CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-00890-01(1739-16)-2017

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA - Horas extras / JORNADA LABORAL MIXTA - Cuerpo oficial de bomberos / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Regulación del pago / JORNADA LABORAL DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA - Cuarenta y cuatro horas semanales / EXCEPCION JORNADA LABORAL - Labores discontinuas o de vigilancia sin exceder las sesenta y seis horas semanales La actividad bomberil es un servicio esencial que se presta en forma continua y permanente, por lo tanto para garantizar su atención oportuna en forma rápida, permanente y eficaz, debe cumplir con jornadas especiales de trabajo las cuales se cumplen en un horario de veinticuatro horas de servicio por veinticuatro horas de descanso. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, se puede considerar que la jornada laboral de los bomberos es mixta y consiste en el sistema de turnos ya referido, ha de liquidarse conforme a las cuarenta y cuatro horas semanales, de modo que multiplicadas por cincuenta y dos semanas y divididas en doce meses, se obtiene un total de ciento noventa horas al mes. Es decir, la remuneración que corresponde a los bomberos que cumplan horarios de esa naturaleza, equivale a las ciento noventa horas mensuales previamente señaladas, y todo trabajo que las supere al mes se tomará como suplementario o extra. Como ya quedó anotado, el trabajo de horas extras es todo aquel que se presta fuera del horario habitual o de la jornada laboral establecida y debe ser previamente autorizado por el jefe del respectivo o

quien tenga delegada dicha atribución. Como al accionante se le han venido pagando los recargos nocturnos bajo el porcentaje autorizado por la norma -35%-, pero se ha realizado bajo el supuesto de doscientas cuarenta horas mes, como consta en la certificación emitida por la subdirectora de Gestión Corporativa del Cuerpo Oficial de Bomberos, se debe modificar la manera de realizar el cálculo, y tomar el valor hora y sobre este se debe liquidar lo correspondiente a cuarenta y cuatro horas semanales, equivalente a ciento noventa mensuales; el porcentaje se aplica por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 991 DE 1974

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00890-01(1739-16)

Actor: JACKSON EMILIO LESMES MENDIETA

Demandado: BOGOTA, D.C. - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIALCUERPO OFICIAL DE BOMBEROS

Referencia: RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES, FESTIVOS Y HORAS EXTRAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones El señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declare la nulidad del oficio con radicación 2011 EE 5101 de fecha 22 de agosto de 2011, suscrito por el director de la Unidad

Administrativa Especial Cuerpo Oficial Bomberos Bogotá. Lo anterior, mediante el cual se confirmó la negativa de las reclamaciones administrativas respecto al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación y cancelación de diferencias por concepto de recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos, reliquidación y cancelación de diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores, de las primas de servicio, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos en su calidad de empleado público de esa entidad. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá para que realice la liquidación y cancelación de tales emolumentos respecto al tiempo laborado entre el 5 de julio de 2008 y la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso, esto es, el equivalente a cincuenta horas extras mensuales, días compensatorios, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos, recargos

festivos nocturnos, reliquidación de primas y factores salariales, reliquidación de cesantías y se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término y en las condiciones establecidas en los artículos 176,177 y 178 del Código Contencioso Administrativo 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentan las pretensiones son en síntesis, los siguientes: El demandante ingresó al Distrito el 28 de diciembre de 2000, y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá el día 1 de enero de 2007, en el cargo de bombero código 475, grado 15; su jornada de trabajo está establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado. El día 5 de julio de 2011 se radicó bajo el número 1-2001-27949 reclamación laboral en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, para solicitar la liquidación y pago, así como la indexación de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios dominicales y festivos, los descansos compensatorios correspondientes a los días festivos y dominicales, la reliquidación de los recargos nocturnos, primas de servicios y demás factores salariales percibidos por el poderdante con base en la liquidación total de horas extras laboradas, todo ello a partir del 5 de julio de 2008. El día 22 de agosto de 2011, recibió el oficio con radicación 2011 EE 5101, mediante el cual se respondió la solicitud anterior, suscrito por el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial Bomberos Bogotá negándola de

manera tácita. El 2 de septiembre de 2011, radicó ante la oficina de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial Bomberos Bogotá bajo el número 2011ER4990, recurso de reposición y subsidiario de apelación donde planteó la inconformidad a la negativa. El 3 de noviembre de 2011, se emitió la resolución número 702, suscrita por el director de esa unidad administrativa, donde se resolvió de manera desfavorable el recurso interpuesto. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, ,53 y 58 de la Constitución Política; el bloque de constitucionalidad, los Convenios Internacionales de Trabajo, ratificados por nuestro país, y los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, Decreto 1045 de 1978 y Decreto 991 de 1974. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante afirmó que al negar de plano las reclamaciones laborales se violó la Carta Política colombiana en lo relativo a las garantías laborales de los empleados públicos territoriales de orden distrital que prestan servicios ininterrumpidos y se incurre en inequidad respecto de otros empleados que prestan sus servicios de la misma forma y se les reconocen los derechos laborales. Adujo que la realización de veinticuatro horas de labor por veinticuatro horas de descanso viola de manera flagrante la norma internacional sobre las jornadas laborales de ocho horas de trabajo y dieciséis de descanso; así mismo la inobservancia de los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente

ratificados por nuestro país, y que hacen parte de la legislación interna. Expresó que las entidades demandadas niegan el reconocimiento y pago de las reclamaciones, desconociendo la realidad fáctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39 y en una interpretación equivocada tratan de aplicar, a su libre albedrío, los artículos 34 y 35 contrariando la favorabilidad de los empleados públicos en lo que se refiere a la reglamentación especial del sistema de turnos, comoquiera que en el Distrito no existe regulación sobre ese particular y el sistema de turnos previsto en los artículos 165 y 166 del Código Sustantivo del Trabajo no es aplicable a empleados públicos. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado de Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes: Que no se ha dejado de reconocer lo que en derecho corresponde por el tiempo laborado, tanto en salario como en prestaciones sociales y la entidad no liquida horas extras diurnas, nocturnas, ni descansos compensatorios como lo establece el Decreto 1042 de 1978 ni conforme a las cuarenta y cuatro horas semanales, pero sí reconoce el pago de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos. Agregó que la jurisprudencia vigente desde 1960 hasta 2008 venía sosteniendo que los bomberos no tienen horario de trabajo pues cumplen con una función especial en beneficio de la seguridad ciudadana que no puede ser suspendida ni

sometida a jornada laboral; frente a las pretensiones de la demanda el problema no radica en el reconocimiento de horas extras, como tal, sino en la forma como se pretenden liquidar, así como los demás derechos laborales, pues en virtud del principio de favorabilidad es más beneficioso para el trabajador el pago de recargos que no tiene límite, mientras que el pago de horas extras tiene un tope de reconocimiento del cincuenta por ciento de la remuneración básica. Dijo que si bien la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que el cuerpo de bomberos está sujeto a una jornada especial de trabajo regulada por el empleador y que se debe sujetar a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, ese cambio jurisprudencial obedeció a la falta de regulación de la jornada y al horario especial, es decir, el de cuarenta y cuatro horas semanales cuya aplicación se pretende, pero para el caso en estudio no es viable, dada la expedición del Decreto 991 de 1974, según el cual se otorgaron otras prerrogativas a la función bomberil, previstas también en el artículo 2 del Decreto 1834 de 1994. Sostuvo que la entidad sí cuenta con una reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio para los empleados de nivel operativo que fue fijada por el Decreto 388 de 1951, según el cual se establece el reglamento del cuerpo de bomberos, que a la fecha no se ha derogado en forma expresa o tácita. Finalmente aseguró que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos Bogotá ha aplicado el principio de favorabilidad, al sostener que la norma relacionada con el pago de horas extras genera detrimento patrimonial a

los empleados del nivel operativo; que los valores que se han pagado a los empleados como recargos nocturnos son mayores y no tienen límites, y que se debe tener en cuenta que el reconocimiento de descansos compensatorios no es factor salarial, por lo tanto no afecta las prestaciones económicas ordinarias y comunes. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección F, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2015 declaró la nulidad de los actos administrativos que a continuación se señalan: Oficio 2011 EE 5101 de 22 de agosto de 2011, y la resolución número 702 de 3 de noviembre de 2011, proferidos por el director de la -Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Señala el a quo que el demandante trabajó jornadas de veinticuatro horas de servicio por veinticuatro de descanso, distribuidas en dos sesiones de acuerdo a las necesidades del servicio alternando una semana cuatro días y descansando tres y en la siguiente asiste tres días y descansa cuatro, de forma sucesiva, superando evidentemente las cuarenta y cuatro horas semanales que prescribe el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Afirmó que el demandante, en condición de miembro del cuerpo especial de bomberos, labora algunas semanas setenta y dos horas y otras noventa y seis horas, conforme se corrobora en los certificados allegados, superando evidentemente las cuarenta y cuatro horas que señala el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para la jornada ordinaria, tiempo suplementario que debe ser reconocido a su favor.

En cuanto a los recargos nocturnos, dominicales y festivos y de conformidad con el principio de inescindibilidad normativa, se deben liquidar teniendo en cuenta ciento noventa horas mensuales, pues este es el valor que resulta de multiplicar la jornada máxima legal que rige al actor, según el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 (cuarenta y cuatro horas semanales), por el valor que se obtiene de dividir las cincuenta y dos semanas del año en doce. Con relación a los compensatorios advirtió el Tribunal que este descanso surge del trabajo realizado en días que no son hábiles y como quedó demostrado que el actor labora veinticuatro horas pero descansa otras veinticuatro por ello no hay lugar a reconocimiento del descanso remunerado. Por último, no hay lugar a reconocimiento de reliquidación de las primas de servicio, vacaciones y de navidad, por cuanto el trabajo suplementario o de horas extras no constituyen factor salarial para su liquidación, por lo tanto solo se ordenó tener en cuenta únicamente las cesantías. 1.4. El recurso de apelación La demandada, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos: El despacho tuvo por probado que el actor prestó sus servicios en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá mediante el sistema de turnos de veinticuatro horas de servicio por veinticuatro horas de descanso, y aplicó la norma relativa a horas extras, descansos compensatorios, recargos ordinarios nocturnos, festivos y dominicales establecida para la jornada ordinaria, debiendo aplicar lo autorizado legalmente para la jornada mixta.

Dijo que el fallo resulta contradictorio y confuso, en tanto que toma normas que rigen la jornada laboral ordinaria y las aplica a la jornada mixta, pues de la simple lectura del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 se observa que se refiere a horas diurnas y nocturnas pero no a horas extras. Al respecto advirtió que la actividad bomberil es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, que la jornada del personal Administrativo Especial del Cuerpo de Bomberos de Bogotá fue establecida mediante el sistema de veinticuatro horas de trabajo por veinticuatro horas de descanso remunerado y que estas incluyen horas diurnas, nocturnas, dominicales y festivos. Por consiguiente concluyó que el a quo incurrió en error al reconocer las horas extras en exceso por el accionante con base en la jornada de cuarenta y cuatro horas y que como se probó que la entidad le ha concedido a la parte demandante los correspondientes días de descanso remunerado, no hay lugar a su reconocimiento, así como tampoco al del trabajo dominical y festivo, por haberse tornado habitual. El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia, fundamentado en los siguientes hechos: Solicitó, reconsiderar el fallo relacionado con el pago únicamente de cincuenta horas extras diurnas al mes, no tomando el total del tiempo suplementario lo que claramente demuestra un desconocimiento injustificado del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional. Manifestó, que el no reconocimiento de los días de descanso compensatorio con el argumento de estar demostrado que el trabajo ordinario en días dominicales y

festivos, tiene la característica de ser habitual, y consecuencia de que laboraba 24 horas, pero descansaba otras 24, se convierte en una violación flagrante del derecho de igualdad frente a los servidores públicos. Expresó, que se deben reliquidar todos los factores salariales, por ser las horas extras una contraprestación directa por la labor que desempeña. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante El señor Lesmes Mendieta, por intermedio de su apoderado, insistió en que se continúa planteando que los Decretos Distritales 388 de 1951 y 991 de 1974 son los que cobijan la relación laboral del demandante, razón por la cual no están sujetos a los horarios de los demás empleados territoriales, y en esas condiciones no les aplicaría lo establecido en los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Agregó que la entidad aplica un sistema de recargos más favorable que las horas extras, teniendo en cuenta que el Acuerdo Distrital 3 de 1999, limita el pago de las mismas al cincuenta por ciento de lo devengado, sin tener en cuenta el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política. Manifestó que la jurisprudencia se ha rectificado de manera clara y contundente con respecto a la «regulación de la jornada laboral de los bomberos en el Distrito Capital», desestimando los argumentos de la demandada sobre la aplicación de los Decretos Distritales 388 de 1951 y 991 de 1974, igualmente determinó una jornada máxima legal mensual de ciento noventa horas para la reliquidación de

recargos del treinta y cinco, doscientos y doscientos treinta y cinco por ciento para horas extras y reliquidación de cesantías. 1.5.2. La entidad demandada El apoderado de la parte demandada argumentó: que la jornada laboral ordinaria se cumplió dentro de las cuarenta y cuatro horas semanales, conforme lo establece el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 y que en sentencia de unificación el Consejo de Estado reiteró que las horas de trabajo que excedan de ciento noventa mensuales constituyen tiempo extra, pero solo se pueden reconocer en dinero cincuenta; también sostuvo que estos descansos ya fueron reconocidos por la entidad por lo que no debe accederse a la pretensión. Con la aplicación del artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 el recargo nocturno se genera al desarrollar sus actividades de 6:00 p. m. a 6:00 a. m., dentro de la jornada ordinaria laboral, es decir, dentro de las ciento noventa horas mensuales y cuarenta y cuatro semanales, reconociéndose el treinta y cinco por ciento del valor hora; sin embargo, de realizarse las labores por fuera de este horario se constituye en extraordinaria lo que origina la aplicación de porcentajes diferentes, según lo establecen los artículos 36 al 37 del decreto antes mencionado. A la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, no ha dejado de reconocer y pagar lo que le corresponde al demandante respecto de salarios, recargos, prestaciones sociales, lo cual se ha demostrado en el desarrollo del proceso y que sigue siendo más beneficioso para el actor. 1.6. El Ministerio Público

No se pronunció.

2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Consistió en determinar si al actor le asiste el derecho al pago de horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, liquidación y pago de los descansos compensatorios, reliquidación de los recargos nocturnos en días ordinarios y de los días domingos y festivos, así como de las diferencias de primas de servicio, vacaciones, de navidad, cesantías y demás factores salariales y prestacionales, en su condición de miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Sobre la jornada de trabajo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá El Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; sin embargo, el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que rigen la administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987; tales normas fueron ratificadas por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1998.

Quienes prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos del Distrito Bogotá son servidores públicos, por lo que al tenor del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Nacional, su régimen salarial y prestacional es de creación legal. Se entiende como jornada de trabajo en el sector público aquel periodo

establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento, su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, que dispone: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. 2.2.2. Sobre el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos -jornada extraordinariaEl artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas

y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Por su parte, el artículo 39 del mismo decreto regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos; los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un (1) día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un (1) día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La jornada extraordinaria es la que se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de los horarios normales de trabajo y se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y para su reconocimiento y pago debe cumplirse con los requisitos señalados. Finalmente, debe decirse que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha garantizado la remuneración del trabajo suplementario, así lo estableció en su artículo 7, que es del siguiente tenor literal: Artículo 7. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:.. numeral d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El demandante ingresó al Distrito el día 28 de diciembre de 2000 y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá el día 1 de enero de 2007, en el cargo de bombero código 475, grado 15, según certificación expedida por la subdirectora de gestión corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, visible a f. 28, su jornada de trabajo está establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado. El 5 de julio de 2011 el actor formuló reclamación ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, encaminada a lograr la liquidación y pago de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, de los descansos compensatorios correspondientes a los años 2008 en adelante, reliquidación y cancelación de las diferencias, con la respectiva indexación de primas de servicio, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales, como consta a f. 3. El director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, resolvió la anterior solicitud y certificó que el personal operativo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos trabaja mediante el sistema de turnos de veinticuatro horas de trabajo por veinticuatro de descanso remunerado, debido a que presta un servicio público esencial, según lo dispuesto en las normas vigentes, por ello ese personal alterna su trabajo de modo que en

una semana trabaja cuatro días y descansa tres y en la siguiente labora tres y descansa cuatro, razón por la cual se realizaron los pagos correspondientes a los recargos sobre 240 horas al mes. La subdirectora de gestión corporativa de la mencionada entidad, constató que para los años 2008, 2009, 2010 y 2011 se le han reconocido, liquidado y pagado recargos nocturnos del treinta y cinco por ciento, festivos diurnos del doscientos por ciento y festivos nocturnos del doscientos treinta y cinco por ciento, que se calculan sobre doscientas cuarenta horas al mes y constituyen factor salarial para liquidar la prima semestral y las cesantías, como se puede verificar a f. 29. El 2 de septiembre de 2011, el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la respuesta anterior. El 12 de noviembre de ese año el Director de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos confirmó en todas sus partes el acto recurrido y negó el recurso de apelación por improcedente. El 26 de julio de 2011, la subdirectora de gestión corporativa del Cuerpo Oficial de Bomberos allegó relación de los turnos laborados desde el mes de enero de 2008 hasta el mes de mayo de 20111, así como las horas reconocidas y pagadas de recargos ordinarios nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos laborados por el demandante2 las cuales relacionó y no fueron controvertidas. 2.4. Caso concreto La actividad bomberil es un servicio esencial que se presta en forma continua y permanente, por lo tanto para garantizar su atención oportuna en forma rápida, permanente y eficaz, debe cumplir con jornadas especiales de trabajo las cuales

se cumplen en un horario de veinticuatro horas de servicio por veinticuatro horas de descanso. 1 Fols. 28 al 30 2 Fols. 28 al 30. En el expediente quedó demostrado y certificado por la demandada la vinculación del actor como miembro de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos. El Consejo de Estado ha destacado las características sobre la función que debe cumplir el cuerpo de bomberos y su jornada laboral, es así como en sentencia de 17 de abril de 2008, con ponencia del consejero de Estado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en el proceso radicado 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06), se refirió al personal vinculado a la entidad indicando que los mismos tienen una jornada especial que debe ser regulada por el ente empleador, su actividad requiere de la prestación de un servicio continuo y permanente para responder de manera eficaz y eficiente a la protección de la sociedad, su horario se debe reglamentar garantizado el servicio y los derechos del trabajador, respetando los principios constitucionales de la dignidad y de la igualdad, pues someterlos a un régimen especial sin garantías va en detrimento de sus derechos laborales. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, se puede considerar que la jornada laboral de los bomberos es mixta y consiste en el sistema de turnos ya referido, ha de liquidarse conforme a las cuarenta y cuatro horas semanales, de modo que multiplicadas por cincuenta y dos semanas y divididas en doce meses, se obtiene un total de ciento noventa horas al mes.3

Es decir, la remuneración que corresponde a los bomberos que cumplan horarios de esa naturaleza, equivale a las ciento noventa horas mensuales previamente señaladas, y todo trabajo que las supere al mes se tomará como suplementario o extra. Como ya quedó anotado, el trabajo de horas extras es todo aquel que se presta fuera del horario habitual o de la jornada laboral establecida y debe ser previamente autorizado por el jefe respectivo o quien tenga delegada dicha atribución. En el análisis realizado no se encuentra ninguna autorización de trabajo suplementario o de horas extras, tal y como lo señala la norma4; sin embargo, con la programación de turnos laborados por el demandante se demostró que su 3 Sentencia 12 de febrero de 2015, Expediente 25000232500020100072501 M.P. Gerardo Arenas Monsalve 4 Artículos 36 y 37 ley 1042 de 1978 jornada excedía las cuarenta y cuatro horas semanales y la entidad realizaba el pago de estas como recargos, considerando que era más beneficioso para el empleado, ya que en ningún caso se podría realizar un pago que excediera las cincuenta horas extras mensuales. Es de aclarar que el sistema de pago por recargos utilizado por la demandada no tiene validez alguna al no contar con un sustento legal, en cuanto excluye el reconocimiento y pago de las horas extras a las que realmente tiene derecho la parte demandante. Ahora bien, como quedó demostrado que el demandante disfrutaba de quince días de descanso al mes, deduce la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido fue debidamente compensado. Así las cosas, el señor Lesmes Mendieta tiene derecho al reconocimiento de

cincuenta horas extras diurnas laborad