CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-00956-01(1658-16)-2018

PRESTACIONES SOCIALES - Reliquidación / PLANTA EXTERNA DEL

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - Régimen aplicable / PRINCIPIO

DE ALTERNACION - Los miembros de la carrera diplomática deben desempeñarse en el exterior y otros al interior del Ministerio, bajo las condiciones y formas fijadas en sus respectivas épocas / PLANTA EXTERNA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - Régimen aplicable en materia de liquidación de pensiones y cesantías / CESANTIA - Acto de liquidación / PRESCRIPCION - El acto de liquidación de cesantía debe ser demandado dentro de los tres años de su notificación En esta oportunidad, se reitera una vez más, las cesantías son una prestación social que no es periódica, no obstante que su reconocimiento y liquidación se hace cada año, se trata, entonces, de una prestación unitaria, en donde al ser reclamadas pueden operar los fenómenos de la prescripción o de la caducidad, en los eventos que no se acuda oportunamente a interrumpirlos, principalmente la primera que se hace con la petición escrita. De acuerdo con lo anterior y concluyendo lo señalado en precedencia, se tiene que decir que si el señor está alegando que el acto debe ser comunicado, se le debe recordar que, su poderdante está afiliado al FNA y hay una regulación expresa para que el empleador consigne las cesantías, lo cual, una vez efectuado, el ente previsional le informa cuánto se le consignó. En consecuencia, no se requería la notificación del acto de liquidación, esto es, el documento donde se liquidó, porque ya con la consignación del valor tuvo conocimiento, y si pretendía un mayor valor y si

conocía que debía liquidarse en divisas y no en pesos colombianos, debió haber reclamado oportunamente y teniendo en cuenta que cada cesantía es anualizada y en especial que el poderdante fue objeto de liquidación definitivo por retiro del servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 272 DE 2000 - ARTICULO 274 / DECRETO 10

DE 1992 - ARTICULO 57 / DECRETO 2016 DE 1984 / LEY 41 DE 1975

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00956-01(1658-16)

Actor: CARLOS MAURICIO GONZALEZ AREVALO

Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Referencia: LEY 1437 DE 2011. ASUNTO: EMPLEADOS DEL SERVICIO

EXTERIOR - LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES CONFORME A SALARIO

DEVENGADO - PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión, mediante la cual se declararon probadas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y de prescripción.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones. El señor Carlos Mauricio González Arévalo, a través de apoderado y en ejercicio

del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, con la finalidad de obtener la nulidad de los Oficios DTH. 66723 de 26 de octubre de 2011 y DITH. 191 del 2 de enero de 2012, suscritos por el Director de Talento Humano de la demandada, por medio de los cuales se negó el reconocimiento, reliquidación y pago de todas las prestaciones sociales y emolumentos sin tomar como base el salario realmente devengado por el actor en planta externa de dicha entidad. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la demandada, reconocer, reliquidar, y realizar el pago indexado con los respectivos intereses moratorios de las prestaciones sociales reconocidas como Tercer Secretario, Grado Ocupacional 1EX, en la Embajada de Colombia ante la ONU para la Agricultura y Alimentación FAO, con sede en Roma (Italia), desde el 21 de enero de 1983 al 31 de marzo de 1985; como Tercer Secretario, Grado Ocupacional 1EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Suiza, desde el 1º de abril de 1985 al 19 de mayo de 1986, y como Tercer Secretario, Grado Ocupacional 1EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos de América, desde el 20 de enero de 1986 al 31 de mayo de 1989, teniendo como base el salario realmente devengado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores2. 1 Según informe secretarial, ingreso al Despacho el 14 de octubre de 2016, folio 405.

2 En adelante MRE. Pidió también que se le reconozcan, reliquiden y paguen las cesantías definitivas, los intereses de cesantías y el 24% de la sanción por mora, al no ser canceladas de manera íntegra y oportuna, bajo los cargos descritos en el párrafo anterior y en la misma condición. 1.2 Hechos. Para mejor comprensión, la Sala resumirá la situación fáctica descrita en la demanda, así: Señaló, que el demandante estuvo vinculado con el Ministerio de Relaciones Exteriores, como Tercer Secretario, Grado Ocupacional 1EX, en la Embajada de Colombia ante la ONU para la Agricultura y Alimentación FAO, sede en Roma (Italia), desde el 21 de enero de 1983 al 31 de marzo de 1985; como Tercer Secretario, Grado Ocupacional 1EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Suiza, desde el 1º de abril de 1985 al 19 de mayo de 1986, y como Tercer Secretario, Grado Ocupacional 1EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos de América, desde el 20 de enero de 1986 al 31 de mayo de 1989, y luego de su salida, solicitó el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales, cesantías, intereses de cesantías, indemnizaciones y en general todos los emolumentos laborales a los que tiene derecho, de acuerdo con lo devengado en la planta externa de dicho ministerio. Afirmó que sus cesantías fueron liquidadas con salario inferior, es decir con el de planta interna y no con el de la planta externa, que fue donde realmente laboró.

Señaló que la entidad demandada omitió notificar las liquidaciones de las cesantías e indicar los recursos procedentes, y además, sostuvo que se debió liquidar teniendo en cuenta lo que efectivamente devengaba en la planta externa, es decir, en desarrollo de su labor fuera del país y no conforme a la planta interna, tomando para dicha liquidación, las monedas de marcos alemanes, francos suizos y dólares, conforme a cada periodo que laboró en el exterior, pues de lo contrario sería discriminatorio e inequitativo con el cargo realmente desempeñado. Indicó que los aportes por concepto de auxilio de cesantías por parte del MRE realizados al Fondo Nacional del Ahorro3, conforme al artículo 30 del Decreto 3118 de 1968, le debían ser notificados al demandante, lo cual no ocurrió, y debido a ello, no ha operado la prescripción trienal, y en esa medida, el 1º de febrero de 2012 radicó solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación la cual fue declarada fallida el 10 de abril de la misma anualidad. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación. La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes: Los artículos 1º, 13, 25, 29, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; Convenios 87, 95, 98, 100 y 11 de la OIT; artículo 26, capítulo III Derechos Económicos Sociales y Culturales de la CADH; artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945; Ley 100 de 1993; artículo 5º de la Ley 432 de 1998; Ley 640 de 2001; Ley 1285 de 2009;

artículos 60 y 61 del Decreto 1950 de 1953; artículos 22, 25, 27, 28, 30, 31 y 32 del Decreto 3118 de 1968; artículo 18 del Decreto 3135 de 1968; artículo 14 del Decreto 162 de 1969; artículo 102 del Decreto 1848 de 1969; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; Decreto 10º de 1992; Decreto 1832 de 1994; Decreto 806 de 1998; artículo 19 del Decreto 1453 de 1998; Decreto 274 de 2000; artículo 1º del Decreto 4414 de 2004. Señaló, que el artículo 66 del Decreto 274 de 200 estableció la liquidación de las prestaciones sociales para aquellos funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular, las cuales se liquidarán y pagarán con base en la asignación básica mensual que le corresponden a la planta interna, no obstante dicho texto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-292 del 16 de marzo de 2001, por lo tanto no es aplicable al actor. Expresó, que mediante sentencia C-535 del 24 de mayo de 2005, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992, e indicó que los aportes y la liquidación de la pensión de los funcionarios del MRE que presten sus servicios en la planta externa deben hacerse conforme al salario realmente devengado. Adujo, que en virtud del artículo 30 del Decreto 3118 de 1968, los aportes por

3 En adelante FNA. concepto de auxilio de cesantías al FNA debían ser notificados, lo que no ocurrió en el caso particular. 1.4 Contestación de la demanda. La NaciónMinisterio de Relaciones Exteriores se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que al momento en que se realizaron los pagos del auxilio de cesantía y pensión, las disposiciones que regulaban la materia gozaban de presunción de legalidad y dicho pago se efectuaba con base en la asignación mensual correspondiente al cargo equivalente en la planta interna. Indicó que las sentencias C-292 de 2001, C-173 y C-535 de 2005, no fijaron efectos retroactivos y es a partir del Decreto 4414 de 2004, que el Gobierno Nacional dispone la liquidación de las cesantías con lo realmente devengado en la planta externa. Agregó, que los pagos de cesantías se realizaron legal y oportunamente con base en lo establecido en los Decretos 10º de 1992 y 274 de 2000, normas que estaban vigentes al momento en que se efectuaron los traslados de dichas cesantías, por lo que desde su entender las pretensiones del demandante desconocen la normatividad pertinente a las prestaciones sociales del personal diplomático y consular. Por último, propuso las excepciones de inepta demanda, cumplimiento de un deber legal, buena fe de la administración, prescripción, y la genérica. 1.5La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión, mediante sentencia del 26 de noviembre de 2015, declaró

probadas de oficio las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda respecto del Oficio No. DITH. 191 del 2 de enero de 2012, que ordenó la entrega de unas copias, y en consecuencia se inhibió de pronunciamiento sobre éste; y en lo que corresponde a las pretensiones relacionadas con el pago de las cesantías declaró la prescripción; y se abstuvo de condenar en costas. Frente al primer actor, consideró que no es demandable, concluyendo que se incumplió con uno de los presupuestos procesales de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que declaró la inepta demanda, pues el Oficio del 2 de enero de 2012 se limitó a entregar unas copias requeridas por el actor y no contiene ninguna manifestación unilateral de la voluntad de la administración que creara, modificara o extinguiera una situación o relación jurídica. Expresó que en lo que respecta a las demás acreencias reclamadas, operó el fenómeno de prescripción, pues desde el 31 de mayo de 1989, fecha en que cesó el vínculo del actor con la entidad, válidamente podía requerir la reliquidación de todas sus prestaciones, sin embargo solo efectuó la solicitud hasta el 10 de octubre de 2011, por tal razón, ya habían transcurrido más de 3 años, que establece la ley para el reclamo de los derecho laborales. 1.6 Recurso de apelación. La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, insistiendo en que las pretensiones se deben decidir de fondo, toda vez que no hay prescripción y que los oficios de los cuales se pretende la

nulidad, son objeto del medio de control, por lo tanto reitera la solicitud de declararlos nulos, y que sean reliquidadas sus prestaciones sociales teniendo en cuenta el salario realmente devengado en el cargo desempeñado y se produzca el pago indexado con los respectivos intereses moratorios. 1.7Alegatos en segunda instancia. El Ministerio Público, rindió concepto en la causa, y solicitó la confirmación de la sentencia apelada al considerar en cuanto al fenómeno de prescripción, que si se configura contrario lo sostenido por el demandante, pues si bien el formato de pago de la cesantía definitiva del 22 de mayo de 1989 no cuenta con la firma del actor, el valor fue consignado al FNA, circunstancia que indica conocimiento por conducta concluyente, pues derivan de su retiro del servicio, en consecuencia, desde el 31 de mayo de 1989 al 10 de octubre de 2011, fecha en que se presentó la solicitud, transcurrieron más de 22 años, y aún si se tuviera en cuenta la sentencia citada, han pasado más de 3 años de su expedición.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

2.1 Problema Jurídico. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si es dable ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante con el salario efectivamente devengado en la planta de personal del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, considerando que su retiro del servicio se produjo el 31 de mayo de 1989, y solo la reclamó en vía gubernativa el 10 de octubre de 2011.

De acuerdo con lo anterior, la Sala atenderá la siguiente metodología: el régimen aplicable a las cesantías de los empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores, la línea jurisprudencial que se ha desarrollado al respecto y, al final se decidirá sobre el caso concreto. 2.2 Naturaleza y particularidades de la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Régimen aplicable en materia de prestaciones sociales. De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 274 de 2000 “Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular”4, el Servicio Exterior es la actividad administrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la República, con el fin de representar los intereses del Estado y de proteger y asistir a sus nacionales en el exterior. 4 Este Decreto está vigente desde la fecha de su publicación [22 de febrero de 2000]. En su artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992 “Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular”. En anteriores oportunidades esta Sala ha precisado que5 el Servicio Exterior comporta una naturaleza especial pues tiene unas condiciones y connotaciones particulares inherentes a las necesidades propias de las relaciones del Estado con las demás Naciones que, además, por las características pluriétnicas y multiculturales, requiere de personal altamente calificado en las materias relativas a la política exterior de la República.6 Ello justifica la existencia de un Régimen Especial de la Carrera Diplomática, que actualmente se encuentra regulado por el mencionado Decreto. Dentro de las particularidades propias del Servicio Exterior, se encuentra el

principio de la alternación, con el cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan de forma indefinida sino que retornen, así sea un tiempo, al país, para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar aún mejor los intereses del Estado. Sobre el particular, el Artículo 35 del Decreto 274 de 2000, prevé que “en desarrollo de los principios rectores de Eficiencia y Especialidad, los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en Planta Externa y su servicio en Planta Interna” Así las cosas, en virtud del principio de “alternación”, unos miembros de la carrera diplomática deben desempeñarse en el exterior y otros al interior del Ministerio, bajo las condiciones y formas fijadas en sus respectivas épocas, entre otros, por el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 274 de 2000. Para ello aparecen regladas equivalencias entre la planta exterior y la interna. 2.2.1 Régimen aplicable en materia de liquidación de pensiones y cesantías. 5 el legislador extraordinario [en el Decreto 274 de 2000] reguló y definió la Carrera Diplomática y Consular como “la Carrera Especial jerarquizada que regula el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito.”., en este estatuto, además, se regularon las situaciones administrativas especiales de sus funcionarios, tales como alternación, régimen de

comisiones, disponibilidad, condiciones laborales especiales y señaló que la administración y vigilancia de la carrera diplomática y consular estará a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores. 6 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 25 de Marzo de 2010, Expediente No. 110010325000200500010 00 (0177 - 2005), Actor: Sindicato de Empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores - Semrex, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. El Régimen Especial de la Carrera Diplomática y de forma específica la condición de alternación, afectan las condiciones en que deben liquidarse las prestaciones sociales del personal que labora en el servicio exterior (planta externa). En efecto, varias disposiciones que de tiempo atrás han regulado el Servicio Diplomático y Consular, consagraron normas relativas a la forma como se liquidan y pagan las prestaciones a las que tienen derecho los funcionarios que prestan sus servicios en el exterior. Particularmente, el Decreto 10 de 1992 [Derogado por el Decreto 274 de 2000], que contenía el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular7 previó: “ARTÍCULO 57. Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.”8. Mediante la Sentencia C-535 del 24 de mayo de 2005 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo antes transcrito, el cual hacía referencia a la

liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa con fundamento en los salarios devengados por quienes desempeñaban cargos equivalentes en planta interna. En esa providencia, la Corte resaltó la inviabilidad de que persistieran esa clase de normas en el ordenamiento jurídico, pues las mismas dan lugar a desigualdades que riñen con la Carta Política. Como sustento de su decisión, esa Corporación explicó que en el régimen legal de la carrera diplomática y consular se ha distinguido entre el ingreso base de cotización de la pensión de jubilación y, el de las demás prestaciones sociales. Es decir que, no obstante que aquella y éstas se han sujetado al salario de cargos equivalentes en planta interna, su regulación se ha hecho en disposiciones 7 Este cuerpo normativo fue dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante el artículo 43 de la Ley 11 de 1991; y, de conformidad con lo establecido en su artículo 79, derogó el Decreto 2016 de 1968. 8 Con posterioridad a este cuerpo normativo el Decreto Ley 1181 de 1999, dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, reguló el Estatuto Orgánico de Servicio Exterior y de Carrera Diplomática y Consular; sin embargo, esta normatividad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-920 de 1999, en razón a que la Corte había declarado inconstitucional el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 y en consecuencia, los Decretos Leyes dictados con fundamento en él debían correr la misma suerte.

diferentes.

Precisó: “Así, por ejemplo, en el caso del Decreto 10 de 1992, la liquidación de la pensión de jubilación o invalidez de los funcionarios del servicio exterior, estaba regulada en el artículo 56 y la liquidación de las prestaciones sociales de tales funcionarios estaba regulada en el artículo 57. Posteriormente, en el caso del Decreto 1181 de 1999, la liquidación de la pensión de jubilación o invalidez de los funcionarios del servicio exterior, estaba regulada en el artículo 65 y la liquidación de las prestaciones sociales de tales funcionarios estaba regulada en el artículo 66. Finalmente, en el caso del Decreto 274 de 2000, la liquidación de la pensión de jubilación o invalidez de los funcionarios del servicio exterior, estaba regulada en el artículo 65 y la liquidación de las prestaciones sociales de tales funcionarios estaba regulada en el artículo 66”.

Explicó que no obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con fundamento en el salario realmente devengado, son los mismos. Dijo que esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Para la Corte, la previsión según la cual la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior

con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna, implica un desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior que no le corresponde. El máximo Tribunal encargado de la guarda de la Constitución, agregó que: “Ésta concepción, desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, la cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones”. De otro lado, el Decreto 274 de 20009, -que derogó el Decreto 10 de 1992-, por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular10, previó en el artículo 66: “ARTÍCULO 66.- Liquidación de Prestaciones Sociales.- Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna.”. La norma antes transcrita también fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-292 del 16 de marzo de 2001, por cuanto consideró que la facultad de regular el régimen prestacional de los funcionarios de la Planta

Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, no estaba dentro de las potestades otorgadas extraordinariamente por el legislador, expresamente así lo sustentó: “Desde este punto de vista queda claro que el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, se excedió en las facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al amparo de lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución y por ello deviene inconstitucional la expresión “salvo las particularidades contempladas en este Decreto” contenida en el artículo 63. Esto es así porque al establecer que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y normas modificatorias y que ello procede "con las salvedades introducidas en ese Decreto", se crea una excepción y se abre la posibilidad de un régimen especial en materia del sistema de seguridad social aplicable a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular. Igual consideración debe hacerse en relación con los parágrafos 2, 3 y 4 del mismo artículo y con los artículos 64, 65, 66 y 67 por cuanto todos ellos regulan materias propias del régimen prestacional y salarial que, por definición, están excluidas de los ámbitos que son susceptibles de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con base en leyes de facultades. En efecto, cuando se hacen regulaciones específicas relacionadas con el régimen de seguridad social de esos funcionarios, cuando se establecen las condiciones en 9 El Decreto 274 de 2000, de conformidad con lo establecido en el artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992.

10 Este Decreto fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º, numeral 6º de la Ley 573 de 2000. que debe operar la prestación asistencial en el exterior, cuando se determinan bases de cotización y de liquidación de prestaciones sociales y cuando se determinan promedios para la realización de pagos a funcionarios, el Gobierno Nacional está ejerciendo una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa.”. En ese orden de ideas, valga la pena dejar claro que de acuerdo con la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y la liquidación de las prestaciones sociales (como las cesantías) de los funcionarios del servicio exterior, debe efectuarse con base en el salario realmente devengado y de ninguna manera con uno inferior. Sobre las pensiones de los empleados vinculados a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 11 de marzo de 201011, señaló: “Según lo expuesto en el acápite normativo y jurisprudencial, la normatividad que permitía la equivalencia de cargos de Planta Externa a Planta Interna para efectos de la liquidación pensional de funcionarios pertenecientes a la primera, es inconstitucional, y lo ha sido así a la luz de la Constitución Política desde el mismo momento de su expedición; razón por la cual, en virtud de la primacía de dicho cuerpo normativo superior no es dable sostener una situación a todas luces ajena a

nuestro ordenamiento jurídico.”. Y, en providencia del 4 de noviembre de 201012, al estudiar el tema de la liquidación de cesantías de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, esta misma Sala precisó que: “(…) efectivamente, la liquidación de las prestaciones contaba con regulaciones especiales que desaparecieron del ordenamiento jurídico, quedando como premisa que la liquidación de las cesantías de los funcionarios que prestan sus servicios en el exterior debe efectuarse con base en el salario realmente devengado. Lo antes dicho, porque liquidar sus prestaciones, entre estas la cesantía, 11 Expediente No. 250002325000200503120-01 (0613-2008), Actor: Ramiro Zambrano Cárdenas, Consejero

Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

12 Expediente Nº 250002325000200508742 01. No. Interno: 1496-2009. Actor: Fabio Emel Pedraza Pérez. M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. con base en una equivalencia, como lo declaró la Corte Constitucional implicaría dar un tratamiento diferenciado e injustificado, contrario al mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, resulta lesivo a los “derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital.”. Pero además del tratamiento injustificado, por desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho, también se atenta contra el principio de primacía de la realidad frente a las formas que debe imperar en las relaciones laborales,13 pues lo cierto es que las prestaciones sociales, en especial las cesantías deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del

servicio exterior y no con base en un salario inferior que no es su realidad. Por lo anteriormente expuesto, es viable sostener que la liquidación de las prestaciones de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, a la luz de la Constitución de 199114, con base en la primacía de la realidad y, además, del principio de favorabilidad, aplicable en materia laboral, contenidos en el artículo 53 de la Carta Política, la cesantía debe sujetarse a la regla general, esto es, a aquella que dice que se efectúa con base en lo realmente devengado”. De igual manera y más recientemente, esta Sala mediante providencias de 8 de septiembre de 201615 y 1º de marzo de 201816 en lo que refiere a la liquidación de las prestaciones sociales, señaló que no es dable limitar la cotización de las mismas con un cargo perteneciente a la planta interna del MRE y que laboran dentro del país, frente aquellos empleados que prestan sus servicios en el extranjero, pues en caso contrario existiría una discriminación al momento de efectuar la liquidación respectiva. De este modo, en materia de liquidación de pensiones y cesantías (que no se discute en esta instancia) de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de relaciones exteriores, resulta claro que se debe tener en cuenta el salario 13 En sentencia C-173 de 2004, que declaró INEXEQUIBLES los apartes demandados del artículo 7º de la ley 797 de 2003, que expresamente dicen: “para los cargos equivalentes de la planta interna.”, en razón a que se consideró que la equivalencia allí establecida atentaba contra el derecho a la igualdad de los trabajadores destinatarios de la norma. As