CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-01317-01(3655-15)-2017

HORAS EXTRA – Cuerpo oficial de bomberos / CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS – Jornada laboral mixta / PAGO DE HORAS EXTRA – Solo se cancelan 50 horas al mes de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 / HORA EXTRA QUE SUPERE EL LIMITE DEL DECRETO 1042 DE 1978 – Se debe pagar el día compensatorio / DIA COMPENSATORIO – un día de descanso por cada 8 horas de trabajo La situación de los servidores públicos del Cuerpo de Bomberos seguiría rigiéndose por la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales de que trata el Decreto 1042 de 1978 y las disposiciones del mismo referentes a la remuneración del trabajo suplementario. Lo anterior como quiera que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores. De la transcripción de la norma se desprende lo siguiente: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. La Sala reitera que las horas extras a favor del señor González Vega, equivalen a 170, en atención a

que laboró 360 horas mensuales. Sin embargo, de las 170 horas laboradas, sólo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Ello implica que las restantes 120 deben ser pagadas con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo de acuerdo con el literal e de la norma mencionada, lo que equivale a 15 días de descanso. No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos el actor disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada. +De esta manera el señor González Vega solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 6 DE 1945 / LEY 13 DE 1984

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01317-01(3655-15)

Actor: HÉCTOR OMMEL GONZÁLEZ VEGA

Demandado: BOGOTÁ – DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL CUERPO ESPECIAL DE BOMBEROS.

TEMA: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DECRETO 01 DE 1984

Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de 23 de junio de 2015, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia.

I. PRELIMINAR Previo al análisis de los argumentos esgrimidos por las partes, observa esta Sala de Subsección que la parte demandada en escrito visible a folio 337 del expediente, otorgó poder al doctor JULIO CESAR DÍAZ PERDOMO.

Toda vez que el poder allegado cumple con los requisitos establecidos en el artículo 74 del Código General del Proceso, se reconocerá personería al abogado JULIO CESAR DÍAZ PERDOMO con tarjeta profesional 50.737 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los fines conferidos en el poder, tal como se establecerá en la parte resolutiva de la presente sentencia. Adicionalmente, obra en el expediente la sustitución de poder que dicho profesional del derecho realizó a la doctora CECILIA ELIZABETH CELIS PARRA, identificada con la tarjeta profesional 187.901 del Consejo Superior de la Judicatura. En atención a lo anterior, se aceptará como sustituta a la mencionada profesional del derecho, en los términos y para los efectos del escrito visible en el folio 358 del expediente y así se establecerá en la parte resolutiva de la presente sentencia.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo

85 del CCA, el señor HÉCTOR OMMEL GONZÁLEZ VEGA solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio OAJ-2011-391 radicado 2011EE6002 de 30 de septiembre de 2011 y en la Resolución 841 de 28 de diciembre de 2011, por medio de los cuales se negaron las peticiones de reconocimiento de diversos emolumentos laborales como lo son horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, desde el 7 de septiembre de 2008. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada pagar los emolumentos que correspondan, desde el 7 de septiembre de 2008, hasta cuando se le dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. Además, que se ordene reconocer intereses moratorios sobre las sumas adeudadas. Así mismo, que se cumpla con lo ordenado en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

2. HECHOS NARRADOS EN EL ESCRITO DE DEMANDA.

En la demanda que dio origen al presente proceso, se expusieron los hechos que a continuación se resumen: 2.1. El señor HÉCTOR OMMEL GONZÁLEZ VEGA se vinculó con la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO ESPECIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ el 2 de febrero de 2004. A la fecha de presentación de la demanda (7 de junio de 2012) ocupaba el cargo de bombero, código 475, grado 15, con

una asignación básica mensual de $ 1.200.488. 2.2. El actor presta sus servicios mediante un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso no remunerado y por lo tanto habitualmente debe trabajar en días dominicales y festivos. 2.3. La entidad demandada no le ha concedido los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo en los términos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. A lo anterior agregó que tampoco le ha reconocido las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a los que tiene derecho. 2.4. El día 7 de septiembre de 2011, se radicó la petición con radicado 12011-38965 ante la Alcaldía Mayor de Bogotá, con el fin de que le fueran reconocidos y pagados los emolumentos antes descritos. 2.5. Mediante el oficio 2011EE6002 de 30 de septiembre de 2011, se dio respuesta negativa a la anterior solicitud. 2.6. Frente a tal decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. 2.7. Por medio de la Resolución 841 de 28 de diciembre de 2011, la entidad demandada decidió confirmar el oficio de 20 de septiembre de 2011 y declarar agotada la vía gubernativa.

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

El señor apoderado de HÉCTOR OMMEL GONZÁLEZ VEGA estimó como normas

violadas las siguientes: - artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53 y 229 de la Constitución Política de 1991. - artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto Ley 1042 de 1978. - artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978. - Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974. Como concepto de la violación sostuvo en resumen lo siguiente: En primer lugar, manifestó que la entidad vulneró las normas citadas pues a partir de interpretaciones equívocas y arbitrarias desconoció tanto los Convenios Internacionales, como las disposiciones contenidas especialmente en el Decreto 1042 de 1978 y en el 1045 de 1978. Por otra parte argumentó que si bien es cierto que la función de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL CUERPO ESPECIAL DE BOMBEROS es permanente, los servidores públicos que prestan sus servicios en ella están sometidos a una jornada de trabajo. Contrario a lo afirmado por la demandada, afirmó que no es cierto que la reliquidación sea adversa a los intereses de los bomberos, pues se debe partir de la jornada de 44 horas establecida en el Decreto 1042 de 1978. A lo anterior agregó que la entidad demandada desconoció que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 28 de enero de 2010 (expediente 1018-06) señaló que la jornada máxima de trabajo aplicable al trabajador es de 44 horas semanales, fijada en el Decreto 1042 de 1978. Así mismo, puso de presente que el Director de la Unidad Administrativa Especial

demandada de manera arbitraria expidió la Resolución 656 de 2009, por medio de la cual se extendió la jornada a 66 horas semanales, con lo que se desconoce la obligación de pagar el trabajo suplementario.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El señor apoderado del DISTRITO CAPITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS, se opuso a todas las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sobre los hechos expresó que el sistema de turnos establecido por el Decreto Distrital 388 de 1951, fijó el horario de 24 horas de labor por 24 de descanso para el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por lo que no procede el pago de horas extra, sino el reconocimiento de los recargos, los cuales, en el caso concreto se han venido pagando por parte de la Administración. A lo anterior agregó que las normas del Decreto 1042 de 1978 se le aplican al personal administrativo del cuerpo de bomberos, no así a los funcionarios operativos, por razón de la función permanente que cumplen. Adicionalmente, manifestó que el caso sub examine no es igual al resuelto en la sentencia a la que hace alusión la demanda, esto es, a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por los miembros del Cuerpo de Bomberos en contra del Municipio de Pereira, por cuanto ese ente territorial no reconocía el trabajo suplementario ni como horas extras, ni como recargos, y adicionalmente por cuanto el municipio no había fijado por acto administrativo el turno en el que debían laborar los bomberos. En cambio, el Distrito Capital sí

expidió dicha regulación a través del Decreto 388 de 1951 y además cancela el trabajo suplementario de conformidad con la normativa vigente. Por otra parte, expuso que la jurisprudencia del Consejo de Estado, desde la década de los 60 hasta el 2008, afirmó que los bomberos no tienen jornada de trabajo, por razón de la especialísima función de seguridad ciudadana, lo que impide que se sometan a una jornada laboral. Aunado a lo anterior, propuso la excepción de caducidad, pues no se trata de prestaciones periódicas.

4. LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, en sentencia de 23 de junio de 2015 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, puso de presente que no se presentó el fenómeno de la caducidad, puesto que el acto administrativo que le puso fin a la actuación, le fue notificado al demandante el 13 de enero de 2012; la solicitud de conciliación se presentó el 9 de mayo de 2012; el acta por medio de la cual se agotó el requisito de procedibilidad se expidió el 5 de junio de 2012 y la demanda se presentó el 7 de junio de 2012, motivo por el cual habría que concluir que se radicó dentro del término establecido en el artículo 134 del CCA. Ahora bien, respecto del fondo del asunto señaló que en sentencia de unificación de 12 de febrero de 20151, el Consejo de Estado realizó las siguientes precisiones respecto del régimen laboral que cobija a los miembros de la Unidad

Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos: a. Que se les aplican las disposiciones del Decreto 1042 de 1978, pues si bien, dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, sentencia de 12 de febrero de 2015, expediente 1046-2013, magistrado ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. En atención a lo anterior, para dichos empleados rige una jornada ordinaria de 44 horas semanales, y no hay lugar a aplicar la excepción de 66 horas semanales, puesto que no prestan actividades discontinuas o de simple vigilancia. b. Que se debe remunerar el trabajo suplementario, para no lesionar el derecho a la igualdad. Adicional a lo anterior, expuso que el Decreto 388 de 1951 quedó derogado de forma tácita, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1042, pues el mismo desconocía los límites máximos que fijó el gobierno nacional. c. Que no es posible entender como válido el límite de 50 horas

semanales que fijó el Acuerdo 3 de 1999, pues por expresa disposición constitucional (artículo 150, numeral 19, literal e), le corresponde al legislador la creación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. d. En el caso concreto de la providencia de unificación, hizo alusión a que en la misma se determinó que si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo. e. Se ordenó la reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos sobre la base de 190 horas mensuales. f. Ordenó el reajuste de las cesantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. g. Negó la reliquidación de los demás factores y prestaciones reclamadas de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978. Bajo tal entendimiento, ordenó el pago de 50 horas extras al mes, de acuerdo con

lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, sin que exista derecho a reconocerle compensatorio por las 120 horas restantes por compensación, pues corresponden a días disfrutados. Dado que la Administración Distrital le pagó al actor recargos nocturnos del 35% en todos los días (ordinarios o no), y además, por los dominicales y festivos una remuneración doble, pero sobre la base de 240 horas mensuales, se ordenó la reliquidación de los valores no prescritos sobre la base de 190 horas mensuales, de acuerdo con lo establecido por el Consejo de Estado. Por otra parte, encontró que no hay lugar a reconocer el descanso compensatorio por el trabajo habitual en domingos y festivos, adicional al reconocimiento del doble del pago realizado por la entidad y previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, pues en razón a cada turno de 24 horas, el actor gozaba del derecho al descanso remunerado de 24 horas, lo que equivale al compensatorio. En virtud de lo expuesto se ordenó la reliquidación de las cesantías, no así de los demás conceptos, de acuerdo con lo establecido en los artículos 17, 33, 45, 59 del Decreto Ley 1045 de 1978 y el Acuerdo 8 de 1985. Por último, declaró prescritos los emolumentos causados con anterioridad al 7 de septiembre de 2008, en virtud de lo señalado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

5. RECURSOS DE APELACIÓN.

a. El señor apoderado de la parte actora apeló la anterior decisión y solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y que como

consecuencia de lo anterior se aceda a la totalidad de las pretensiones, por las razones que se resumen a continuación: En primer lugar, señaló que no hay lugar a negar las pretensiones respecto de las 120 horas extras adicionales a las 50 mensuales, en atención al principio de favorabilidad, que en el caso concreto se traduciría en la aplicación de una excepción de inconstitucionalidad respecto de lo dispuesto como límite máximo en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Adicionalmente, argumentó que en virtud del mismo principio de primacía de la realidad, tampoco habría lugar a que se desconociera el reconocimiento del descanso compensatorio en dominicales y festivos, pues las 24 horas de descanso adicionales a las 24 de trabajo, no constituyen descanso remunerado. Respecto de ambos argumentos, puso de presente que se deben reconocer tales emolumentos en dinero, dado el caos que se generaría si se reconocieran en tiempo de descanso. b. Por su parte, la apoderada de la demandada interpuso a su vez recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la primera instancia, y que en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: En primer lugar, manifestó que el fallo apelado aplicó la normativa que regula la jornada laboral ordinaria, pese a que los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos tienen una jornada especial y mixta (por turnos), consagrada en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, norma que debe

ser tenida en cuenta para efectos de liquidar el trabajo suplementario y no otra. En ese sentido, hizo énfasis en que al señor González se le debe aplicar lo dispuesto en los Decretos 288 de 1951 y 991 de 1974, en los que se fija tanto la jornada como el horario. Además de lo anterior, advirtió que tal disposición no reconoce horas extras, sino recargos diurnos y nocturnos. Luego de realizar un análisis acerca de la naturaleza esencial del servicio prestado por el Cuerpo Oficial de Bomberos, explicó que las liquidaciones que ha realizado la entidad las efectuó con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente desde el año 1960 y que persistió hasta el año 2008. A lo anterior agregó que el actor cumple una jornada mixta y que se le otorgó el descanso por los domingos y festivos laborados, lo que impide que proceda el reconocimiento del descanso remunerado. Lo propio dijo con relación a las horas extras, de las cuales señaló las liquidó sobre la base de 240 horas mensuales y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Una vez admitido el recurso de apelación, y corrido traslado para alegar de conclusión, conforme con lo establecido en el artículo 210 del C.C.A., tanto la parte actora como la demandada presentaron alegatos de conclusión en los siguientes términos: a. El señor apoderado de la parte actora reiteró los argumentos del recurso de apelación y realizó algunas consideraciones respecto de las razones en que

fundamentó su contraparte el recurso de alzada. b. Tal como se señaló en el acápite preliminar, la entidad demandada confirió poder al doctor JULIO CESAR DÍAZ PERDOMO quien presentó los alegatos de conclusión en los cuales reiteró los argumentos expuestos en el trámite de la segunda instancia. Además hizo algunas precisiones respecto de la jurisprudencia del Consejo de Estado, tanto anterior como posterior a 2008. Respecto de la posición de la demandada, es preciso poner de presente que no se tendrá en cuenta el escrito presentado por la doctora Cecilia Elizabeth García, a quien el doctor JULIO CESAR DÍAZ le sustituyó poder, puesto que en el Código Contencioso Administrativo no se consagró la posibilidad de complementar los alegatos de conclusión.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico.

En los términos de los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte actora como por la demandada corresponde resolver los siguientes interrogantes: ¿El actor tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos y la reliquidación de las prestaciones sociales, con sujeción al Decreto 1042 de 1978, por trabajar turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso como Bombero del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá? O por el contrario y de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 388 de 1951, ¿hay lugar a negar las

pretensiones de la demanda, por las connotaciones propias de la jornada de los miembros del cuerpo oficial de bomberos?

2. La jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos.

En primer lugar, es necesario reiterar que la jurisprudencia de esta Sección2 se ha pronunciado en diferentes oportunidades respecto de la jornada laboral del personal del cuerpo de bomberos. Es más, esta misma Sala de Subsección ha sido reiterativa y para los efectos se puede consultar la sentencia de 14 de julio de 20163, en la cual quedaron 2 Sentencias de 4 de mayo de 1990. N.I. 4420, C. P: Dr. Álvaro Lecompte Luna; sentencia de 9 de octubre de 1979, N.I. 1765, C.P: Dr. Ignacio Reyes Posada, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, Consejero Ponente: Dr. Jorge Dangond Flórez; sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 14 de julio de 2016, expediente 3208-14, magistrado ponente: William Hernández Gómez. plasmados los fundamentos de la posición que acá se reitera. Al respecto, cabe precisar que estos servidores públicos antiguamente se regían por las reglamentaciones expedidas por las entidades, lo que de entrada les negaba el derecho al pago de tiempo suplementario de trabajo, en tanto que: (i) los bomberos no cumplían una jornada ordinaria de trabajo y; (ii) se consideraba

que la misma era mixta, especial y excepcional tal como lo dispone el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945. Este criterio varió a partir el año 20084, como lo han puesto de presente tanto la parte actora, como la demandada. En virtud de la posición jurisprudencial que ha sido acogida por esta Corporación, desde tal fecha, se ha declarado que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal que labora en el Cuerpo Oficial de Bomberos no puede desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulnera el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas. En dicha oportunidad se preció que a los bomberos, pese a ser empleados públicos del nivel territorial, les era aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo que respecta a la jornada laboral, en consideración a lo señalado en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 19985, en tanto que tales normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que gobiernan «el régimen de administración de personal» concepto que comprende el de 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 66001-23-31-000-2003-0004101(1022-06), Actor: JOSÉ ARLES PULGARIN GÁLVEZ, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. Esta posición fue reiterada entre otras, en las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección

Segunda, Subsección “B” Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, sentencia del 2 de abril de 2009, Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), Actor: JOSE DADNER RANGEL HOYOS Y OTROS, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. C.P: Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). Sentencia de 31 de octubre de 2013. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00515-01(105113). Actor: Asdrúbal Lozano Ballesteros. Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”.

Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil doce (2012). Radicación número: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús

Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica – Córdoba.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012). Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro

Ibarra Garro. Demandado: Municipio De Itagüí – Antioquia. «jornada de trabajo6» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Además de lo expuesto, esta corporación sostuvo que el acto administrativo que expida la entidad para fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: (i) indicar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la misma y; (ii) señalar la remuneración salarial bajo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 es decir, dentro de los límites previstos en el artículo 33, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario. Además, puso de presente que en caso de no existir tal regulación especial o de que la misma no cumpliera con los parámetros anteriormente señalados, la situación de los servidores públicos del Cuerpo de Bomberos seguiría rigiéndose por la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales de que trata el Decreto 1042 de 1978 y las disposiciones del mismo referentes a la remuneración del trabajo suplementario. Lo anterior como quiera que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores7.

2. Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.

De acuerdo con lo expuesto, corresponde determinar los derechos a los que hay lugar, correspondientes a trabajo suplementario. En tal sentido, en el artículo 33

del Decreto 1042 de 1978 se dispuso lo siguiente: «[…] ARTICULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, 6 Así lo determina entre otras la sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda.

Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 7 Normas de este tipo van en contravía de principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”. corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales . A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan

un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […]8» (Subraya de la Sala). De la transcripción de la norma se desprende lo siguiente: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que se devenga en tanto que el mismo varia al laborar tiempo suplementario, caso en el cual se reconoce un pago adicional a la remuneración que de manera frecuente percibe el servidor público. A continuación se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se exceda la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales): Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978

Decreto Jornada laboral Recargo a pagar Excepción y límites. 1042 de adicional a la 1978 asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas 8 Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del De