el artículo 4.º del Acuerdo 3 de 1999 del Concejo de Bogotá y la Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009; declaró la nulidad parcial del Oficio 2011EE5103 de 22 de agosto de 2011 y la nulidad de la Resolución 691 de 3 de noviembre del mismo año y ordenó al Distrito Capital - Secretaría de Gobierno – UAECOB: (i) reliquidar y pagar al actor 50 horas extras diurnas al mes, sobre una base salarial de 190 horas mensuales; (ii) reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor, sobre la base de 190 horas mensuales y pagar las diferencias resultantes; (iii) reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al actor, con el valor que surja por concepto de las diferencias en horas extras y dominicales y festivos. (iv) negó las demás pretensiones de la demanda. 2.6. Recursos de apelación 2.6.1. La parte demandante apeló oportunamente la providencia del a quo9 y

solicitó que se ordene a la demandada el reconocimiento, liquidación y pago de los 9 Obrante a folios 272 y siguientes. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co días de descanso compensatorio, con base en lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 desde el 1.º de noviembre de 2008. Solicitó además que no se establezca ninguna limitante para el reconocimiento de las horas extras. 2.6.2. La apoderada de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C10 precisó que debido a la necesidad permanente de turnos, dicha entidad se debe regir por un sistema especial mixto, que ha sido previsto en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, establecida para aquellos eventos en que exista un sistema diferente al de las 44 horas semanales, lo que implica una forma distinta de liquidación de recargos y trabajo adicional. Para el caso, indicó, que las normas especiales aplicables al caso son los Decretos 388 de 1951 y el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, en los que se reguló que la actividad bomberil, la cual debe ser permanente y por ende el servicio se presta en forma especial. Además, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 no rige para quienes cumplen funciones especiales, por tanto, a los bomberos no les aplica el sistema relacionado con la jornada de 44 horas semanales, sino al Decreto 388 de 1951.

Por esto la entidad cuenta con una jornada especial de 24 horas de labor, por 24 horas de descanso, según se expresó en los artículos 85, 102 y 134 del Decreto 388 de 1951, pero liquida los recargos con un sistema propio y según los porcentajes del Decreto 1042 de 1978, por lo que el personal recibe mayores sumas de dinero, sin las limitantes del Decreto Ley 1042 de 1978 o del Acuerdo No. 003 de 1999. Dijo que de darse aplicación a la sentencia de unificación se afectan derechos de los trabajadores pues la entidad les ha pagado más con la actual forma de liquidar, toda vez que el número de horas extras tiene un límite de 50 horas según el Decreto1042 de 1978 y conforme con los términos de la sentencia debe efectuarse el descuento de los días de descanso remunerado, las vacancias, las licencias, los permisos y demás situaciones administrativas, lo que no arroja suma a reconocer. 10 Folios 278 y s.s. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7. Alegatos de conclusión 2.7.1. En la etapa para alegar en esta instancia, el apoderado de la parte actora11, reiteró la argumentación del recurso de apelación y agregó que la jornada laboral aplicable a los Bomberos de la UAECOB no puede ser otra que el máximo legal establecido en el Decreto 1042 de 1978 y que pese a que la entidad pagó recargos del 35 %, 200 % y 235 % no se puede concluir que la entidad le

pagó al demandante horas extras, compensatorios, dominicales, festivos y demás emolumentos que se reclaman. 2.7.2. La apoderada de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.12 consideró que dicha entidad no ha dejado de reconocer y pagar los derechos que le han correspondido al actor por el tiempo laborado, tanto en salario como en prestaciones sociales; que le ha cancelado el valor de los recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos, en cumplimiento de la normatividad especial que regula dicho aspecto, es decir, de conformidad con el Decreto 388 de 1951. Precisó que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 197 estableció que dentro del límite máximo fijado en ese artículo (66 horas semanales) el horario de trabajo lo fijaría el jefe de la respectiva entidad y que ese artículo no fijó jornada sino máximo de jornadas y que esos máximos los fijó para los empleos nacionales cuya escala de remuneración estableció esa compilación. Que el Decreto Ley 1042 de 1978 no derogó las normas locales, como son el Decreto 991 de 1974, el Decreto 654 de 2011 y el Acuerdo No. 3 de 1999, que establecen la forma de liquidación favorable al demandante y que son estas las que deben aplicarse por cuanto éste recibe ingresos económicos superiores a lo pretendido con la demanda. 2.8. Concepto del Ministerio Público13 11 Folios 353 y s.s. del cuaderno primero. 12 Folios 336 y s.s. del cuaderno primero. 13 Escrito que obra a folios 524 y s.s. del C. 1.

11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación emitió concepto en el que solicitó se confirme la sentencia apelada, en cuanto aplica la favorabilidad laboral y; sin embargo, dijo, debe precisarse la compensación de los haberes laborales satisfechos anteriormente, al amparo de las regulaciones particulares que en su momento se consideraron legítimas, así como también solicitó que se precise por qué los compensatorios no pueden ser reconocidos, en respuesta al recurso de apelación del demandante. Agotado el trámite procesal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES 3.1. El problema jurídico.

Atendiendo a los planteamientos de los recursos de apelación corresponde a la Sala analizar en primer lugar cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió el señor Élver Villegas Díaz como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, para de allí establecer si tiene derecho a todo lo reclamado en esta demanda o si en efecto, el a quo incurrió en alguna imprecisión jurídica. 3.2. Marco jurídico. En primer lugar debe aclararse que lo efectivamente reclamado por el señor Élver Villegas Díaz se trata del reconocimiento de la jornada laboral de 44 horas semanales y 190 horas mensuales que en su parecer consagra el Decreto Ley

1042 de 1978 y con ello, a la reliquidación y pago del trabajo suplementario, es decir, (i) horas extras y días compensatorios derivados de estas una vez superado el tope que señala el Decreto 1042 de 1978, (ii) recargo ordinario nocturno y (iii) recargo por trabajo en días dominicales y festivos y sus días compensatorios remunerados. Sumas que dice merecer por su labor en la Unidad Administrativa 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C, desde el 1.º de noviembre de 2008, situación que deviene a su vez en (iv) la reliquidación y pago de las prestaciones sociales laborales y cesantías recibidas desde ese mismo año14. Conforme a las tesis sostenidas por las partes corresponde a la Sala referirse al marco jurídico que regula la jornada laboral de los empleados públicos y con posterioridad al tema específico de los bomberos del Distrito Capital, para luego contrastarlo con el acervo probatorio. 3.3. Marco normativo de la jornada laboral de los empleados públicos. Conforme con certificación suscrita por la subdirectora de gestión corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá15, (ff. 30 y s.s. Cdno. 1) se tiene que el señor Élver Villegas Díaz ingresó al Distrito desde el 1.º de noviembre de 2008 y luego pasó a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos el día 16 de ese mismo mes y año; allí se indica que

el cargo desempeñado es el de bombero código 475 grado 15. Conforme al Decreto 785 de 200516 «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004», se tiene que el cargo desempeñado corresponde al nivel jerárquico asistencial de la estructura de la administración. Partiendo de tal relación laboral es que, el actor, alega que por una concepción errónea acerca de las normas que contemplan su jornada laboral se le ha venido cancelando de manera equivocada y parcial todo lo relacionado a su trabajo suplementario. 14 Conforme con la petición interpuesta ante el Distrito Capital el 14 de julio agosto de 2011, que obra a folio 3, se tiene que lo pedido frente a este tema específico consiste en «La reliquidación y pago de las diferencias de las primas de servicios, bonificaciones y primas de vacaciones, sueldo de vacaciones, prima de antigüedad y prima de navidad, incluyendo lo pertinente a horas extras y recargos nocturnos, reliquidación de cesantías incluyendo los ingresos totales percibidos, pensiones, cotizaciones para la pensión y demás emolumentos a que tenga derecho de acuerdo con la normatividad vigente». 15 Expedida el 16 de noviembre de 2011. 16 Proferido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirieron los numerales 2º y 3º del artículo 53 de la Ley 909 de 2004. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Vale entonces señalar que sobre el tema de la jornada de trabajo de los empleados del orden territorial, ésta Corporación ya se ha ocupado al señalar que el Decreto 1042 de 197817 es el que regula la jornada laboral de los empleados públicos, aplicable, en principio, a los de la rama ejecutiva del orden nacional. No obstante, el artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, y porque la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 199