CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-01064-01(3195-16)-2018

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL - Regulación legal El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, conclusión que se deriva de la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, que no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual comprende, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación. JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO – Límite De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce (12) horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia COMPENSATORIO DE LA JORNADA LABORAL EN DÍA SÁBADO – Naturaleza El jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; por otra parte, el trabajo realizado el día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / Decreto Ley 2400 DE 1078 /

Decreto Ley 3074 DE 1978 JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO – Definición / JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO – Requisitos La jornada que excede a la ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas.vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. CUERPO DE BOMBEROS DEL DISTRITO DE BOGOTÁ – Naturaleza jurídica Con la expedición del Acuerdo Distrital 257 de 2006 la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C., se estableció como una Unidad Administrativa Especial del orden distrital, del sector central, sin personería

jurídica. PERSONAL DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL DISTRITO DE BOGOTÁ – Naturaleza jurídica Es claro que quienes prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos del Distrito Bogotá son servidores públicos, razón por la cual, al tenor del literal e) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, su régimen salarial y prestacional es de creación legal. HORA EXTRA – Reconocimiento / HORAS EXTRAS – Límite / DIAS COMPENSATORIOS Si el demandante trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989. Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada ocho (8) horas de trabajo. Como en el presente caso el demandante laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero cincuenta (50) de ellas y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que el demandante tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso. Se demostró que el actor disfrutaba de 15

días de descanso al mes, en tal sentido, concluye la Sala que el tiempo extra que excedió el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado con el turno de descanso de 24 horas. Conforme con lo anterior, el demandante tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes a partir del 14 de julio de 2008, como se solicitó en la demanda. RECARGO NOCTURNO – Liquidación De conformidad con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria, la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240. REMUNERACIÓN TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS – Liquidación Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la remuneración debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.

TRABAJO SUPLEMENTARIO EN EL CUERPO SOFICIAL DE BOMBEROS DE

BOGOTA – Efecto / RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS – Procedencia/

RELIQUIDACIÓN DE PRIMA DE SERVICIOS - Improcedencia /

RELIQUIDACIÓN DE VACACIONESImprocedencia / RELIQUIDACIÓN DE PRIMA DE NAVIDADImprocedencia El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el demandante con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, incluida la prima de antigüedad reclamada por el demandante, tales como la prima de servicios, vacaciones, y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, conforme así lo encontró probado el a quo en la sentencia objeto de apelación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 45

PRESCRIPCIÓN DERECHOS LABORALES El reconocimiento ordenado a favor del demandante deberá tener en cuenta la prescripción trienal de los derechos salariales establecida en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Tales disposiciones establecen que los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de tres (3) años contados a partir de la fecha en que la

respectiva obligación se hizo exigible. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 12 de junio de 2003, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante, rad.: 4868-02.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01064-01(3195-16)

Actor: FERMÍN ALBERTO CRUZ OSPINA

Demandado: DISTRITO CAPITAL, SECRETARÍA DE GOBIERNO, UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE

BOGOTÁ D.C.

Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Jornada de trabajo, horas extras y descansos compensatorios Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del seis (6) de agosto de dos mil quince (2015) por medio de la cual la Sala de Descongestión, Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por Fermín Alberto Cruz Ospina contra el Distrito Capital, Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Fermín Alberto Cruz Ospina, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad del Oficio 2011EE5096 del 22 de agosto de 2011 y de la Resolución 699 del 3 de noviembre de 2011, suscritos por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, a través de los cuales con la primera da respuesta negativa a la reclamación administrativa presentada por el actor con relación al pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, así como la reliquidación de los factores salariales y prestacionales a los que tiene derecho; y con la segunda, resuelve los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y cancelar al actor, por el tiempo laborado desde el 14 de julio de 2008 en adelante, las horas extras laboradas en exceso respecto a la jornada máxima legal, los recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, así como la reliquidación de factores salariales y prestacionales, incluyendo la prima de antigüedad. Igualmente, solicitó reconocer los intereses moratorios desde la fecha en que se dejó de cancelar las sumas de dinero adeudadas de conformidad con el artículo 177 del CCA y la indexación de la condena en los términos del artículo 178 ibídem. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 29 – 61), en síntesis son los siguientes:

El señor Fermín Alberto Cruz Ospina se vinculó desde el 21 de enero de 1992 y para la fecha de presentación de la demanda, se encuentra vinculado a la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. desempeñando el cargo de Cabo de Bomberos Código 413 Grado 17. Afirmó que labora por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, incluyendo los dominicales y festivos, de acuerdo al turno asignado. Sostuvo que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., no le ha reconocido al demandante los días de descanso compensatorio por los dominicales y días festivos laborados conforme a lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978; como tampoco lo correspondiente a las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, ni lo relativo a la reliquidación de los factores salariales y prestacionales a los que considera tener derecho; sin embargo afirmó, que si se le han cancelado algunos recargos. Argumentó que el 14 de julio de 2011, reclamó ante la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y la reliquidación de los factores salariales y prestaciones sociales con la correspondiente indexación. Mediante oficio dirigido al demandante, el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos con radicación 2011EE5096 del 22 de agosto de 2011, se da respuesta negativa a la reclamación administrativa

mencionada, y en la cual concluyó que: “(…) atendiendo los criterios legales y jurisprudenciales vigentes y la especialidad e importancia de la labor desempeñada, no es viable atender sus peticiones favorablemente pues, hecha la liquidación por ésta entidad y recalculada la nómina no se encuentra un resultado a favor del peticionario.” Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual fue resuelto mediante la Resolución 699 del 3 de noviembre de 2011, que confirmó la decisión recurrida, negó el recurso de apelación y declaró agotada la vía gubernativa. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53 y 229 de la Constitución Política; Convenios Internacionales de Trabajo ratificados por Colombia; 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974.

2. Contestación de la demanda El Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 98 – 137): Manifestó que dando aplicación a lo establecido en el artículo 136 del C.C.A. y los términos de suspensión contemplados en el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, la acción se encuentra caducada respecto de todos los actos demandados, como

quiera que no constituyen actos de reconocimiento de prestaciones periódicas. Afirmó que la demanda incurre en un error conceptual y de aplicación de la norma, al considerar, erradamente, que la norma a aplicar en el caso del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, es lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, el cual se refiere al personal de oficina, pero por tratarse de personal que presta sus servicios en ejercicio de una función esencial del estado, cual es la atención de emergencias y calamidades conexas, no le es aplicable el sistema ordinario, en cuanto se debe acudir a la normatividad en lo que se refiere al sistema de turnos, y específicamente lo relacionado a la jornada de 44 horas semanales. Respecto al reconocimiento de los recargos nocturnos y festivos diurnos, con fundamento en el Decreto 1042 de 1978, manifestó que no comparte lo alegado en la demanda, toda vez que con la elaboración de la liquidación, se obtiene un resultado desfavorable al demandante, por lo que no es procedente afirmar que la liquidación que se pretende, arroje un sobresueldo en favor del actor. Aclaró que la UAECOBB no aplica la jornada ordinaria establecida en el Decreto 1042 de 1978, correspondiente a 48 horas semanales, en la medida que los Bomberos poseen una jornada especial mediante el sistema de turnos - 24 x 24 -, conforme se estableció en el Decreto 388 de 1951, la que continúa vigente. Reiteró que el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., cuenta con un régimen de aportes especiales para riesgos profesionales, el cual

asciende al 6,69%, riesgo cuyo valor es asumido directamente por la entidad, y adicionalmente cuenta con una prima de riesgo especial debido a su labor del alto riesgo y a ciertas prerrogativas físicas en las instalaciones, junto a garantías y beneficios con las que no cuenta el personal de oficina. Afirmó que mediante los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 se fijó la jornada laboral y el horario para el Cuerpo Oficial de bomberos del Distrito Capital, y la entidad demandada les paga de acuerdo a la normatividad vigente y a la jurisprudencia aplicable, en este sentido la normatividad mencionada por el acto no se puede tener en cuenta, toda vez que el Distrito Capital, a la luz del artículo 41 transitorio de la Constitución Política, goza de autonomía fiscal, política y administrativa, motivo por el cual la normatividad especial si le es aplicable. Manifestó que al existir un régimen especial vigente, soportado no solo en la norma general sino en lo dispuesto en la resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, por la cual se estableció la jornada máxima especial laboral de la UAECOBB, el personal operativo de Bomberos de Bogotá, no puede asimilarse al personal administrativo, por ser diferente, y adicionalmente, el bombero goza de una serie de ventajas que ese régimen especial les otorga y se pueden pensionar con 50 años de edad y 700 semanas de cotización.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 6 de agosto de 2015 (ff. 255 – 308), accedió a las pretensiones de la demanda y condenó al

Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá a que reconozca y pague al demandante a partir del 14 de julio de 2008, lo correspondiente a: 50 horas extras diurnas al mes, reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor, sobre la base de 190 horas mensuales y pagar las diferencias que resulten a su favor, entre lo pagado por el Distrito Capital y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste, así como a reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas con el valor que surja por concepto de las diferencias en horas extras y dominicales y festivos; y negó las demás pretensiones de la demanda. Luego de realizar un recuento de la normatividad aplicable al caso y hacer referencia al precedente jurisprudencial proferido por esta Corporación relacionado con el personal del Cuerpo de Bomberos, para manifestar que en el expediente se encuentra demostrado que el demandante prestó sus servicios en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso y que le fueron reconocidos recargos nocturnos, dominicales y festivos, prueba que ora demuestra que efectivamente la parte actora para los años 2008 a 2011, prestaba sus servicios por medio de turnos, situación que se predica del servicio de bomberos, dada su especialidad que requiere de disponibilidad de quienes desempeñan dicha labor por períodos continuos y permanentes. Con base en lo anterior, la prestación del servicio del demandante como miembro adscrito a los Bomberos del Distrito Capital, consistía en una jornada de trabajo que

excedía el máximo laboral de 44 horas semanales, establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y toda labor realizada que exceda dicho límite, constituye trabajo suplementario o de horas extras, debiendo ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley. Encontró probado que el demandante prestó sus servicios en jornadas que excedieron las 44 horas que señala el Decreto 1042 de 1978, por lo que la solicitud del reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos se encuentra llamada a prosperar, debiendo la entidad reconocer el valor de 50 horas extras al mes, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral, que corresponden a 190 horas al mes. De la misma forma, estableció que se deberá reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados desde el 14 de julio de 2008, empleando para el cálculo el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito Capital y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste. Afirmó que no hay lugar a reconocer el pago de los descansos compensatorios, en cuanto el actor disfrutó de 24 horas de descanso por cada turno de 24 horas laboradas, los cuales fueron otorgados por la administración al demandante, que garantizaban plenamente el derecho fundamental al descanso. De la misma forma, sostuvo que no hay lugar a reconocer los días compensatorios por trabajo en

dominicales y festivos, los cuales también fueron disfrutados cuando descansaba 24 horas, luego de un turno de 24 horas de labor. Refirió que no hay lugar al reconocimiento de la reliquidación de las primas de servicio, vacaciones y navidad, por cuanto el trabajo suplementario o de horas extras, no constituye factor salarial para su liquidación, por lo que únicamente accedió a la reliquidación de las cesantías. Aclaró que el reconocimiento y pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, así como la reliquidación de las cesantías, se hará a partir del 14 de julio de 2008 y hasta que la parte demandada de cumplimiento a la sentencia, como quiera que el demandante elevó la solicitud el 14 de julio de 2011, por prescripción trienal.

4. Fundamento del recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandante, mediante memorial visible a folios 311 a 315 del expediente, recurrió la sentencia proferida en primera instancia y solicitó que se revoque la decisión adoptada en el numeral tercero en el cual se negó las demás pretensiones de la demanda, para en su lugar ordenar el pago de la totalidad de las 170 horas extras mensuales laboradas por el demandante, desde el 14 de julio de 2008 y hasta la fecha en que se efectúe el pago, en cuanto no es posible aplicar limitante alguna que reduzca el monto del pago de los dineros y/o compensatorios que se le adeudan al poderdante. Así mismo, solicita el reconocimiento y pago de lo días compensatorios por la labor ejecutada habitualmente, en días dominicales y festivos.

Consideró que se genera un desconocimiento injustificado del principio de

favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, y una violación al derecho a la igualdad frente a los servidores públicos que laboran en la jornada ordinaria de 44 horas semanales. Afirma que no es viable aplicar limitante alguna que reduzca el monto del pago de los dineros y/o compensatorios que se le adeudan, teniendo en cuenta que la violación de normas planteada en la demanda, fue producto de la acción u omisión de la entidad demandada, y por lo tanto las consecuencias no pueden ser asumidas por el actor, sino por los funcionarios que eventualmente incurrieron en estas irregularidades. Argumentó que sustentar el no reconocimiento del pago de los descansos compensatorios por la labor ejecutada durante 120 horas extras mensuales que son excluidas con la sentencia, constituye en un desconocimiento de los derechos laborales, en cuanto ello significa que los bomberos tienen una jornada de trabajo permanente e ininterrumpida, argumento que desvirtúa el reconocimiento de otros derechos que se decidieron favorablemente. Manifestó que los compensatorios a los que tiene derecho el demandante por haber laborado las 120 horas, deben ser reconocidos en dinero, con el fin de no afectar los intereses generales de la comunidad y aplicando los principios constitucionales de la gestión administrativa y el interés general de los habitantes del Distrito Capital. Afirmó que con el desconocimiento de los descansos compensatorios, se viola el principio constitucional de la primacía del derecho sustancial sobre la formalidad, en cuanto “lo sustancial en este caso es que el trabajo ordinario de mi poderdante se ejecuta en días dominicales y festivos, establecidos legal y constitucionalmente como días de descanso de los trabajadores así se ejecute dicha labor en esos

días, en forma habitual, eventual o en cualquier otra modalidad, diferenciación que se convierte en una formalidad que no justifica el desconocimiento del derecho al descanso compensatorio por la labor en los días dominicales y festivos.”

5. Alegatos de conclusión

5.1. Por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. – UAECOBB Precisó que la UAECOBB (ff. 354 – 364) no desconoce el derecho al reconocimiento de horas extras al personal de bomberos, el cual solo se evidenció a partir del cambio jurisprudencia de esta Corporación adoptado mediante sentencia del 17 de abril de 2008, ratificado mediante sentencia del 2 de abril de

2009. La discrepancia radica en la forma en que se deben liquidar las horas extras y demás derechos laborales, y en virtud del principio de favorabilidad, resulta más beneficioso para el trabajador el reconocimiento de horas extras o el sistema de pago de recargos que se maneja en el Distrito Capital.

Sostuvo que los descansos compensatorios no forman parte de los factores salariales para liquidar otra clase acreencias laborales, y ello obedece a su objetivo, que se trata de otorgar un día de descanso al trabajador por las labores prestadas en un día de descanso obligatorio, por lo que el compensatorio en dinero es especialísimo y merece una aprobación previa a fin de poderlo cancelar con el valor de un día normal, pues se brinda en una jornada hábil de trabajo y tiene su reconocimiento económico por el valor de un día trabajado. 5.2. Por la parte demandante Reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso de primera instancia así

como de los expuestos en el recurso de apelación. Refirió que la jornada laboral aplicable a los bomberos de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, es la establecida en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto no existe otra disposición que contemple una jornada de trabajo semanal de los bomberos. Manifiesta que el hecho de que la entidad demandada haya pagado los recargos mencionados, no significa que haya reconocido las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos y demás emolumentos objeto de la reclamación, ni mucho menos que se hayan efectuado y pagado las reliquidaciones. Lo anterior porque el reconocimiento y pago de las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos que se exigen, no son incompatibles con los recargos ordinarios nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos que manifiesta la entidad demandada que ha cancelado, como tampoco con las reliquidaciones que se solicitan, tomando como base de liquidación de lo reclamado en todos los casos, las 190 horas mensuales, que constituyen la jornada laboral legalmente establecida y no las 240 mensuales que emplea la entidad demandada sin justificación legal.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, mediante concepto No. 375 – 2016 del 2 de febrero de 2017, en escrito visible a folios 369 a 386 del expediente, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Expresó que el demandante desarrollaba jornadas mixtas de trabajo

correspondientes a 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, en consideración a que las labores que desarrollaba por el sistema de turnos que incluían horas diurnas y nocturnas, circunstancia que lo hace acreedor al pago de horas extras laborales que excedieron la jornada de las 44 horas semanales, de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículo 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos uy demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador. Afirmó que se le debe aplicar el límite de reconocimiento establecido en los artículos 35 y 36 del Decreto 1042 de 1978, en tanto estableció que no podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales; sin embargo, si el tiempo laboral supera dicho monto, el excedente debe reconocerse en tiempo compensatorio, es decir, debe compensársele 120 horas extras al mes, a razón de un día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, correspondiente a 15 días de descanso. Sostuvo que el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide y cancele los recargos ordinarios nocturnos del 35%, a la remuneración por trabajo en días de descanso obligatorio y al pago de los recargos festivos nocturnos, partiendo de 190 horas mensuales como jornada ordinaria laboral, conforme a lo parámetros establecidos en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978 y no al sistema de recargos que acudía la demandada. Manifestó que por haber trabajo el demandante por el sistema de turnos, lo que

implicaba una previa programación de su jornada laboral mensual, conocía de antemano los domingos que iba a laborar, por lo que su labor en días de descanso se convertía en algo habitual, circunstancia que hace improcedente el pago los días de descanso obligatorio, dominicales y festivos conforme el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Aseveró que el demandante tiene derecho “al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras con sus descansos compensatorios, si a ello hubiere lugar, la remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190 horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, situación de la cual depende la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo las cesantías e intereses por este concepto.”

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. nocturnos y trabajo en dominicales y festivos y, la reliquidación de las prestaciones

sociales con sujeción al Decreto 1042 de 1978, por trabajar turnos de 24 horas de labor por 24