CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-01386-01(3594-16)-2017

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Jornada laboral. Trabajo suplementario / JORNADA LABORAL EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES – Recuento normativo / JORNADA ORDINARIO LABORAL – Cuarenta y cuatro horas semanales De acuerdo con la norma: (a) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (b) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (c) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público. (…) Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Jornada laboral /

EXCEPCIÓN JORNADA LABORAL – Labores discontinuas o de vigilancia pero sin exceder las 66 horas semanales [S]e determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: (a) Señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y; (b) Establecer el pago salarial bajo los parámetros ordenados por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites previstos en el artículo 33. Igualmente se definió que en caso de no existir tal régimen o que existiendo, la misma no cumpliera con los parámetros fijados en el párrafo anterior, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978. Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores. En conclusión: La entidad a la cual se encuentre vinculado el personal del cuerpo oficial de bomberos puede, mediante el respectivo acto administrativo, fijar la jornada especial de trabajo del mismo. No obstante, esta debe ceñirse a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima laboral, regulación de las jornadas mixtas y salario del trabajo suplementario. Si no existe tal reglamentación o si existiendo la misma no cumple con las condiciones

expuestas, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debe regirse por el decreto mencionado. Lo anterior por cuanto el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

TRABAJO SUPLEMENTARIO CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS –

Liquidación [D]e las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Ahora, debe señalarse que las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal (e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso. No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos el actor disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada. De esta manera el señor John Albert Almeyda solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes y no al pago de los días compensatorios, tal como lo advirtió el a quo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 6 DE 1945 / LEY 13 DE 1984

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) SE. 70

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01386-01(3594-16)

Actor: JOHN ALBERT ALMEYDA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante y la entidad demandada contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor John Albert Almeyda, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. Pretensiones (ff. 44 y 45)

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos emitidos por la entidad demandada: a) Oficio 2011 EE5102 del 22 de agosto de 2011, a través del cual se dio respuesta negativa a la reclamación administrativa presentada por el señor John Albert Almeyda. b) Resolución 700 del 3 de noviembre de 2011 que confirmó la decisión negativa relativa al reconocimiento y pago de horas extras, días compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y festivos, reliquidación de

factores salariales y prestacionales, junto a los demás emolumentos percibidos por el demandante como empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desde el 5 de julio de 2008.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, al reconocimiento y pago de horas extras, días compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales, junto a los demás emolumentos percibidos por el demandante como empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desde el 5 de julio de 2008 y hasta que se profiera decisión definitiva por parte de esta Jurisdicción.

3. Que se le reconozcan los intereses moratorios desde la fecha en que se dejaron de cancelar las sumas adeudadas.

4. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a

178 del Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

(ff. 45-46) En resumen, los siguientes son los supuestos fácticos de las pretensiones:

1. El señor John Albert Almeyda estuvo vinculado con el Distrito Capital, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, desde el 20 de septiembre del

2002. A la fecha de presentación de la demanda se desempeñaba en el cargo de bombero, código 475, grado 15 en la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y cumplía su trabajo mediante un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso con una

asignación básica de mensual de $1.200.488.

2. El 5 de julio del 2011, el señor John Albert Almeyda presentó derecho de petición ante la Alcaldía Mayor de Bogotá en el que solicitó el reconocimiento, reliquidación y pago de las horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales con la respectiva indexación, junto a los demás emolumentos a que tuviera derecho.

3. La anterior solicitud fue denegada por el director de la Unidad

Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., mediante el Oficio 2011 EE5102 del 22 de agosto de 2011, en el cual la entidad argumentó que no era viable atender a las pretensiones del actor porque no encontró un resultado a su favor luego de realizar la liquidación y recalcular la nómina.

4. La decisión fue confirmada a través de la Resolución 700 del 3 de noviembre de 2011 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el señor Almeyda, con lo cual se agotó la vía gubernativa.

5. El 12 de junio de 2012 se realizó la audiencia de conciliación en la cual no hubo ánimo conciliatorio.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991, los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por Colombia1, los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978, los artículos

45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 y los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974. El actor expuso que la entidad vulneró su derecho al trabajo y los principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, al negar sin justificación alguna y con una errónea interpretación del contenido de los Decretos 1042 de 1978, 388 de 1951 y 991 de 1974 y la Ley 322 de 1996, el reconocimiento y pago de los emolumentos pedidos. Así, advirtió que la primera equivocación en la que incurrió la demandada es considerar que las funciones que cumple como ente administrativo de forma permanente, son idénticas a las asumidas por el personal bomberil y fundamentarse en ello para no pagar lo adeudado. 1 No especifica cuáles. De igual manera, agregó que el segundo desacierto de la accionada es equiparar la noción de jornada de trabajo con horario de trabajo, situación que desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado. Citó la sentencia de esta sección con Radicado interno 1856-2008, en la que se define el primero de estos conceptos como el lapso durante el cual los empleados deben cumplir sus labores. Así mismo, estimó que el tercer error en que cae la entidad es señalar que al pagar recargos y otorgar descansos de 24 horas al demandante aplica el principio de favorabilidad, puesto que desconoce la jornada laboral de 44 horas semanales de que trata el Decreto 1042 de 1978 y de paso niega el reconocimiento de horas extras. Además, manifestó que las 24 horas de descanso dadas al trabajador tampoco pueden considerarse como un día

de descanso compensatorio, en tanto que estos no se dan en días laborales. Como cuarta equivocación de la demandada afirmó que esta se escudó, para no acatar el horario de trabajo establecido en el Decreto 1042 de 1978, en que este se encuentra regulado en los Decretos 991 de 1974 y 388 de 1951, lo cual no es cierto, toda vez que el primero exonera de su aplicación al personal bomberil y en el segundo no existe regulación al respecto. Finalmente, hizo mención a la Resolución 656 de 2009 emitida por la accionada en la que se fijó la jornada laboral para el cuerpo de bomberos de 66 horas semanales, lo que a su juicio representó una violación del Decreto 1042 de 1978 que la fijó en 44 horas, situación que va en detrimento de los derechos laborales y el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 constitucional. El demandante continúo la exposición de los motivos de ilegalidad de los actos enjuiciados dividiendo en varios puntos los argumentos así2: reclamación, respuesta y recursos, funciones del cargo de bombero, jornada de trabajo del empleo de bombero, recargos y descanso compensatorio del cargo de bombero, reliquidación y factores salariales, prestacionales e indexación, reclamación administrativa y Resolución 765 del 28 de noviembre de 2011 la que a su vez dividió en cuatro inconsistencias, regulación jornada de trabajo del cuerpo oficial de bombero y descansos compensatorios. En todos estos puntos, el accionante reiteró los argumentos ya expuestos con anterioridad en esta providencia, referentes a que la entidad con los actos administrativos quebrantó el artículo 53 de la Constitución Política de

2 Folios 53 a 67. 1991 y el Decreto 1042 de 1978, así como también que los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 no regularon la jornada laboral de los bomberos. Todas estas aseveraciones las apoyó en jurisprudencia de esta sección que trató casos similares. Por último, respecto a que en la Resolución 765 de 2011 se indicó que no existía saldo en su favor, señaló que tal aseveración no es cierta, toda vez que el cálculo hecho por la demandada se hizo con base en 66 horas semanales de trabajo, lo que desborda los límites del Decreto 1042 de 1978 y pasa por alto la jurisprudencia del Consejo de Estado y los derechos fundamentales. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (ff. 84 a 104). La entidad se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Al respecto manifestó que si bien es cierto no reconoció al accionante las horas extra diurnas y nocturnas, ni los compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978, sí pagó los recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, conforme lo regulado en los Decretos 388 de 1951, 991 de 1974 y el Acuerdo Distrital 03 de 1999, normativa que es validada por el decreto del cual pretende ser beneficiario el actor, en tanto permite la existencia de una reglamentación especial. De igual manera la demandada aseguró que no desconoció el pago de horas extras al demandante, puesto que este derecho se generó a partir del

cambio jurisprudencial efectuado a través de la sentencia proferida por esta corporación el 17 de abril de 2008 dentro del proceso Radicado 1022-2006. Advirtió que la discrepancia no es sobre el reconocimiento sino en la forma de liquidación de lo pedido. También aseveró que canceló los recargos nocturnos, diurnos, dominicales y festivos de acuerdo a la jurisprudencia que imperó por más de 60 años, según la cual los bomberos no cumplen una jornada de trabajo. Además se amparó en los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 que señalan que el horario de trabajo era de 24 horas de labor por 24 de descanso, tiempo tomado como base para liquidar los recargos solicitados. Así mismo, advirtió que los dominicales y festivos fueron liquidados con fundamento en el artículo 4.º del Acuerdo 03 de 1999. En su intervención adujo que el otorgamiento de las horas extras en favor del demandante es menos favorable que el pago de recargos, puesto que a las primeras el artículo 4.º del Acuerdo 03 de 1999 les fijó un tope del 50% de la remuneración mensual, mientras que los segundos no tienen límite. A su juicio, la nueva posición jurisprudencial señaló que el Decreto 1042 de 1978 es aplicable para efectos de regular la jornada laboral de los bomberos, cuando el ente territorial no lo hubiera reglamentado, lo que no sucede en el presente caso, pues el Distrito de Bogotá expidió los Decreto 991 de 1974 y 388 de 1951. En su criterio, el caso sub examine no es igual al resuelto en la sentencia

del 17 de abril de 2008 en el que se decidió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por los miembros del cuerpo de bomberos en contra del municipio de Pereira (Risaralda), por cuanto ese municipio no precisó los turnos que debían laborar los bomberos. En cambio, el Distrito Capital de Bogotá sí expidió dicha regulación a través del Decreto 388 de 1951. Sobre esta norma advirtió que se encuentra vigente toda vez que no se ha expedido norma especial que la derogue ya que el Decreto 991 de 1974 excluyó al cuerpo de bomberos de su aplicación. Agregó que tampoco existe una abrogación tácita del Decreto 388 de 1951 en tanto que las demás normas del distrito que gobiernan la jornada laboral (Decreto 8911 de 1995, derogado por el Decreto 133 de 2001 y este por el 854 del mismo año) no van en contravía de lo establecido en él. También manifestó que el Decreto Ley 1042 de 1978 reglamentó de modo general la jornada de trabajo de los servidores públicos, empero el Decreto 388 de 1951 desarrolló de manera especial la labor que deben cumplir los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos del Distrito Capital. De acuerdo a su posición, no procede la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del pago de los compensatorios toda vez que los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 no incluyeron estos como factor salarial. En su sustentación, realizó unas observaciones sobre la posición jurisprudencial de esta corporación referida a que el personal de bomberos

no tiene una jornada laboral establecida en atención a la clase de labor desarrollada. Finalmente, formuló como excepción la que denominó «pago del total de las acreencias laborales» según la cual al actor se le canceló todos los derechos conforme la normativa existente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos (ff. 241 a 244) Luego de hacer un recuento jurisprudencial, la entidad concluyó que el cuerpo bomberil del distrito ejerce sus funciones en turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso, y precisó que estos horarios no significan un servicio permanente sino de simple disponibilidad para cuando sean requeridos, por lo cual dicha actividad no se puede asimilar a la realizada por otros funcionarios públicos. En consecuencia, solicitó que no se accediera a las pretensiones de la demanda porque no se había ocasionado algún perjuicio al señor John Albert Almeyda. - John Albert Almeyda (ff. 245 a 270) El actor aseguró que se demostró el ingreso y vinculación con la demandada, la asignación mensual, los turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso, que laboró los domingos y festivos de forma habitual. De nuevo advirtió que, contrario a lo expresado por la entidad en la contestación, el Decreto 388 de 1951 no reguló la jornada laboral de los bomberos del Distrito de Bogotá, por lo que la norma aplicable es el Decreto 1042 de 1978 que la fijó en un máximo de 44 horas semanales y 190 horas al mes, luego la liquidación no puede hacerse con base en 240 horas como

lo hizo la entidad. El demandante refutó lo expresado por la enjuiciada relacionado con que conforme el Decreto 991 de 1974 el personal bomberil no tiene un horario determinado. En su entender esta interpretación es equivocada puesto que la misma normativa enunciada excluye de lo dispuesto en ella a estos servidores públicos. Se refirió específicamente a la certificación emitida por la subdirectora de gestión de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá allegada al proceso, y según la cual se le pagó el recargo ordinario nocturno y el recargo festivo diurno y nocturno. Al respecto señaló que la cancelación de estos emolumentos no significa que la demandada no deba las horas extras, los compensatorios, los dominicales y festivos, toda vez que estos derechos laborales no son incompatibles ni se excluyen entre sí. A su vez, solicitó que en la sentencia, para la liquidación y reliquidación de los emolumentos reclamados, se tomara como base la jornada de 190 horas mensuales y se incluyera el valor de la prima de antigüedad. De igual manera, indicó no aplicar la limitante establecida en el inciso 4.º del artículo 4.º del Acuerdo 3 de 1999 y la de cualquier otra norma que reduzca el monto que se le adeuda. - Ministerio público. No se pronunció en esta etapa procesal3.

SENTENCIA APELADA

(ff. 280 a 312) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del 19 de agosto del 2015, declaró no probada la

excepción de pago total de las acreencias laborares y la nulidad de los actos administrativos demandados, a su vez, inaplicó el artículo 4.º del Acuerdo 3.º de 1999 y condenó al Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, al pago de los siguientes conceptos: (i) Horas extra diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos hasta un máximo de 50 horas mensuales. (ii) Dominicales y festivos en razón al doble del valor de un día de trabajo. (iii) Recargo del 35% por cada hora extra nocturna laborada ordinariamente por el actor, sin incluir descanso compensatorio remunerado por domingos y festivos. La condena comprende el periodo entre el 5 de julio de 2008 hasta que persistan las condiciones de trabajo que se sancionan. (iv) La reliquidación de las cesantías e intereses de estas. Como punto de partida para la liquidación anterior ordenó tener en cuenta la jornada máxima laboral de 190 horas mensuales y el descuento de los descansos remunerados, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hubieran presentado al servidor público, para lo cual señaló que debe pagarse la diferencia entre lo reconocido por la demandada y lo que resulte de la liquidación que se dictaminó. En la providencia, también se ordenó que en caso de que surjan diferencias a favor de la demandada cuando se realice la reliquidación, esta se abstendrá de exigir el reintegro de las sumas al demandante, toda vez que fueron percibidas de buena fe.

• El fondo del asunto:

3 Folio 286. a) Reconocimiento y pago de horas extras. Luego de citar los artículos 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978 así como las certificaciones de tiempo de servicios y liquidaciones hechas por la demandada, concluyó que el señor John Albert Almeyda prestó el servicio cumpliendo una jornada mixta en turnos de 24 horas (variaba entre nocturnas y diurnas) con descansos de cuatro días y labor de tres (72 horas semanales) y viceversa, tres días de descanso por cuatro de labor (96 horas) por lo que en ambos casos superaba el límite máximo de 44 horas semanales de que trata el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Igualmente determinó que la enjuiciada al momento de liquidar el pago de las horas extras debía guiarse por el contenido del literal d) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978. b) Recargos nocturnos, dominicales y festivos. Al respecto aplicó el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1972. Con base en esta norma revisó las certificaciones allegadas al proceso en las que la entidad liquidó el pago de estos conceptos al demandante, para concluir que la misma debe hacerse con base en 190 horas mensuales de acuerdo con el artículo 33 de la misma normativa. Por tal razón consideró que procedía la reliquidación conforme los porcentajes establecidos en dicha disposición. En igual razonamiento se apoyó para conceder el pago de los recargos dominicales y festivos. En lo atinente a este último punto, inaplicó el Acuerdo Distrital 3 de 1999 con cimiento en una sentencia proferida con anterioridad por el mismo

Tribunal, en la que se señaló que como el accionante prestó el servicio por turnos, imponerle un límite de pago equivalente al 50% al considerar que no existe régimen especial que regule este aspecto, desconocería sus derechos. c) Descanso compensatorio. El a quo con fundamento en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y conforme a lo dispuesto en la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta corporación el 17 de abril de 2008 con Radicado 660012331000200300041 01 (10222006) en la cual se especificó que el descanso compensatorio se reconoce solo cuando el trabajo se efectuó en días hábiles, decidió no acceder a la pretensión. A su juicio, toda vez que el accionante laboraba 24 horas y otras 24 descansaba, se demostró que no cumplió con este requisito. d) Reliquidación de cesantías, primas y factores salariales. El Tribunal reconoció la reliquidación de las cesantías al determinar, conforme el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que el pago de las horas extras, dominicales, festivos y el trabajo suplementario son factores salariales que deben ser considerados para dicho efecto. Por el contrario, respecto a las demás prestaciones sociales reclamadas, negó su reliquidación al indicar que de acuerdo a la posición jurisprudencial del Consejo de Estado4 los emolumentos reconocidos no son factor salarial que sirva para tal propósito, en virtud del artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN - John Albert Almeyda (ff. 316 a 323). El accionante recurrió la decisión alusiva al reconocimiento de las horas extras y los dominicales y festivos. En su criterio, la forma de liquidación ordenada en la sentencia de primera instancia contradice lo previsto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el día 12 de febrero de 20125, por lo que reclamó ordenar el pago de estos emolumentos de la forma más favorable. Así mismo, pidió no descontar de la liquidación lo percibido por descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas. De igual manera, solicitó reconocer, además de las 50 horas extras, las 120 restantes. Señaló que el no hacerlo significa el desconocimiento de los artículos 33, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978 y el artículo 53 constitucional. Finalmente, demandó el pago de los descansos compensatorios por la labor ejecutada los días dominicales y festivos. Argumentó que la negativa de este derecho implica el quebrantamiento del principio de favorabilidad y además el de igualdad frente a los servidores públicos que laboran estos días y a los que sí se les otorgó tal beneficio. Agregó que las 24 horas que la entidad concede para el reposo no constituye un descanso remunerado, en la medida que no se concedió en un día en el que sí debía laborar. - Unidad Administrativa del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (ff. 324 a 332). 4 El Tribunal se refería a la sentencia con radicado 25000-23-25-000-2010-00725-01 del 12 de febrero de

2015 de la Sección Segunda Subsección B con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve. 5 Ibidem. La entidad solicitó revocar la sentencia de primera instancia. En primer lugar explicó que al demandante se le pagaron todos los conceptos a que tenía derecho al cumplir una jornada laboral mixta, en virtud del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978. También señaló que la labor que cumple esta clase de personal es continúa e ininterrumpida y por la especial actividad que desempeñan requieren normas especiales. Así, manifestó que el Distrito de Bogotá, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 41 transitorio de la Constitución Política de 1991, expidió el Decreto 388 de 1951 a través del cual fijó la jornada laboral y el horario a cumplir por los bomberos y, el Acuerdo 03 de 1999 que reguló todo lo relacionado con el reconocimiento de horas extras. Explicado lo anterior, expuso que en virtud de ello no es posible aplicar el Decreto 1042 de 1978 como se hizo en el caso del cuerpo de bomberos de Pereira, en la medida que el Distrito, a diferencia de este municipio, sí contaba con regulación específica sobre la jornada y el horario especial del personal bomberil. Al igual que en la contestación de la demanda, advirtió que el Decreto 388 de 1951 se encuentra vigente, toda vez no se ha expedido norma especial que lo derogue, ya que el Decreto 991 de 1974 excluyó al cuerpo de bomberos de su aplicación. Agregó que tampoco existe una abrogación tácita de este decreto en tanto que las demás normas del distrito que

gobiernan la jornada laboral (Decreto 8911 de 1995, derogado por el Decreto 133 de 2001 y este por el 854 del mismo año) no van en contravía de lo establecido en él. Así mismo manifestó que el Decreto Ley 1042 de 1978 reglamentó de modo general la jornada de trabajo de los servidores públicos, empero el Decreto 388 de 1951 desarrolló de manera especial la labor que deben cumplir los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos del Distrito Capital. En su intervención denotó que el distrito pagó los derechos laborales del demandante de acuerdo con la jurisprudencia vigente por más de 60 años del Consejo de Estado, según la cual los bomberos por su especial función no tienen un horario de trabajo igual al de los otros empleados públicos. Finalmente explicó que aplicó la norma más favorable al accionante (Decreto Distrital 388 de 1951 y Acuerdo 03 de 1999) que permite obtener ingresos superiores si se compara con la liquidación que se obtiene al aplicar el Decreto 1042 de 1978. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante6 y la parte demandada7 intervinieron en esta oportunidad para ratificar todos los argumentos expuestos en sus otras intervenciones procesales.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

(ff. 385 a 393) La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada. Luego de citar extensa jurisprudencia proferida por esta corporación, resaltó que en el presente asunto se debía aplicar lo dispuesto por el Decreto 1042 de 1978 y por consiguiente la

jornada máxima laboral que contempla de 44 horas semanales y 190 mensuales, por lo que el trabajo que exceda este límite debe ser remunerado como suplementario. De igual manera denotó que los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 no se ocuparon de regular la jornada laboral del personal bomberil. Así mismo, advirtió que el Acuerdo 3 de 1999 no podía ser considerado porque el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos es de creación legal, conforme lo dispone el literal e) del ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió el señor John Albert Almeyda como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá? 2. ¿La condena emitida en primera instancia atendió los parámetros legales y la jurisprudencia de esta sección para la liquidación del trabajo suplementario?

1. Primer problema jurídico. ¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo 6 ff. 366 a 372. 7 ff. 363 a 365. suplementario que cumplió el señor John Albert Almeyda como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá?

A efectos de resolver el primer problema jurídico,