CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-01415-01(1177-14)-2015

INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA - No demandó el acto administrativo que negó el derecho / NIVEL EJECUTIVO - Prestaciones sociales / PRONUNCIAMIENTO DE LA ADMINISTRACION - Pretende revivir términos Considera la Sala, el acto administrativo que debió demandarse -dentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 8838 del 24 de agosto de 1994, en virtud de la cual se le dejó de reconocer y pagar las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros hoy pretendidos, o incluso -una vez la Corte Constitucional mediante sentencia C-417 de 1994 declaró inexequible el término “nivel ejecutivo” del Decreto Ley 41 del mismo añohaber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su regreso al grado que ostentaba antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar que transcurrieran más de 17 años para hacer reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición del 30 de enero de 2012 lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda. Es más, los conceptos que reclama la demandante no se pueden considerar prestaciones periódicas, que la habilite para demandar en cualquier tiempo. Porque desde el mismo instante que dejaron de reconocérsele con ocasión de su ingreso al Nivel Ejecutivo, es decir, a partir del 1º de septiembre de 1994, perdieron cualquier eventual connotación de

periodicidad, sumado el hecho que formula petición prácticamente en el umbral de su retiro del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01415-01(1177-14)

Actor: ALBA LUCIA CIFUENTES AVILA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 10 de octubre de 2013, proferida por la Sección SegundaSubsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la actora demanda1 se declare la nulidad del Oficio No. 035493/ADSAL-GRUNO-22 del 10 de febrero de 2012, por medio del cual la Policía Nacional le niega la liquidación y el pago de las primas, bonificaciones y subsidios que se le venían cancelando antes de su ingreso al nivel ejecutivo. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la institución demandada a: i) liquidarle y pagarle las primas de actividad y antigüedad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta, y la reliquidación del auxilio de

cesantías retroactivas, conforme el Decreto Ley 1212 de 1990, desde el 24 de agosto de 1994 hasta el momento que se dicte sentencia, y que resultado de ello se adicione o modifique su hoja de servicios; ii) pagarle perjuicios morales en cuantía de 100 SMLMV; iii) indexar las sumas resultantes de la condena, y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.; iv) pagar costas y agencias en derecho. Los hechos sustento de las pretensiones se condensan así: Que en junio de 1987 la actora ingresó a la Policía Nacional como alumna en la escuela de agentes, y en 1990 ascendió al grado de suboficial de la institución como Cabo Segundo. Narra que estando al servicio de la institución como suboficial, a través de la Resolución No. 8838 del 24 de agosto de 1994 se homologó a la carrera profesional nivel ejecutivo, en el grado de subintendente del cuerpo de vigilancia. Afirma que motivada por sus superiores y la confianza en las normas que regularon la carrera del nivel ejecutivo, en cuanto a que no sería desmejorada ni discriminado en ningún aspecto, aceptó ser homologada al mencionado nivel. Anota que en la actualidad se encuentra en uso de buen retiro y su última unidad fue la Dirección Administrativa y Financiera, con sede en la ciudad de Bogotá. 1 El escrito de demanda obra a fols.95-122. Presentada el 19 de junio de 2012 (reverso fol.122). Indica que el 30 de enero de 2012 radicó petición ante la Dirección General de la

Institución, reclamando lo que hoy pretende en sede judicial, y que mediante el acto administrativo que se demanda la accionada dio respuesta negativa. Expone que las normas que crearon y desarrollaron la carrera profesional del nivel ejecutivo en la Policía Nacional, previeron y ordenaron una protección especial para quienes estando en servicio activo en la institución ingresaran a la mencionado nivel, a no ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto en su situación laboral, por lo tanto debía seguírsele aplicando el Decreto Ley 1212 de 1990 para suboficiales. Que una vez ingresó al nivel ejecutivo, la entidad demandada no expidió acto alguno para darle a conocer el motivo de la cesación del reconocimiento y pago de los conceptos que hoy reclama. Finalmente, expresa que se efectuó audiencia de conciliación prejudicial resultando fallida.2 Normas violadas y concepto de violación. Como vulnerados, entre otros, señala: Los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; la Ley 4ª de 1992; los artículos 68, 71, 82, 140 y 214 del Decreto Ley 1212 de 1990; el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 132 del mismo año, y el Decreto 2863 de 2007. Aduce que la institución accionada con el acto administrativo que se cuestiona desconoce el orden superior, al ser contrario a los principios constitucionales protegidos dentro de nuestro Estado Social de Derecho, ya que la administración

pública tiene la obligación de acatar la Constitución y la ley, proteger los derechos al trabajo, a la igualdad y, de manera especial, la protección de las prestaciones laborales. Igualmente, que el referido acto contradice el marco constitucional y legal vigente para la época de su homologación al nivel ejecutivo, al desconocer normas que prohibían ser desmejorados o discriminados en cualquier aspecto, quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaran al mencionado nivel; en consecuencia, asevera, el régimen que debió continuársele aplicando es el 2 A fol.2 obra constancia del 3 de mayo de 2012, suscrita por la Procuraduría 136 Judicial II Administrativa de Bogotá, donde se hace constar que la actora presentó solicitud de conciliación prejudicial el 8 de marzo de 2012, y que la audiencia se llevó a cabo el 3 de mayo de la misma anualidad, resultando fallida por falta de ánimo conciliatorio. consagrado en el Decreto Ley 1212 de 1990, y no el contemplado en el Decreto 1091 de 1995, en virtud del cual dejaron de pagarle las primas, subsidios y bonificaciones que hoy reclama. Vulnerando el principio de confianza legítima. Contestación de la demanda.3 Por intermedio de apoderado la Policía Nacional contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y solicitó negarlas.

Como medios de defensa expuso: i) Incorporación voluntaria al nuevo régimen profesional; ii) inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico; ii) no existe violación a la confianza legítima, y iv) se está cobrando lo no debido.

En resumen, anotó que la incorporación de la demandante al nivel ejecutivo fue de manera voluntaria, con lo cual aceptó las condiciones salariales y prestacionales consagradas en el Decreto 1091 de 1995 para ese nivel; por ello, desde su homologación, la entidad nunca volvió a reconocerle lo que hoy reclama, pues, de hacerlo, implicaría incurrir en violación al principio de inescindibilidad, en tanto que después de haberse beneficiado por largos años del régimen dispuesto para el nivel ejecutivo, no puede buscar se le otorguen las primas, subsidios, bonificaciones dispuestas en el Decreto Ley 1212 de 1990, que se le reconocieron durante el término de ostentó el grado de suboficial de la institución. Por tal motivo, dijo, no sólo no se ha desconocido el principio de confianza legítima, sino que la institución no le adeuda suma alguna, pues, desde que ingresó al nivel ejecutivo, se le reconocieron y pagaron los beneficios salariales y prestacionales contemplados para el mismo, por ende carece de sustento jurídico lo que pretende.

LA SENTENCIA APELADA4

La Sección Segunda - Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 11 de julio de 2013, declaró no probadas las excepciones propuestas5 y negó las pretensiones de la demanda. Luego de resaltar la prueba acopiada dentro del proceso y de ilustrar un marco 3 Escrito de contestación se ve a fols.131-137. 4 Obra a fols.222-229. 5 Aunque ello no incide en el fondo del caso, la Sala precisa que lo que el Tribunal asumió y resolvió como excepciones, en ningún momento la entidad accionada las expuso como tal, sino como medios de defensa (ver fol.133).

normativo, destacó que el Decreto Ley 1212 de 1990 le fue aplicado a la actora durante el periodo que estuvo en servicio activo como suboficial; pero, con ocasión de su ingresó al nivel ejecutivo, se le aplicó régimen dispuesto en el Decreto 1091 de 1991, anotando que no advierte que este último le haya resultado menos favorable, y citó sentencia del Consejo de Estado, que resolvió un caso igual, para señalar que “el nuevo régimen supera condiciones salariales y prestacionales respecto del cual se pide aplicación en la demanda”. Concluyó diciendo, que al haberse trasladado la actora del cuerpo de Suboficiales al nivel ejecutivo, “connatural al mismo implicaba que su situación salarial se sujetó a lo estatuido para ese grupo de servidores”, por ende, en el caso concreto, no halló “elementos de juicio que le permitan advertir que la demandada adeuda emolumento por efecto del referido traslado o que el salario del actor (sic) hubiere desmejorado, para que se le deba aplicar el decreto ley 1212 de 1990”. LA APELACIÓN La parte activa presentó y sustentó recurso de apelación para que se revoque la decisión del Tribunal y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.6 El núcleo de su apelación, radica en sostener que tiene derecho a que se le reconozca y pague las primas, bonificaciones y demás conceptos reclamados bajo los parámetros del Decreto Ley 1212 de 1990, en tanto que el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto Ley 132 de 1995

señalaron que la creación del nivel ejecutivo no podría discriminar ni desmejorar en ningún aspecto, a quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaran al mismo. Los que debían permanecer incólumes. ALEGATOS DE INSTANCIA La parte activa presentó alegatos reiterando, en esencia, lo expuesto en la apelación7. La pasiva igualmente lo hizo y, en lo fundamental, adujo lo señalado en la 6 Fols.231-241. 7 Escrito de alegatos se ve a fols.269-289. contestación a la demanda8. El Ministerio Público rindió concepto solicitando confirmar la sentencia recurrida9. No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES CUESTIÓN JURÍDICA A RESOLVER Se limita a establecer la legalidad del Oficio No. 035493/ADSAL-GRUNO-22 del 10 de febrero de 2012, por medio del cual la Policía Nacional negó a la accionante el reconocimiento y pago de las primas, bonificaciones y subsidios que, asevera, le venían cancelando en su condición de Suboficial antes de su ingreso al nivel ejecutivo. SITUACIÓN PREVIA Preliminarmente a desarrollar cualquier consideración de fondo en torno a la cuestión planteada, la Sala percibe que en el asunto bajo examen se pudo estructurar una ineptitud sustancial de la demanda al no demandarse el acto administrativo que correspondía cuestionar. Para despejar lo anterior se destacan los siguientes hechos que se hallan probados: - Conforme extracto de la hoja de vida de la actora, estuvo vinculada a la

institución demandada y prestó sus servicios de la siguiente manera10:

NOVEDAD DISPOSICIÓN FECHA FECHA TOTAL INICIO TERMINO A M D Agente R 0100 24-Feb-87 09Feb-87 30-Jun-87 00 04 22

Alumno Agente R 03142 08-Jun-87 01-Jul-87 19Dic-90 03 05 19 Nacional Suboficial R 12688 19-Dic-90 20-Dic-90 31-Agos03 08 11 8 Sus alegatos obran a fols.257-268. 9 Fols.291-300. 10 Este extracto fue expedido el 20 de julio de 2013, aparece a fol.165. Igualmente obra a fol.11, pero con fecha anterior de expedición. 94 Nivel R 8838 24-Agos01-Sep-94 30-Mar-12 17 07 00 Ejecutivo 94 Alta tres R 0984 xxxxxxxxxx 30-Mar-12 30-Jun-12 00 03 01 meses

TOTAL 25

4 23 Del reporte del anterior extracto de hoja de vida, queda establecido que la accionante Alba Lucía Cifuentes Ávila: i) se desempeñó como Agente del 1º de julio de 1987 al 19 de diciembre de 1990; ii) Ostentó el grado de Suboficial de la Policía Nacional entre el 20 de diciembre de 1990 y el 31 de agosto de 1994, es decir, 3 años 8 meses 11 días, y iii) mediante la Resolución No. 8838 del 24 de agosto de 199411 fue nombrada en el nivel ejecutivo a partir del 1º de septiembre

del mismo año, nivel en el que permaneció hasta la fecha de su retiro de servicio activo, ocurrido el 30 de marzo de 2012, sin contar los tres meses de alta, lo que arroja un tiempo en el nivel ejecutivo de 17 años 7 meses. - El 30 de enero de 2012 - ad portas de su retiro-, y transcurridos más de 17 años desde su ingreso al nivel ejecutivo, del cual se benefició durante todos esos años, la demandante solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional cancelarle los emolumentos que, afirma, la institución dejó de pagarle injustificadamente desde 1994, con ocasión de su ingreso al mencionado nivel, y que debieron seguir reconociéndole bajo el régimen del Decreto Ley 1212 de 1990, cuando regentaba la calidad de Suboficial.12 - La Policía Nacional, a través del Oficio No. 035493/ADSAL-GRUNO-22 del 10 de febrero de 201213, objeto de demanda, le manifestó que no era jurídicamente viable acceder a su petición, y le precisan que mientras estuvo en el escalafón de Suboficial le fue aplicado el título IV de las asignaciones, primas, subsidios, pasajes, viáticos, del Decreto Ley 1212 de 1990, pero que una vez ingresó al nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestacionales, se rigió por el Decreto 1091 de 1995, y para efectos pensionales y de asignación de retiro por el Decreto 4433 de 11 ? Esta resolución, por medio de la cual fue nombrada como subintendente en el nivel ejecutivo, aparece a fols.168-170. 12 Esta petición se ve a fols.5-6.

13 Este oficio obra a fols.8-10. 2004. Decisión de la situación previa Afirma la actora Alba Lucía Cifuentes Ávila, que tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas de actividad y de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y cesantías retroactivas, conforme lo dispuesto en el Decreto Ley 1212 de 199014, rubros que recibía en su condición de Suboficial y que dejaron de cancelarse a partir del 1º de septiembre de 1994, con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por lo tanto, afirma, deben serle cancelados desde esa época hasta la fecha de la sentencia condenatoria. Lo anterior significa que realmente la decisión que generó el perjuicio fue la que ordenó su ingreso u homologación al nivel ejecutivo, contenida en la Resolución No. 8838 del 24 de agosto de 1994, por lo tanto fue en ese instante que la accionante debió cuestionarla, en la medida que con ocasión de ella es que le fueron dejados de pagar y reconocer los emolumentos y conceptos, que hoy alega no volvieron a cancelarle, o si no existió un acto escrito que así lo hubiera dispuesto -adicional al acto de su nombramiento en el nivel ejecutivotal y como lo afirma en su demanda, debió proceder en ese momento a solicitar a la institución la continuidad del reconocimiento de los mismos, y no esperar que trascurrieran más de 17 años para hacerlo. En este orden de ideas, considera la Sala, el acto administrativo que debió demandarse -dentro del término señalado por la ley para hacerlofue la

Resolución No. 8838 del 24 de agosto de 1994, en virtud de la cual se le dejó de reconocer y pagar las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros hoy pretendidos, o incluso -una vez la Corte Constitucional mediante sentencia C-417 de 1994 declaró inexequible el término “nivel ejecutivo” del Decreto Ley 41 del mismo añohaber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su regreso al grado que ostentaba antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar que transcurrieran más de 17 años para hacer reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición del 30 de enero de 2012 lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta 14 ? “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional.” demanda. Es más, los conceptos que reclama la demandante no se pueden considerar prestaciones periódicas, que la habilite para demandar en cualquier tiempo. Porque desde el mismo instante que dejaron de reconocérsele con ocasión de su ingreso al Nivel Ejecutivo, es decir, a partir del 1º de septiembre de 1994, perdieron cualquier eventual connotación de periodicidad, sumado el hecho que formula petición prácticamente en el umbral de su retiro del servicio. En especial, sobre las cesantías -de tiempo atrástiene establecido el Consejo de Estado que no se trata de una prestación periódica, a pesar que su liquidación se

realiza anualmente. Como lo señaló la Sección Segunda en Auto del 18 de abril de 199515. Posición que ha sido reiterada en decisiones posteriores.16 Como cualquier eventual periodicidad de los rubros que la hoy actora reclama desapareció con su ingreso al nivel ejecutivo en el año de 1994, significa que quedaba sometida a la regla procesal de la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento para cuestionar el acto de su homologación, es decir, al término de caducidad de los cuatro (4) meses a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, conforme lo contemplaba el artículo 136-2 del C.C.A. Corolario de lo expuesto, y sin necesidad de adicionales argumentaciones, la Sala revocará la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones y, en su lugar, se declarará de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, al omitir cuestionar el acto administrativo que debió demandarse, respecto del cual, además, la acción contenciosa administrativa que procedía para censurar su legalidad se encuentra caducada. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 15 Expediente 11.043, MP Dra. Clara Forero de Castro. Actor: Luis Aníbal Villada. 16 Al respecto, ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 26 de marzo de 2009, radicado interno 4204-05, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, por citar una de tantas.

F A L L A Primero.- REVOCAR la sentencia del 10 de octubre de 2013, proferida por la Sección Segunda - Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia. En su lugar: Segundo.- DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. Tercero.- Reconocer personería para actuar como apoderado de la NaciónMinisterio de Defensa - Policía Nacional, al Dr. RONALD ALEXANDER FRANCO AGUILERA, identificado con la C.C. No. 74.245.716 y T.P No. 210.268 del C.S. Judicatura, en los términos y para los efectos consagrados en el poder que obra a folio 250. Cuarto.- Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ( E )

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoria JORM/Lmr.