CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-01384-01(3683-14)-2018

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Jornada laboral. Trabajo suplementario / JORNADA LABORAL EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES – Recuento normativo / JORNADA ORDINARIO LABORAL – Cuarenta y cuatro horas semanales El régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce (12) horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. RECARGO NOCTURNO – Compensación La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben

ejercer; dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y, el ocasional, que tiene una regulación específica. El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 establece que, las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Jornada laboral Para la Sala es claro, como lo ha venido reiterando, que las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente por lo que es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, la cual debe ser regulada por el jefe del organismo mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se vean sometidos a esa jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales, es decir, dentro de los límites allí previstos y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos. Lo

anterior, por cuanto, como se señaló en la sentencia ya mencionada, de fecha 12 de febrero de 2015, un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, no consulta principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53) y resulta por tanto violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”, y los Convenios número 1 (Ley 129 de 1931) y 30 (Ley 23 de 1967) de la OIT, por los cuales se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales públicas o privadas a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales. HORA EXTRA – Reconocimiento / HORA EXTRA – Solo se pueden pagar en dinero 50 horas al mes / DIAS COMPENSATORIOS – 1 día hábil por cada 8 horas extra de trabajo / HORA EXTRA – Limite de pago mensual el demandante trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si

la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989. Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada ocho (8) horas de trabajo. Como en el presente caso el demandante laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero cincuenta (50) de ellas y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que el demandante tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso. RECARGO NOCTURNO Y TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS – Reliquidación Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la remuneración debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada. De la prueba allegada al expediente se

desprende que el demandante laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos empleado por la entidad demandada en razón al servicio público que prestan los bomberos, el cual supone habitualidad y permanencia. Del mismo modo, se observa que la administración distrital pagó al demandante los recargos nocturnos y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno, tal y como consta en las certificaciones expedidas por la Subdirectora de la Gestión Corporativa de la UAECOBB. Sin embargo, al efectuar la liquidación del trabajo en dominicales y festivos la entidad demandada también empleó una base de liquidación de 240 horas, parámetro que como se dejó expuesto, no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del demandante. La Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, 190 y no 240.

COMPENSATORIOS POR TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS –

Reconocimiento / DESCANSO COMPENSATORIO – Consagrado en el sistema de turnos y disfrutado por el trabajador La Sala confirmará la decisión de no reconocer el compensatorio por las 120 horas restantes, en consideración a la jornada desarrollada por el demandante, teniendo en cuenta que por cada turno de 24 horas laboradas gozaba de un descanso de 24 horas, lo cual equivale a un día de descanso compensatorio, con lo que se satisface el contenido del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un día de descanso compensatorio (cuya duración mínima debe ser de 24 horas) por trabajo habitual en domingos y festivos; en otras palabras, en cuanto al descanso compensatorio, concluye la Sala que este sí fue consagrado en el sistema de turnos y disfrutado por el demandante. (…) Así pues, en criterio de la Sala, las 24 horas de descanso por cada turno de 24 horas laboradas, otorgadas por la administración al demandante, garantizaban plenamente el derecho fundamental al descanso, que sin lugar a dudas, resultaba necesario para permitirle al demandante recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona, conforme así lo estableció el juez de primera instancia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01384-01(3683-14)

Actor: MANUEL FRANCISCO FRANCO PEÑALOZA

Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE GOBIERNO– UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE

BOGOTÁ D.C.

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 De 1984

Tema : Jornada de trabajo, horas extras y descansos compensatorios Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la parte demandada, contra la sentencia del 16 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Manuel Francisco Franco Peñaloza contra el Distrito Capital,

Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda Manuel Francisco Franco Peñaloza en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad del Oficio 2011EE5095 del 22 de agosto de 2011 y de la Resolución 697 del 3 de noviembre de 2011, actos administrativos suscritos por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, a través de los cuales se da respuesta negativa a la reclamación administrativa presentada por el actor con relación al pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, así como la reliquidación de los

factores salariales y prestacionales a los que tiene derecho; y resuelve los recursos de reposición y apelación, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a liquidar y cancelar al actor, por el tiempo laborado desde el 14 de julio de 2008 en adelante, las horas extras laboradas en exceso respecto a la jornada máxima legal, los recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, así como la reliquidación de factores salariales y prestacionales, incluyendo la prima de antigüedad. Igualmente, solicitó reconocer los intereses moratorios de conformidad con el artículo 177 del CCA y la indexación de la condena en los términos del artículo 178 ibídem. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 29 – 61), en síntesis son los siguientes: El señor Manuel Francisco Franco Peñaloza se vinculó a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., desde el 20 de septiembre de 2002 y para la fecha de presentación de la demanda se encuentra vinculado a la misma desempeñando el cargo de Bombero Código 475 Grado 15. Sostiene que labora por el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, incluyendo dominicales y festivos. Indicó que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., aunque ha cancelado algunos recargos, no le ha reconocido al demandante los días de descanso compensatorio por dominicales y festivos laborados conforme a lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y

tampoco las horas extras, la reliquidación de factores salariales y prestacionales a los que considera tener derecho. Argumentó que el 14 de julio de 2011, reclamó ante la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y la reliquidación de los factores salariales y prestaciones sociales con la correspondiente indexación. Con oficio 2011EE5095 del 22 de agosto de 2011, el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., da respuesta negativa a la reclamación administrativa mencionada, bajo los siguientes argumentos: “(…) atendiendo los criterios legales y jurisprudenciales vigentes y la especialidad e importancia de la labor desempeñada, no es viable atender sus peticiones favorablemente, pues, hecha la liquidación por ésta entidad y recalculada la nómina no se encuentra un resultado a favor.” Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, recurso de reposición que fue resuelto mediante la Resolución 697 del 3 de noviembre de 2011, que confirmó la decisión recurrida, negó el recurso de apelación y declaró agotada la vía gubernativa. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; Convenios Internacionales de Trabajo ratificados por Colombia; los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; el

Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974. Al explicar el concepto de violación, en síntesis manifestó que los actos administrativos demandados violan la normatividad que establece legal y constitucionalmente las garantías laborales, en su caso, al no reconocer y pagar oportunamente las horas extras, compensatorios y demás emolumentos a que tiene derecho el demandante en atención a la función permanente que ejerce como bombero. Afirmó que la entidad demandada confunde el horario de trabajo con la jornada laboral, la cual es realizada por turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, desconociendo el Decreto 1042 de 1978 que establece una jornada laboral de 44 horas, bajo el argumento de la existencia de una reglamentación específica que consagra una jornada especial para los trabajadores de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. correspondiente a 66 horas semanales, desconociendo la obligación de reconocer el trabajo suplementario. Indicó que la entidad demandada desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo referente a las directrices legales en cuanto a horario de trabajo, contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, al no existir regulación de la jornada especial para los bomberos. Expuso que el Decreto 388 de 1951 no estableció una jornada de trabajo, puesto que únicamente fijó los turnos de 24 horas; así mismo expresó, que la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, señaló la jornada de trabajo de 66 horas semanales sin tener soporte legal, contrariando lo dispuesto en el Decreto 1042 de

1978.

2. Contestación de la demanda El Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (en adelante UAECOBB), mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos1: Manifestó que la UAECOBB, ha reconocido los derechos laborales del actor tanto en salario como en prestaciones sociales. Aclara que si bien la entidad no liquida horas extras diurnas, nocturnas ni descansos compensatorios, como lo establece el Decreto 1042 de 1978, y conforme a la jornada de 44 horas semanales, reconoció y pagó los recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, en cumplimiento a la normatividad especial que regula dicho aspecto la entidad, la cual es más favorable al demandante, como quiera que recibe ingresos económicos superiores a los que se solicita en la demanda.

Afirmó que el Distrito Capital cuenta con una reglamentación especial para el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, Decreto 388 de 1951, en el cual se estableció el sistema de turnos y la jornada mixta, que funciona mediante 24 horas de descanso por 24 horas de trabajo, en las cuales la labor no es continua sino de disponibilidad, contando con dormitorios, canchas de voleibol, gimnasio, sala de televisión, y garantizando de esta manera un ambiente sano y de esparcimiento. Destacó que mediante el Decreto 991 de 1974 se expidió el estatuto de personal para el Distrito y en el artículo 131 que reglamentó la jornada laboral para los empleados distritales, expresamente excluyó a los empleados del Cuerpo Oficial

de Bomberos de Bogotá D.C. al establecer que estos no están sujetos a los horarios fijados en el artículo 131 del citado decreto.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 16 de junio de 20152, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos: Realizó un análisis normativo y jurisprudencial, respecto de la jornada laboral y el trabajo suplementario del personal de bomberos, concluyendo que el régimen aplicable es el contenido en el Decreto 1042 de 1978. 1 Folios 91 - 114 2 folio. 237 – 267

Sostuvo que aunque la jornada de trabajo del personal de Bomberos se encuentra regulada por el Decreto 388 de 1951, esta normativa no se pronuncia respecto de la jornada máxima laboral, vacío normativo que ha sido resuelto jurisprudencialmente, al señalar que se debe acudir al contenido de la norma general y, en ese sentido, el Consejo de Estado ha modificado su anterior postura, siendo garantista del derecho a la igualdad de quienes desempeñan la labor bomberil en las diferentes entidades territoriales, reconociendo el trabajo suplementario y demás acreencias reclamadas, siempre que el horario laboral exceda las 44 horas semanales previstas en la norma. Señaló que en virtud de la expedición de la Ley 1575 de 2012, reglamentada por el Decreto 256 del 20 de febrero de 2013, los cargos de bomberos tanto de oficiales como de suboficiales corresponden al grado operativo, pues su función

es misional dentro de la entidad y por consiguiente no tienen derecho ni a horas extras ni a recargos suplementarios a partir de la vigencia de la norma en cita. Indicó que el actor logró demostrar que prestó sus servicios en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, sin que se evidenciara dentro del proceso que se hubiere concedido el descanso compensatorio; igualmente concluyó, que al actor le asiste el derecho al pago de horas extras y los recargos solicitados en la demanda. En ese orden, dispuso declarar la nulidad de los actos acusados y condenar al Distrito CapitalUnidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., a liquidar las horas extras, compensatorios, festivos, dominicales y recargos que hubiere laborado el actor. Así mismo, ordenó reliquidar los factores salariales y prestacionales, causados por el demandante en los que tenga incidencia el trabajo suplementario reconocido, dentro del período comprendido entre el 2 de marzo de 2008 y el 1 de marzo de 2011.

4. Fundamento del recurso de apelación

4.1. Por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. – UAECOBB Mediante memorial visible a folios 270 a 280 reverso del expediente, la entidad demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, en cuanto no solo se opone a los argumentos fácticos y jurídicos expuestos sino, porque de prosperar las pretensiones de la demanda se afectarían gravemente los intereses de los trabajadores de la entidad. Argumentó que la prestación del servicio en el caso de los bomberos, de quienes

se exige permanente disponibilidad, no permite la causación de horas extras o el derecho a una remuneración adicional por concepto de trabajo suplementario, en cuanto no se encuentran sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, pero si a una jornada especial, regulada por el Decreto 388 de 1951 y aceptada desde el momento de su incorporación por el personal en un sistema de turnos 24 x 24. Sostuvo que el Tribunal incurrió en un error al aplicar el régimen general previsto para los empleados del orden “territorial”, al personal vinculado a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, puesto que por la naturaleza del servicio, estos últimos no tienen horario y están sujetos a una jornada especial establecida a través del sistema de turnos, reglamentada mediante el Decreto 388 de 1951 y el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974. Aseguró que el sistema de liquidación de recargos nocturnos es más favorable para el personal del Cuerpo Oficial de Bomberos, máxime cuando el sistema no tiene límite de horas a cancelar cada mes, lo que hace que todos esos pagos sean base para las prestaciones sociales y pago a la seguridad social, mientras los compensatorios generados por horas extras no. 4.2. Por la parte demandante La parte demandante, a través de apoderado judicial, presentó recurso de apelación, en el cual solicita que se modifique la decisión tomada respecto de negar las demás pretensiones de la demanda, para en su lugar, ordenar el pago de la totalidad de las 170 horas extras mensuales laboradas por el demandante desde el 14 de julio de 2008, puesto que no es válido aplicar una limitante que reduzca el monto del pago de los dineros y/o compensatorios que se le adeudan;

así como lo referente al pago del descanso compensatorio por el trabajo habitual en domingos y festivos laborados. Afirmó que hubo un “desconocimiento injustificado del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y una violación flagrante del derecho a la igualdad frente a los servidores públicos que laboran en la jornada ordinaria de 44 horas semanales; como también al principio constitucional de la primacía del derecho sustancial sobre lo formal, y lo establecido en los artículos 33, 36 y 39 entre otros del Decreto 1042 de 1978, con lo decidido en el numeral CUARTO, del RESUELVE, folio 266 del expediente, en el sentido de “NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del presente del fallo”. Sostuvo que el Tribunal incurrió en un error al aplicar el régimen general previsto para los empleados del orden territorial, al personal vinculado a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, puesto que por la naturaleza del servicio, estos últimos no tienen horario y están sujetos a una jornada especial establecida a través del sistema de turnos, reglamentada mediante el Decreto 388 de 1951 y el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1074. Señaló que el sistema de liquidación de recargos nocturnos es más favorable para el personal del Cuerpo Oficial de Bomberos, máxime cuando el sistema de recargos no tiene límite de horas a cancelar cada mes, lo que hace que todos esos pagos sean base para las prestaciones sociales y pago a la seguridad social, mientras los compensatorios generados por horas extras no. Manifestó que el no reconocimiento del descaso compensatorio por parte de la

entidad demandada, se constituye en un desconocimiento injustificado del principio de favorabilidad y una violación del derecho a la igualdad respecto de los servidores públicos que eventualmente laboren en días dominicales y festivos o cualquier otro funcionario que si tuviese el derecho a los descansos compensatorio por la labor que ejecuten los dominicales y festivos.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 5 de diciembre de 20173 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, quienes se pronunciaron en los siguientes términos: 3 Folio 324

5.1. Por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. – UAECOBB Precisó que la UAECOBB no desconoce el derecho al reconocimiento de horas extras al personal de bomberos, el cual solo se evidenció a partir del cambio de jurisprudencia de esta Corporación adoptado mediante sentencia del 17 de abril de 2008, ratificado mediante sentencia del 2 de abril de 2009. La discrepancia radica en la forma como se deben liquidar las horas extras y demás derechos laborales, y en virtud del principio de favorabilidad, resulta más beneficioso para el trabajador el reconocimiento de horas extras o el sistema de pago de recargos que se maneja en el Distrito Capital. Sostuvo que los descansos compensatorios no forman parte de los factores salariales para liquidar otra clase acreencias laborales, y ello obedece a su objetivo, que se trata de otorgar un día de descanso al trabajador por las labores prestadas en un día de descanso obligatorio, por lo que el compensatorio en

dinero es especialísimo y merece una aprobación previa a fin de poderlo cancelar con el valor de un día normal, pues se da en una jornada hábil de trabajo y tiene su reconocimiento económico por el valor de un día trabajado. 5.2. Por la parte demandante Insistió en los argumentos planteados en el trámite de primera instancia y en el recurso de apelación, señalando que el decreto 388 de 1951 no establece una jornada de trabajo semanal para los bomberos y por ende dicha jornada máxima legal es la prevista en el Decreto 1042 de 1978. Resaltó que el hecho de que la entidad haya pagado recargos nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, no excluye la obligación del reconocimiento de horas extras y compensatorios, puesto que los mismos no son incompatibles. Manifestó que la parte demandada se “limita a repetir fundamentalmente lo consignado en la contestación de la demanda y que hacen que en sentido material no exista como tal recurso de apelación de parte de la entidad demandada”. Afirmó que la jornada de trabajo aplicable a los bomberos no puede ser otro que el máximo legal establecido en el Decreto 1042 de 1978, lo anterior porque no existe en el Decreto 388 de 1951 una jornada de trabajo semanal. Por otro lado, sostuvo que el hecho de que la entidad demandada haya pagado los recargos ordinario nocturno correspondientes a un 35%, el recargo festivo diurno en un 200% y un recargo festivo nocturno en un 235%, no significa que se hayan reconocidos al actor las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos y menos que se hayan efectuado las reliquidaciones objeto de dicha

reclamación. Lo anterior porque el reconocimiento, liquidación y pago de las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos no son incompatibles con el reconocimiento, liquidación y pago de “los recargos ordinarios nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos” que ha pagado la entidad demandada.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, mediante concepto No. 64 - 2017 del 23 de febrero de 2017, en escrito visible a folios 341 a 353 del expediente, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales, constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 ibídem deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador. Entonces la jornada laboral para esta clase de labor, debía suplirse con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978. Aseveró que “para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria

mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240, tal como fue señalado en la sentencia de primera instancia recurrida. Así como, como se deberá reconocer cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes.” Con relación al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, manifestó que el actor laboró en forma habitual y permanente en domingos y festivos en razón a la jornada mixta acogida por la función que cumplía y en acatamiento a lo establecido en el Decreto Distrital 388 de 1951, por lo que por cada turno de 24 horas laboradas gozaba de un descanso de 24 horas, con lo cual se atiende el contenido del artículo 39 el Decreto 1042 de 1978, de ahí que el actor recibió el respectivo descanso compensatorio remunerado. Lo anterior tiene incidencia en las cesantías liquidadas al actor, lo que conlleva al reajuste o reliquidación de conformidad con lo previsto en el artículo 45 ibídem. Manifiesta que no hay lugar a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, por las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos, no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas en concordancia con lo establecido en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad